一、问题的提出

作为义务和等价性是不纯正不作为犯中相较于作为犯的特殊理论，而行为等价则是等价性的下属概念，不能将两者混同。从我国学者关于等价理论的研究来看，其大多使用等价性（等价值）或者等置性的概念，主要关注等价值的判断、功能或者等价要件的独立性等问题，鲜少针对行为等价展开细致讨论。从概念沿革来看，“行为等价”的表述一般出现在德国学者关于等价性的讨论中，例如，金德霍伊泽尔（Urs Kindhäuser）把等价性区分成行为等价（Handlungsäquivalenz）和形态等价（Modalitätenäquivalenz），认为前者适用于故意杀人罪这类纯粹结果犯，通过保证人身份即可实现；后者适用于诈骗罪等有特殊行为形态要求的犯罪，为了满足等价性，不仅需要具备保证人身份，还要求不作为本身和积极作为具有可比性。

所以在理解行为等价时，不能将其与构成要件中的狭义实行行为混淆。严格来说，所谓的形态等价才是狭义实行行为等价的要求，而德国语境下的行为等价，实质上等同于保证人身份的认定。由此也就产生了行为等价和作为义务的关系问题：在保证人身份和作为义务的认定中，是否需要受到等价思维的约束？纯粹结果犯的等价判断，为何不同于诈骗罪等有特殊行为形态要求的犯罪？在我国语境下讨论行为等价时，是否需要区分两类犯罪？以及在判断纯粹结果犯的行为等价时，是否真的无需考虑狭义实行行为的等价问题？

我国司法实践中法院往往采取“应为—能为—不为”的鉴定模式处理不作为犯案件，重视作为义务（应为）和因果关系的认定，并没有在形式上提及等价性，但等价思维实际指导了部分案件的审理，尤其是“不为”的相关认定。例如，对于交通肇事后逃逸不救助被害人导致其被后续车辆碾压致死的行为，法院认为行为人构成故意杀人罪而不是交通肇事罪（逃逸致人死亡），因为行为人交通肇事后的逃逸行为所可能造成的危害结果（被后续车辆碾压致死的高度危险）与作为的杀人行为所可能造成的危害结果具有等价性。姑且不论案件处理结论的合理与否，至少表明狭义的实行行为等价思维影响了我国司法实践关于故意杀人罪的认定。换言之，我国司法实践在判断等价性时没有采取德国的通常做法（区分纯粹结果犯和特殊形态犯罪），而是在所有的不作为犯类型中采取统一的思考模式。

本文一方面肯定这种不区分犯罪类型，统一强调狭义实行行为等价的合理性，另一方面认为我国司法实践对于行为等价的判断过于笼统，不仅因为没有提出明确标准，导致同案不同判现象，而且其所采取的形式义务论和狭义实行行为等价的处理模式也存在疑问，以致无法解决复杂案件。应当在把行为等价定位成不作为犯的上位原理的基础上，肯定行为等价判断和作为义务、实行行为之间的关联性，发挥行为等价在个案中区分不作为犯的罪与非罪、重罪与轻罪，甚至是正犯与共犯的功能。

二、判断标准和体系定位的对应关系

在判断行为等价之前，首先需要厘清的问题是行为等价的概念，因为其在形式上容易令人联想到构成要件的实行行为。本文认为，行为等价需要从外部和内部两个不同层面理解。一方面，需要在可罚性等价的外部相对意义上理解行为等价。不作为犯的等价性可以分为可罚性等价和行为等价，前者是在构成要件之外讨论不作为这种行为形态是否可罚，关注不作为犯和罪刑法定原则禁止类推的要求之间的协调问题；后者则是在具体的构成要件中进一步筛选哪些不作为可以和作为适用同一个刑法条文进行处罚，关注罪刑法定原则的明确性问题。这种意义上的行为等价，是一种广义的行为等价，可以等同于学界通常所理解的等价性，包括等价要件的独立与否以及等价性与作为义务的关系等问题。

另一方面，需要在内部的类型细分层面理解行为等价，这一点也是我国学界通常所忽视的。其具体可以分为两种：一是行为本身的等价，也就是狭义的实行行为等价。本文认为，在不作为犯中不能只重视作为义务而忽视实行行为，要像作为犯那样关注实行行为，考察行为本身的危险性，只有和积极作为具有同等危险程度的不作为，才能和作为犯适用相同的刑法条文。而这也是不纯正不作为犯相较于纯正不作为犯的特殊性——纯正不作为犯因为有法条的明文规定，所以当行为人违反法定作为义务的时候即可构成犯罪，无需再考虑行为本身的危险性。二是行为主体方面的等价，是指在判断作为义务的来源时需要重视等价性的约束，不能完全脱离等价思维。该层内涵源于德国学者在纯粹结果犯中关于行为等价的讨论（通过保证人身份即可满足），但与之不同的是，本文不仅将其适用到所有的犯罪类型中，而且否定作为义务的纯粹规范判断，主张在义务根据中通过事实与规范要素的兼顾来满足等价性。尽管主体方面的行为等价容易引起误解，但本文还是将其纳入行为等价的广义范围，一方面是遵循德国学者关于行为等价的原初内涵，另一方面也符合在可罚性等价的相对意义上提出的行为等价内涵。

具体到行为等价的判断，不仅涉及实行行为的认定问题，也涉及行为等价和作为义务是否存在关系的问题，后者存在肯定说和否定说的争议。对行为等价判断和作为义务是否存在关联的争议，实质是对行为等价的体系定位之争（等价要件的独立与否）。如果在体系定位上认为行为等价是不作为犯的独立构成要件要素，通常会否定行为等价和作为义务的关联性，在对作为义务进行形式理解（形式义务论）的前提下，实质判断行为等价。反之，如果在体系定位上否定行为等价是有别于作为义务的独立构成要件要素，那么通常会把等价要求融入作为义务之中，借助保证人地位或者作为义务的违反程度来判断行为等价。笔者赞同把行为等价判断和作为义务结合起来的肯定说。

否定说在形式判断作为义务的同时，把行为等价并列作为一个独立的构成要件要素。该观点是日本的有力学说，在我国也有学者支持。例如，何荣功教授一方面在作为义务的产生根据上，支持基于“四来源说”的形式义务论，另一方面为了限制不作为犯的处罚范围，又认为等价性是不作为犯的独立要件，可以通过行为的原因设定性和现实危险性进行实质判断。

但是，这种“形式义务+实质等价”的处理方案，在我国司法实践中容易产生处罚漏洞。因为在我国刑法语境下，形式义务论确立的处罚范围相对较窄，通常由法律规定、职务或者业务要求、法律行为设定、先行行为四种情形所产生。以合同约定为例，通常只关注合同本身在民事上的有效与否，而忽视生活事实在刑法中的评价意义。与德日刑法理论的形式义务论相比，我国语境中的形式义务论在本质上剥夺了作为义务的实质理解空间，难以把合同无效但具有事实依存关系的情形也囊括在处罚范围之内。在此前提下，无论是辅之行为等价的形式判断还是实质判断，都无法再超越先前已经由形式义务论所确立的处罚范围，容易造成处罚漏洞。

肯定说对作为义务采取实质判断，同时否认行为等价的独立地位，把等价性要求融入作为义务的实质判断中。例如，西田典之教授一方面在判断行为等价时强调，为了使不作为和作为具有构成要件上的等价性，不作为者必须将正在发生的因果进程控制在自己手中；作为犯是行为人基于自己意思而对法益侵害结果设定了因果流程，不作为是不介入已经发生的面向结果的因果流程，为了将这种不作为和作为等价看待，必须要求现实的排他性支配；另一方面在作为义务根据上坚持排他性支配说，要求行为人将指向结果的因果流程掌控在自己手中，具体且现实地支配因果进程。

本文赞成这种观点，认为在限制不作为犯处罚范围的大前提下，应当运用等价思维指导作为义务的认定，但不能将两者完全等同，混淆行为等价判断和实质作为义务的产生根据两个问题。否则，为了使作为义务具备区分不作为犯的罪行轻重功能而创造出的义务违反程度概念，不仅本身内涵模糊，而且容易混淆义务根据和义务内容。所以，与学界现有方案不同的是，本文把广义上的行为等价定位成不作为犯的上位原理，具体指导作为义务和实行行为的认定，而不是一个需要积极证明的独立构成要件要素，以期发挥广义行为等价对实质义务根据的形塑功能以及对实行行为认定的指引作用。亦即，不仅把等价要求体现在作为义务的实质认定中，还把其融入实行行为，以期改善以往重视作为义务，忽视实行行为的做法，进而契合司法实践区分此种不作为犯与彼种不作为犯的需求。这不仅与行为等价的双重内涵相对应，而且能够弥补学界已有方案的缺陷。

三、行为等价判断与作为义务、实行行为的关联性

既然在广泛意义上提出的行为等价是指导不作为犯的上位原理，在判断行为等价时就需要紧密联系行为等价的双重内涵和体系定位，一方面结合主体要素，通过作为义务的事实与规范评价判断行为等价，另一方面结合行为要素，通过实行行为的现实危险性判断行为等价。

（一）判断标准之一：作为义务的事实与规范判断

1.事实与规范视角之争

行为等价的第一个判断标准，涉及行为等价和作为义务的融合问题。这一点经常被我国司法实践所忽视，但在刑法理论上已有较多讨论。从事实与规范的二分视角可以将其分为两种情形：一是借助保证人地位的纯粹规范评价来判断行为等价，二是借助保证人地位的事实与规范评价来判断行为等价。

主张通过保证人地位的纯粹规范评价来判断行为等价的观点，是德国学界的主流观点。除了在诈骗罪等有特定行为要求的犯罪中要求形态等价（行为本身的危险性），对于故意杀人罪等结果犯，德国学者在判断等价性时通常不会考虑行为本身的危险性，而只考虑保证人身份，认为通过保证人地位即可实现不作为与作为的等价。这种用保证人地位取代等价要求的思维方式，实际上架空了等价内涵。因为除了罗克辛（Claus Roxin）、许乃曼（Bernd Schünemann）等人强调事实支配思维以外，德国多数学者在判断保证人地位时都诉诸规范层面的解释路径。例如，考夫曼（Armin Kaufmann）等人基于社会防卫功能提出的“功能二分说”，以及雅各布斯（Günther Jakobs）等人基于行动自由制约提出的“管辖二分说”，都不再关注不作为和作为存在的结构差异，而是规范地理解等价性，强调行动自由的行使和限制是作为义务的产生根据，认为规范层面的义务违反是行为的答责根据。从实质来看，这种脱离事实层面的纯粹规范判断，使保证人地位只具有等价之名，而无等价之实。

与之相对，主张通过保证人地位的事实与规范评价来判断行为等价的观点，是日本学界的通说观点。其在判断义务根据时不仅强调价值层面的规范思考，而且重视事实层面上“不作为与结果引起之间的关系”是否和“作为与结果引起之间的关系”具有相同的特征。当不作为引起结果与作为引起结果能够等同视之时，就可以把两者等价，保证人地位也正是因为具备了这些等价特征才能够成为不作为犯的构成要件。作为犯是行为人基于自己的意思对法益侵害结果设定了因果流程，不作为犯则是不介入已经发生的面向结果的因果流程，表达出不防止结果发生这一消极态度。为了将两者等价看待，就必须要求不作为者对走向结果的因果流程予以掌握，能够具体、现实地支配因果流程，或者存在排他性支配、结果原因支配、事实承担、危险创出等情况。

在该种语境下，行为等价是认定作为义务的指导原理，为保证人地位的实质根据提供基础，而保证人地位则是等价性的外在表征，经由等价思维确定，不像纯粹规范视角下的保证人地位脱离等价性的约束。其不区分犯罪类型（结果犯和有特定行为形态要求的犯罪），而是在所有的犯罪类型中都强调行为等价的实际效用，把等价性视为确立保证人地位和作为义务的指导思想，将“保证人判断”和“行为等价判断”当成一体两面来处理，使行为等价不只是价值层面的笼统可罚性判断，而是通过事实层面的“结果引起力要求”具备了实质内涵。

2.双重视角之合理性

关于行为等价和作为义务的关联方式，适合我国本土实际的处理方式是将行为等价的要求具体融入保证人地位的事实与规范的双重判断之中，而不是纯粹的规范判断。立足于不作为和作为之间的构造差异，既不忽视事实层面的差别而直接寻求纯粹的规范等价，也不脱离规范评价而只寻求事实层面的构造弥补。

首先，从立法差异来看，保证人地位的纯粹规范理解不能直接适用到我国。德国有处罚不作为犯的总则式立法和兜底性质的见危不救罪，在《德国刑法典》第13条的立法前提下，德国处罚不作为犯的司法问题，主要就是如何理解和适用法条规定的保证人地位和相当性问题。该条在实质上消除了不作为的附属地位，使不作为犯不再是该当作为犯的构成要件规定，而是该当自身独特的构成要件，所以在具体判断时也无需考虑不作为和作为在事实层面的构造差异，可以只考虑规范层面的等价性判断。但是在我国，刑事立法中关于不作为犯的处罚缺位使其自始面临罪刑法定的疑问，即便通过可罚性等价解决了不作为犯的罪刑法定悖反问题，也需要在具体的司法适用中采取更加严格态度限制保证人，纯粹规范性的理解容易导致处罚范围宽泛。

其次，从纯粹规范说的论证逻辑来看，难以与限缩处罚范围的司法目的相容。纯粹规范说的代表性观点是雅各布斯提出的“管辖二分说”，其从行为本质角度切入，认为刑事不法的本质是规范违反而不是法益侵害，无论是作为还是不作为，只要使规范期待落空就会产生刑事责任问题。相应地，在行动自由的制约上，刑法对公民的期待是尊重个体权利领域的不可侵犯性，使自己行动自由的界限不会对他人的法权领域造成破坏，以及在特殊情况下照顾他人的人格。前者要求履行不侵害他人的义务，属于消极义务，后者要求履行协助他人的义务，属于积极义务，两者都可以通过作为或不作为方式来违反，所以在刑法评价中，重要的是义务违反的界定而非行为方式的类型化。

这种规范性的处理方式通过义务概念（或曰管辖概念）统括作为和不作为，强调义务违反而非行为方式的不同，使其无法解释不作为犯相较于作为犯的特殊性。因为力图回避不作为和作为的构造差异的做法，至多能够解释保证人地位不再专属于不作为犯，却无法解释不作为犯的因果关系（通说采纳“期待说”）相较于作为犯的特殊性。而且相关论者重新界定了消极义务的内涵，认为消极义务也能够创设命令规范，甚至认为消极义务可以概括为尊重义务，本质是通过合理组织自身权利领域的方式维持和尊重他人权利领域的不可侵犯性。这种重新界定不仅增加了司法实践的认知成本，容易导致思维混乱，而且纯粹规范论者主张的保证人地位在实质上脱离了行为等价的限定，其对人际关系和行动自由制约的强调，都只停留在肯定不作为犯的可罚性层面，没有进入筛选处罚范围的程度。此时通过保证人地位判断行为等价的观点，也只有等价之名，而无等价之实。在我国司法实践普遍对不作为犯（尤其是先行为保证人类型）采取扩张处罚态度的情况下，这种脱离存在论差异和行为等价的归责思维，难以达到明确和限缩处罚范围的目的。

最后，从保证人地位的双重判断来看，兼顾事实与规范判断的作为义务和行为等价，在论证逻辑上更加契合我国的本土实际。相较于纯粹规范层面（强调义务违反）的行为等价，事实与规范视角下的保证人地位更加关注不作为和作为的构造差异，这种思维方式促使论者把行为等价落实到具有操作可能性的事实要素，关注不作为和作为对于结果引起的因果力等价，从而为不作为犯的处罚划定一个较为清晰和稳定的边界。例如，有关学者提出的排他性支配、结果原因支配、事实承担、危险创设等因素，姑且不论其合理与否，至少在处罚范围的限定上是清晰的。

本文认为，在强调“不作为方式引起结果”和“作为方式引起结果”能够等价的时候，不能只关注自然意义上的结果引起性，否则容易导致处罚范围过窄，把不作为犯局限在先行行为的场合。例如，松宫孝明主张，不作为实质上是“被伪装的作为”，需要从广泛的不作为中找到“准作为”，只有当存在先行行为和附随其后的不作为时，才可以把面向结果的因果流程视作行为人“被延长的手臂”，产生避免他人陷入危险的义务。如果司机在尚能停车的范围内没有采取刹车措施，那么司机作为列车运行的操纵者（组织者）将适用杀人、伤害等作为犯的规定，但是一旦发生碰撞事故之后，后续发展已经脱离司机“被延长的手臂”，只能适用纯正不作为犯的规定（充其量是保护责任者遗弃罪）。该观点框定的不作为犯处罚范围不仅局限在先行行为场合，而且对先行行为本身的认定也过于狭窄，无法契合我国司法实践中诸如交通肇事者构成故意杀人罪等情形。

因此，在通过保证人地位判断行为等价时，单一的规范论视角和单一的存在论视角都无法圆满解决不作为犯的处罚问题，相对合理的处理方式是兼顾事实与规范的双重视角，不仅强调不作为在自然意义上的结果引起性，而且关注不作为在规范意义上的结果引起性。前者适用的典型情况是先行行为，后者则可以解决父母子女间的作为义务、特殊职责人员的作为义务来源等问题。

以父母子女关系为例，在未成年子女落水时，社会伦理规范通常认为父母具有救助义务，但违反这种救助义务是否构成刑事犯罪？形式义务论会将义务来源直接诉诸法律规定，主要是《民法典》第1067条和1068条规定的父母有抚养教育、保护未成年子女的义务。实质义务论则否定民法义务直接上升为刑法义务，强调义务背后的实质法理根据。对此，有学者从规范视角将义务来源诉诸体制管辖（父母子女的体制身份），也有学者从存在论视角将义务来源诉诸事实承担行为（开始实施谋求法益维持行为）、对脆弱法益的结果原因支配行为，或者持续性社会保护关系，例如父母子女之间基于身份关系、社会地位而在一般社会生活中承担的持续性保护管理义务。

本文认为，在论证父母对子女的作为义务来源时，需要考察规范上的身份地位，单纯的事实承担依赖于“谋求法益维持行为”的实施，难以涵盖如只是生下孩子但没有实施提供食物等法益维持行为的情形。从实质来看，上文提及的体制管辖、对脆弱法益的结果原因支配、持续性社会保护关系都是从规范视角得出的学说，具有一定的合理性，但需要进一步挖掘其背后的正当基础。

从行为等价的思维逻辑来看，当双方存在亲子关系时，之所以认定父母应当救助溺水的孩子，是因为父母对法益保护存在规范意义上的排他性支配。相较于先行行为本身对法益造成的侵害危险和自然意义上的结果引起性，孩子溺水的生命危险并非父母造成，不存在自然意义上的结果引起性，但特殊身份关系的存在使其具备了规范意义上的结果引起性，因为社会制度对父母履行团结照顾义务具有特殊期待。父母在客观上虽然可能不是最有效率救助孩子的人，但是社会共同体对父母的特殊期待使其在观念上形成了排他性支配关系，在孩子溺水时，社会观念首先期待父母救助孩子，而不是期待路人去救助。所以当父母在场时，第三人在观念上也不会产生必然救助孩子的想法。这相当于在规范意义上形成了只有父母能够救助孩子的排他性空间，即使此时有警察在场，因为警察对公民的保护职责具有派生性，一般是在公民自我保护不力时才会出动国家公权力，所以父母相较于警察，仍然对溺水孩子负有优先的救助义务。

（二）判断标准之二：实行行为的现实危险性要求

行为等价的第二个判断标准，涉及行为等价和实行行为的融合问题，厘清两者的关系可以为行为等价的功能定位奠定基础。在我国刑法理论和司法实践中，不作为犯的实行行为认定往往被忽视，有学者直接把作为义务理论和实行行为等同，认为保证人说通过对作为义务的界定，同时解决了不作为犯的行为性。或者把不作为笼统表述为“不实施法律所期待的行为”，聚焦于作为义务的来源认定。还有学者对实行行为进行综合认定，主张不作为犯的实行行为需要满足保证人义务的存在、不作为具有法益侵害的现实危险、存在作为可能性三个条件。

1.区分实行行为和作为义务

在我国刑法语境下，不能因为不作为犯相较于作为犯的主体特殊性（保证人）就忽视其实行行为的认定，也不能把实行行为和作为义务直接等同，甚至把作为可能性的内容也纳入其中。在行为等价和作为义务、实行行为的关系中，行为等价是认定两者的上位指导原理，不仅要把行为等价融入作为义务的实质判断中，也要在实行行为的认定中结合行为等价的要求。前者是从不作为者和被害人的主体身份视角，考察是否具备事实和规范上的排他性支配关系，后者则是从不作为者和法益的关系视角，考察是否具备与作为犯相当的现实危险性（不作为对法益的侵害程度）。因为侧重内容和切入视角的不同，所以在实质作为义务之外另行要求实行行为的做法，并不会造成判断标准的重合问题。

具体到实行行为的认定，虽然其以行为人具有作为义务为前提，两者具有关联性，但是不能把二者等同，作为义务只是为实行行为的认定确定主体性，除此之外，还要结合行为本身的危险性来区分轻罪与重罪。例如在不作为的故意杀人罪和遗弃罪的区分中，我国司法解释明确规定遗弃地点是重要的判断因素，如果遗弃在荒郊野岭等人迹罕至场所，构成不作为的故意杀人罪；反之，如果遗弃在福利院等人员较多的场所，则构成遗弃罪。该条规定的实质是对行为危险性的强调，因为不作为故意杀人属于侵害生命的犯罪，所以作为实行行为的不作为应当具备实质危险性，需和积极杀人达到同等处罚程度。

值得注意的是，行为危险性和作为义务违反程度之间有差别。刑法理论中的有力观点认为，在不作为场合，从重罪到轻罪的处罚由作为义务的强弱所决定，通过作为义务违反程度的高低即可区分重罪与轻罪，作为义务强的，成立重罪（例如不作为的故意杀人罪），作为义务弱的，成立轻罪（例如遗弃罪）。只有当义务违反达到杀人罪所要求的排他性支配程度时，才能成立不作为的故意杀人罪，否则只能以保护责任者遗弃致死罪从轻处罚。本文认为，义务程度违反说存在逻辑矛盾之处，不能以此代替行为本身的危险性判断。

一方面，从义务违反程度的概念界定来看，其是一个较为模糊的概念。现有学界对违反程度的界定难以达成一致，大致可以分为三种：重罪与轻罪之间的义务违反程度差异、刑法与民法等不同法律在义务违反上的程度差异以及作为义务与不作为义务的违反程度差异。即使是赞成义务程度违反说的学者也认为，义务程度这一概念暂时难以下定义，只能说明来源于相同法律规定或者法律事实的作为义务也会因为作为义务程度的不同而构成不同犯罪。这一论述本身带有循环论证的问题，因为义务程度原本是支撑义务程度违反说的前提，但该论者在界定义务程度概念时，又循环带入了因为作为义务程度的不同而构成不同犯罪的思维。

另一方面，从义务程度违反说的本质来看，相关论者在具体判断义务违反的程度高低时，仍然是通过与法益侵害之间建立联系，要求不作为者对危险向实害发生的原因具有支配，或是对指向结果发生的因果流程具有排他性支配来判断行为等价与否。这实际与要求行为具有现实危险性的思路有异曲同工之处，但在判断义务违反程度时融入法益侵害，容易造成义务程度、义务根据、义务内容的混淆问题。例如，有学者在讨论在先行为保证人类型中，一方面认为使法益面临紧迫危险是先行行为的实质义务根据，另一方面又结合法益侵害程度对先行行为进行限定，认为法益侵害程度是决定作为义务违反程度的因素。其在实质上通过“结果原因支配”这个桥梁要素，实现了义务根据和义务程度的变相转化。有学者则在判断义务程度时将义务程度和义务内容联系起来，认为作为义务的程度不同，作为义务的内容也不同，强调从不作为者和结果的关系角度判断义务内容，考察社会一般观念中被害利益的存在或维续是否依赖于不作为人。这种从法益侵害视角判断义务内容的处理方式，最终又回到了论者主张的义务根据上（同样主张对法益结果的支配），在一定程度上混淆了抽象层面的义务根据和具象层面的义务程度、义务内容。

本文认为，在不作为犯中无需赋予作为义务过多的意义和功能，而应重视作为义务和实行行为的区分，在判断不作为犯的重罪与轻罪时，不再借助“义务程度”这个模糊的中间概念予以转圜，而是直接在行为等价判断中考察行为本身的现实危险性。换言之，把现实危险性这一要素保留在实行行为中而不是替换到作为义务内容中，通过实行行为本身具有的界分特性来实现行为等价区分重罪与轻罪的功能。例如，在故意杀人罪中，并非保证人的所有不作为都会直接构成本罪，还需要特别考察不作为所具有的现实危险性是否与勒死、刺杀等积极作为等同，从条文本身规定的动词意义“杀人”来看，如果没有达到现实危险性的相当，那么即使存在支配领域性的情形，也不能把保证人的不作为认定成故意杀人罪。

2.区分实行行为和结果回避可能性

在刑法理论上，有学者把实行行为和结果回避可能性相等同。一方面认为，不作为不是指没有实施任何行为，而是没有实施具有结果回避可能性的行为。从事后客观判断来看，在不具有结果防止可能性时，既然无法设想具体的可能防止结果的行为，那么作为实行行为的“不作为”本身就不可能存在。另一方面又认为，因果关系判断以具有结果回避可能性为前提，如果缺乏结果回避可能性，就可直接否定实行行为，不作为犯的因果关系也是成立不作为未遂的前提，当不存在因果关系时，应当认为也不存在犯罪未遂。

本文认为，上述论证通过结果回避可能性概念，将不作为犯的实行行为和因果关系问题、未遂问题直接等同，而且在判断不作为的正犯和共犯时，也同样借用了防果可能性（结果回避可能性）概念。这相当于把刑法构成要件的重要概念都简化成了结果回避可能性的认定，存在偷换概念问题。

其一，因果关系讨论的是实行行为和结果之间的因果关系，实行行为是因果关系的成立前提，而非相反，没有因果关系并不必然推出没有实行行为的不作为。如果因为不存在因果关系就一律否定实行行为，进而否定未遂，容易导致放纵犯罪。例如，根据日本学者针对不作为犯因果关系主张的“期待说”，只有实施行为可以“几近确定”避免结果发生时才有实行行为的成立问题，这会导致只应当在救助效果几近成功时才要求有救助行为的结论。这不仅违背规范期待，而且无法协调作为犯和不作为犯在未遂问题上的判断，会产生为何在作为犯中否定因果关系只是产生否定既遂的结论，仍有未遂的成立空间，但是在不作为犯中却因为因果关系而全面否定未遂的成立的疑问。

其二，鉴于不作为相较于作为的特殊性，无法像作为那样具有物理可察的原因力，不作为与结果间的因果关系是通过假设得出，所以在判断不作为犯的实行行为性时难免带入结果回避可能性的考量。但需要注意的是，不能将其与因果关系中的结果回避可能性等同看待，应当根据结果回避可能性的不同内涵将其划分为“实行行为意义上的结果回避可能性”和“因果关系意义上的结果回避可能性”两种类型。两者虽然都涉及行为和结果之间的盖然性判断，但前者属于抽象判断，在结果回避程度上只以作为可能性为前提，有结果回避的可能即可；后者属于具象判断，以故意杀人罪为例，不能只是笼统考虑死亡结果的出现，而要站在具体结果观的立场，详细考察被害人是在什么时候、什么地方以及通过什么方式被杀死的，并在结果回避程度上要求达到超出合理怀疑的程度。所以，结果回避可能性在不作为犯的实行行为和因果关系中分别承担了不同的机能和作用，不能笼统认定结果回避可能性的存在与否，进而把实行行为和不作为犯的因果关系混为一谈。

四、行为等价对不作为犯的界分适用

在理论层面明确行为等价的判断标准之后，需要在具体个案中进一步验证行为等价具体是如何发挥不作为犯的处罚范围限定功能。结合行为等价的两个判断标准来看，通过作为义务的事实与规范判断，可以有效界分不作为犯的罪与非罪；通过实行行为的现实危险性判断，则可以进一步界分不作为犯的重罪与轻罪以及正犯与共犯。

（一）界分不作为犯的罪与非罪

关于行为等价区分不作为犯的罪与非罪功能，主要是通过行为等价和作为义务的关系来体现。因为作为义务是不作为犯的构成要件要素，如果没有作为义务，即使行为本身对法益有侵害危险，也不会有不作为犯的成立问题。该功能不仅在诈骗罪、敲诈勒索罪等有特殊形态要求的犯罪中所体现，而且在纯粹结果犯中也有存在空间。例如，在某过失致人死亡案中，被告人罗某乾与李某草等人聚会时多次提议在不同地点连续饮酒。在李某草出现走路摇晃、坐立不稳、情绪不安等一般醉酒状况后，罗某乾对李某草进行了劝慰和安抚。但在李某草醉酒的异常状况加剧，陆续出现胡言乱语、乱砸乱打、往自己头上泼水、以头撞桌、用啤酒瓶盖割腕、跨越江边护栏等举动时，罗某乾只是采取劝说等一般安抚行为，没有报警、送医，而是采用打耳光的粗暴方式为其醒酒，致使李某草情绪更加不稳，最终翻越江边护栏坠江溺亡。本案中，造成李某草死亡的直接原因是其本人翻越江边护栏的坠江行为，罗某乾并没有实施积极的杀害行为，所以罗某乾构成犯罪与否的关键在于，其是否对醉酒状态下的李某草具有保护救助义务。从民事责任角度，罗某乾对醉酒者具有安全保障义务，但在刑法上，不能把违反民事义务的行为直接评价成犯罪行为，需要进一步考察作为义务的实质根据。有学者否定此种情形下的作为义务，认为被告人和朋友一起参加啤酒节并打算在那里喝得烂醉的事实，不足以证立两人相互居于监督型保证人地位，无论是在保护型保证人还是监督型保证人的意义上，酒友之间的保证人义务都已经被否定。对此，我国法院采取相反观点，认定罗某乾构成过失致人死亡罪，但是没有详细论述作为义务的产生根据。

本文认为，从先行行为来看，罗某乾提议聚会喝酒的行为属于日常生活的容许行为，不能将其笼统认定成产生作为义务的先行行为，需要结合义务违反性进行具体判断。关于罗某乾在李某草醉酒后实施照管行为的认定，例如劝慰和安抚，以及用打耳光的方式让其醒酒，关键问题是罗某乾是否尽到了注意义务。在社会一般常理上，当李某草出现乱砸乱打、以头撞桌、用啤酒瓶盖割腕、跨越江边护栏等严重醉酒状态时，罗某乾实施的一般安抚行为和打耳光行为无法有效避免结果发生，也不属于一般人对醉酒朋友通常采取的措施，属于违反注意义务的行为。此时，刑事作为义务来源于规范上的排他性支配，由朋友身份和注意义务违反行为的双重叠加产生。因为对社会一般人来说，通常不会插足他人朋友圈的亲密交往，当一方出现醉酒状态时，如果其朋友已经开始实施安抚行为，那么会对朋友圈以外的其他人造成法益已经有人保护的印象，变相造成排除他人救助的效果。所以在规范的排他性支配意义上，罗某乾对李某草具有作为义务，其违反义务的行为构成过失致人死亡罪。

（二）界分不作为犯的重罪与轻罪

关于行为等价界分不作为犯重罪与轻罪的功能，主要是通过实行行为的现实危险性来体现。在不作为犯中，需要重视实行行为的认定，认识到行为性和作为义务是两个不同层次的问题，并在作为义务的实质根据之外将行为等价的具体要求同时融入实行行为的判断之中。

我国司法实践其实已经有所重视行为等价在不作为犯重罪与轻罪上的界分功能。法院已在部分案件的裁判要旨中明确提及等价性，但问题在于，其对行为等价的适用过于局限和形式化。如在上文提及的交通肇事后逃逸的案件中，法院忽视最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定的“将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的”，认为被害人存在被后续车辆碾压致死的高度危险时即满足等价要求。但在具有相同案情的另一交通肇事案中，法院不仅没有考察行为等价，而且没有区分（不作为）故意杀人罪与交通肇事罪，只是在肯定因果关系的基础上笼统认定交通肇事罪。

本文认为，需要结合行为本身的现实危险性来区分（不作为）故意杀人罪与交通肇事罪（逃逸致死）。两罪的行为方式都是不作为，无论从先行行为对结果原因的引起力，还是注意义务的违反角度，都可以肯定肇事者具有救助被害人的义务。但由此仍然不能有效区分两罪，需要进一步借助实行行为的现实危险性。对故意杀人罪而言，行为危险性必须达到将对方置于生命危险的境地，否则即使有作为义务也不构成本罪。所谓的生命危险境地，不能笼统考察法益本身面临的客观危险，例如被害人在交通肇事后面临被后续车辆碾压的危险，而要结合法条用语的文义范围，考察不作为是否与作为具有相当的危险程度。

我国司法解释关于交通肇事场合“移置+排除第三人救助”的行为要求，即是在作为义务之外对于行为危险性的要求。所以当行为人只实施了单纯逃逸行为时，并没有采取措施排除第三人的救助，没有达到作为杀人的同等危险程度，所以不应构成（不作为）故意杀人罪。至于刑法理论上主张交通肇事者构成过失致人死亡罪的帮助犯的观点，则因与我国刑法条文否定过失共同犯罪的规定相悖，存在不妥之处。

负有特殊职责人员的不作为问题，也是我国司法实践中存在较多争议的案件。例如在某过失致人死亡案中，法院把争议焦点集中在被告人有无违反职责方面，如果认定违反职责，则构成滥用职权罪。刑法理论对此也存在较大争议，有学者认为，负有特殊职责的人，例如消防员不履行救火义务的行为，构成玩忽职守罪或者放火罪的帮助犯。有学者认为，当警察发现罪犯正在疯狂杀害妻子时，没有履行保护和救助义务的行为构成玩忽职守罪，但在排他性支配情况下成立不作为的故意杀人罪。而在消防队员接到救火报告后，基于泄愤报复等恶意，明确拒绝前往火灾现场的，构成玩忽职守罪。还有学者认为，如果公安人员对他人的犯罪不予阻止，应认定为正犯或者共同正犯。

概言之，关于负有特殊职责人员的不作为认定，存在滥用职权罪、玩忽职守罪、正犯以及共犯的争议。本文认为，司法实践中对于滥用职权罪和玩忽职守罪的认定，回避了真正问题，只停留在找到兜底罪名的层面。因为同样场景转换到父母对未成年子女犯罪行为的不制止，或者一方配偶对另一方杀子行为的不制止，司法实践和刑法理论都会把重心放在不作为本身的评价上，考察成立正犯还是共犯。而当行为人是国家工作人员时，司法实践却把视线集中在是否超越职权范围的认定上，忽视对后续不救助行为的评价问题。这不仅使思维方式停留在找到兜底罪名的层面，而且容易造成对国家工作人员的不救助行为量刑较轻，而对一般主体的不救助行为量刑较重的不均衡现象。所以，不能因为身份的特殊与否就改变评价重心（有国家工作人员身份，即可定兜底性的渎职类犯罪），而应当直面问题，在涉及警察等负有特殊职责人员的不作为时，也同样重视行为本身的评价，考虑成立渎职犯罪和不纯正不作为犯罪的想象竞合。

（三）界分不作为犯的正犯与共犯

关于行为等价区分不作为犯正犯与共犯的功能，也主要是通过实行行为的现实危险性来体现。刑法理论关于不作为犯能否适用作为犯的正犯共犯标准，存在“多元区别标准说”与“一元区别标准说”的对立。前者认为不作为犯与作为犯具有不同的存在结构，所以正犯共犯的区分标准也有所不同，例如义务犯理论、机能二分说等；后者认为不作为犯与作为犯具有等价性，所以应当适用同一的正犯共犯区分标准，例如日本的重要作用说等。

本文认为，为了化解处罚不作为犯的罪刑法定疑问，对不作为犯和作为犯适用相同的正犯共犯区分标准更为合适，但在划定不作为正犯与共犯的区分标准时，仍需避免混淆区分标准与作为义务的产生根据。虽然作为义务根据和保证人地位是认定不作为犯的成立条件，但其只是成立犯罪的前提条件而不是充要条件，无论是不作为的正犯还是不作为的共犯都必须负有作为义务，以不作为者具有作为义务为前提。对此，有学者认为刑法因果关系判断的是行为和结果间的关系，行为主体对考察不作为本身的因果关系没有任何意义，所有不实施救助溺水者的不作为都在整体上与死亡结果具有因果关系，但在肯定因果关系之后，还要通过作为义务挑选具体的保证人。这种因果关系判断属于归因判断，没有考虑价值层面的归责判断，如果把保证人地位定位成主体要素，认为不作为犯是有特殊主体要求的身份犯，那么在构成要件中讨论的因果关系也应当是保证人的不作为和结果间的关联关系，而不是所有人的不作为和结果的关联关系。

概言之，作为义务只是确定主体身份的考察要素，本身并不具有区分不作为的正犯与共犯的功能，在确定行为人具有保证人地位和作为义务之外，还需要进一步考察义务承担者成立不作为的正犯还是共犯，而不能把正犯与共犯的区分标准和作为义务根据理论等同看待。对此，我国有学者一方面在实质义务根据上采纳结果原因支配说，另一方面又根据结果原因支配说区分不作为的正犯与共犯，甚至认为不作为的正犯性标准、实行行为性、作为义务三者属于同一个问题，所以判断正犯性的关键问题还是作为义务的有无。该观点即是在逻辑上混淆了义务根据理论和正犯共犯区分标准，存在不妥之处。

另外，还有学者在区分不作为的正犯和共犯时，借助了防果可能性概念，认为区分标准取决于履行作为义务对防止结果发生的作用大小，当不作为者实施作为本应“确实地”避免结果发生时，应认定不作为对结果发生起到了重要作用，成立不作为的同时正犯；反之，如果只是“有可能使结果发生变得更为困难”（因不作为而使犯罪行为更容易实施），则成立不作为的帮助犯。这种处理方式相当于把不作为犯的因果关系内容带到了实行行为的认定中，因为不作为缺乏物理可察的因果力，所以刑法学界讨论因果关系时通常采取“期待说”，如果实施被期待的行为，具有高度盖然性、十之八九、极有可能避免结果发生时，就可以肯定不作为和结果之间的因果关系。

所以，不作为犯因果关系的讨论原本就连带结果回避可能性的概率问题。以此为前提，按照防果可能性概念区分不作为正犯与共犯的观点，容易产生责任悖反问题。当不作为者采取措施能够“确实”避免结果发生的时候，既可以肯定因果关系，也可以肯定不作为的正犯。但是在不作为者采取措施只是可能回避结果的时候，则不能肯定因果关系，却可以成立不作为的共犯。从犯罪构成理论来看，这种结论违背责任原则，因为即使是帮助犯的共犯情形，在进行归责定罪时，也需要帮助行为与结果之间具有因果关系。

综上，在厘清不作为犯的正犯共犯区分标准与作为义务、结果回避可能性的关系之后，关于不作为正犯共犯的具体区分标准，本文的初步观点是：从行为等价视角来看，基于义务犯理论的“原则正犯说”和强调不作为犯附属地位的“原则帮助犯说”都具有不妥之处，应当和作为犯采取相同的共犯正犯标准，以犯罪事实支配为依据，考察不作为对法益受损的影响和贡献。但需要注意的是，这里的犯罪事实支配兼顾事实思考和规范思考，需要结合行为等价要求，具体考察不作为是否引起了和作为犯相同程度的结果发生的现实危险。当行为人对于结果实现具有事实上的支配力或者规范意义上的支配力时，可以肯定成立正犯，反之则成立共犯。

例如，在涉及负有特殊职责人员的不作为认定时，可以结合行为等价对实行行为提出的要求，考察行为当时的实际情况，如果警察对指向结果的因果进程具有事实上或者规范上的支配操控性，例如犯罪现场发生在警察家中，警察发现妻子正在被杀害时不仅没有制止反而紧锁房门等，可以成立不作为故意杀人罪的正犯，否则，成立滥用职权罪和不作为故意杀人罪帮助犯的想象竞合。而在前述过失致人死亡案中，行为人的追赶行为虽然超越职权，导致被害人翻车，最终没得到及时救助而死亡，但因为追赶行为和结果之间只具有特定条件关系，没有达到事实和规范上的支配操控程度，所以不宜认定成立（不作为）故意杀人罪。结合当时的特殊情况，可以考虑成立遗弃罪和滥用职权罪的想象竞合，因为遗弃对象除了年老、年幼、患病者，还应包括负伤者、精神陷入恍惚状态者、烂醉如泥者等，与这些人存在特殊关系，或者创设危险使其陷于危险境地的人，都可负担作为义务。

五、结 语

行为等价是在可罚性等价的相对意义上提出的广义等价，不仅包括行为本身的等价，还包括行为主体方面的等价，前者是指狭义的实行行为等价，后者强调等价思维对作为义务根据的实质指导作用。本文不区分犯罪类型，不只在诈骗罪等有特定行为形态要求的犯罪中强调实行行为等价，而是在所有的犯罪类型中，包括故意杀人罪、过失致人死亡罪等结果犯中都强调实行行为等价的重要性。这样不仅能够改变以往重视作为义务、忽视实行行为的做法，而且可以契合实践需求，有效区分不作为犯的重罪和轻罪。

同样地，行为等价不仅可以通过狭义的实行行为等价来体现和判断，而且可以借助作为义务的事实与规范评价来判断。因为我国没有处罚不纯正不作为犯的概括式规定，这使不作为犯的处罚始终面临罪刑法定原则的疑问，为了防止扩张处罚范围，在判断作为义务的产生根据时不宜采用纯粹的规范评价，应当兼顾事实评价。对此需要注意的是，等价判断不同于等置判断，前者是立足在事实基础上的价值评价，后者则因为过于重视不作为和作为在事实层面的构造差异，导致不作为犯的处罚相对较窄（往往局限于先行行为场合），甚至因为无法在事实层面实现二者的真正等同而彻底否定不作为犯的处罚。

本文认为，行为等价对于不作为犯的重要性在我国没有受到足够重视，其不仅是一个重要的理论问题，而且具有较大的实践价值。我国司法实践通常在区分不作为犯的重罪与轻罪时，潜意识地使用等价思维，但因为缺乏明确的理论支撑和判断标准，导致等价思维往往流于形式，停留在朴素的案例直觉层面。为了避免该类问题，应当正确界定行为等价的内涵和体系定位，在此基础上厘清行为等价的判断标准，挖掘其对不作为犯处罚范围的限缩功能。一方面，通过行为等价对作为义务根据的实质指导作用，考察不作为者在先行行为场合是否存在事实上的排他支配关系，在特殊关系或特殊身份中是否存在规范上的排他支配关系，进而实现行为等价区分不作为犯罪与非罪的功能。另一方面，通过行为等价对实行行为的指导作用，考察不作为和作为的危险相当性，实现行为等价区分不作为犯的重罪与轻罪、正犯与共犯的功能。