晚近以来，家暴案件的“以暴制暴”行为不仅引起了社会的广泛反响，同时也受到了立法机关与最高司法机关的关注。在社会层面，民众普遍认为家暴者实施暴力行为是引起“以暴制暴”行为的“罪魁祸首”，而受暴者是在走投无路的情况下不得已实施的反击行为，进而倾向于支持受暴者无罪。在立法层面，2016年3月1日起施行的《反家庭暴力法》规定了对家庭暴力案件的预防、处置等措施，显示出我国对家暴案件的重视程度。在司法层面，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2015年出台的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(以下简称《家暴意见》)、2020年出台的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《正当防卫意见》)以及2023年最高人民法院发布的《中国反家暴十大典型案例(2023年)》(以下简称《典型案例》)都对司法机关处理家暴案件提供了一定的指引。

遗憾的是，无论是最高司法机关公布的司法解释还是指导案例，均未能作出将家暴间隔阶段的“以暴制暴”行为予以出罪的尝试。同时，地方司法机关在实践中也对家暴间隔阶段中的“以暴制暴”的行为过早地认定为犯罪并适用酌定量刑情节。不可否认的是，以结果为导向的惯性思维在司法实践中依然存在，这可能导致家暴案件中受暴者难以维护自己的合法权益。因此，亟待对家暴间隔阶段的“以暴制暴"行为进行细致的梳理及分析，力求从规范与理论中寻找到合适的出罪事由，以保障受暴者在司法实践中的合法权益。

一、界限厘清：家暴间隔阶段“以暴制暴”行为之范围

家暴案件作为社会生活中的常见案件，其所涉及的情形十分广泛。倘若对其界限不加以确定，那么得出的结论无法有效适用。因此，本部分的目的主要在于厘定本文所要探讨内容的边界及其所包含的情形。

(一)家暴案件“以暴制暴”行为之界定

现实生活中常见的家暴案件“以暴制暴"行为，是指受暴者在经受家暴者长期的家庭暴力后，基于对家暴行为的恐惧、保护自身及家人生命安全等目的对家暴者实施的致使家暴者重伤或者死亡的行为。

如图1所示，本文基于家暴行为的周期性，以时间为线索，根据“是否发生暴力”将家暴案件中“以暴制暴”行为的循环周期分为两个阶段，即家庭暴力发生阶段与家暴间隔阶段。并在此基础上，根据暴力发生的时间继续细化两个阶段中的不同时期，每阶段分为三个小时间点。其中，家庭暴力发生阶段分为暴力刚开始、暴力过程中以及暴力即将结束三种情形，而家暴间隔阶段则分为暴力将要开始、暴力结束以及特殊情形三种情形。

(二)家暴间隔阶段“以暴制暴”行为之细化

本文所分析的行为同样也是目前理论界重点讨论的情形：家暴间隔阶段的“以暴制暴”行为，即受虐妇女在丈夫熟睡或不能反抗时实施的杀害丈夫的行为。

根据家庭暴力的周期性，家暴间隔阶段处在两次家庭暴力中间：从上一次家庭暴力结束之刻到下一次家庭暴力即将开始的这段时间。本文根据时间顺序对该阶段中的不同情形进行梳理。

一是家暴结束后。此种情形一般表现为在一次家暴行为后家暴者并未继续实施家暴行为，但受暴者出于对下一次家暴的恐惧和无助感以及保护自身及家人安全等考虑，在家暴者睡眠或其他无法反抗的情形下将家暴者杀害。如“杨某菊故意杀人案”：杨某菊与被害人任某为夫妻关系，任某经常对杨某菊实施家暴行为。某日，任某因怀疑杨某菊有外遇而对其实施家暴，在家暴结束后双方各自回房休息。杨某菊半夜起床上厕所时发现任某已经熟睡，想到日后可能继续遭受家暴，遂心生杀人的念头，持钢筋钳将任某打死。此种情形也是学界通常讨论的受虐者反杀案的情形。

二是家暴即将开始。此种情形主要表现为受暴者基于长期遭受家暴的经验以及对家暴者的了解，清楚家暴者实施家暴行为的规律。如“熊某花故意伤害案”；被告人熊某花与被害人姚某为夫妻，姚某经常在醉酒后对熊某花实施家暴。某日姚某酗酒后回家，开始与熊某花发生争执并且对熊某花的暴力有逐渐升级的趋势，之后，熊某花在院中持铁锹连击姚某脸部数下致其死亡。在此种情形中，家暴者尚未完全实施家暴行为且并未对受暴者造成实际侵害，但受暴者基于自身对家暴者的了解感受到现实并未发生但极有可能发生的危险，进而实施了造成受暴者重伤或死亡的行为。

三是特殊情形。之所以说是特殊情形，是因为此种情形介于家暴实施阶段和家暴间隔阶段二者之间且具备双方各自的特点。在此情形中，家暴者在实施完一次家暴行为后扬言第二天要杀死受暴者或其家人，并且受暴者根据对家暴者的了解，其极有可能实施此行为。因此，在家暴间隔阶段内将家暴者杀死以挽救自身或家人的生命。例如，B是A的丈夫，C为A与前夫所生。B经常对A与C施暴，A之前曾多次考虑带C出逃，但考虑家中还有患病的父亲需要照顾便打消了念头。某日，，C不想忍受B的暴力便逃到A的前夫家，B得知此事后愤怒异常并向A大声怒吼，称待C回家后要将C殴打致死。A在十分焦虑的情况下，最终为保护自己和C的生命安全，趁B熟睡时拿起锤子将其砸死。

需要说明的是，本文的分类无法涵盖生活中纷繁复杂的情形，但在一定基础上可以对目前所讨论的情形予以大致的梳理。据此，笔者希望结合下文相关理论之间的联系，探索目前家暴间隔阶段“以暴制暴”行为出罪的路径。

二、追根溯源：家暴间隔阶段“以暴制暴”行为中的出罪事由及其适用困境

当前学界所讨论的出罪事由不胜枚举，然而各自的适用条件均较为苛刻。因此，倘若想在繁多的出罪事由中挑选出适合家暴间隔阶段“以暴制暴”行为的事由，则需要结合当前案件的现实因素和出罪事由的规范条件进行筛选。

(一)出罪事由之筛选--以家暴间隔阶段“以暴制暴”行为为基准

对于出罪事由，不同场合的理解各不相同，因此并不能得出较为准确的定义。我国有学者目前所主张的出罪事由，是指对于犯罪行为或行为人在某种程度上已经具有成立犯罪所必须的要素的条件下，将其在刑法层面认定为无罪的论证过程。本文基于刑法规范、司法解释及法学理论的性质，进行分类，并根据家暴间隔阶段“以暴制暴”行为的实际情况，对不符合适用条件的出罪事由进行过滤和筛选。

一是《刑法》总则规定的出罪事由。首先，《刑法》第13条规定的但书(当然，有些学者将但书作为人罪限制的规定而非出罪事由)。然而，家暴案件的情形通常无法符合但书的条件。由于家暴案件中受暴者实施的行为通常会造成家暴者重伤乃至死亡，社会危害性较强，因此其行为不能适用但书规定的条件予以出罪。其次是正当防卫、紧急避险等事由，由于其作为“紧急状态下的利益保全行为”，符合家暴案件的情形，可以作为出罪事由。再次，还有刑事责任年龄、精神病等排除刑事责任的事由。对于受暴者精神状况和年龄的认定只需要经过司法鉴定和事实认定即可，结果的判断较为清晰，因此不具备理论讨论的必要。最后，还有犯罪中止、胁从犯中关于免除刑事处罚的内容。由于对家暴案件中已经造成实际损害的行为，显然也并不符合犯罪中止应当免除刑罚处罚的要求，因此不能适用。

二是《刑法》分则规定的出罪事由。这一类出罪事由主要规定在具体的犯罪之中，一般表现为“告诉才处理"的犯罪，即亲告罪。换言之，尽管符合具体刑法罪名条文规定的行为便成立犯罪，但存在部分只有被害人告诉的罪名，司法机关才可以对相关行为进行追诉。但在亲告罪中，并不囊括家暴案件中的情形，即便是与其相关联的虐待罪，也只涉及对轻微家暴行为的出罪。据此，家暴并不能适用刑法分则规定的出罪事由。

三是司法解释规定的出罪事由。最高司法机关基于司法实践中出现的问题对相关罪名进行调整与解释，以使刑法条文更好地适用司法实践，其中便包括部分对相关罪名进行出罪的解释。《家暴意见》第19条、第20条明确规定了对家暴案件中受暴者反击的情形应当如何处理，其中前者规定了对正在实施的家庭暴力受暴者可以实施正当防卫，而后者则在肯定受暴者的行为超出限度或时间超出防卫范围要求的限度成立犯罪的情形下，根据防卫因素或过错责任对受暴者作出减轻处罚的规定。显然，后者是在确定行为人的行为成立犯罪的情况下所作出的解释，因而并不属于本文所讨论的出罪事由。

四是国内外学界讨论的出罪事由。此种出罪事由一般均为超法规的事由，或者说是从固有的法律条文以及立法意图中通过解释所延伸出来的，并尝试证明其具有一定普遍适用性的事由。例如，像被害人承诺等阻却行为人违法性的事由，指被害人在明确行为人行为及其可能造成的后果情况下，允许或承诺行为人对其实施行为。同时，如期待可能性等阻却行为人责任的事由，指存在某种情形可以不期待行为人实施适法行为。换言之，行为人基于某种情形不得不实施违法行为的，其对行为本身不承担刑事责任。尽管目前此类超法规事由只是在学理层面进行讨论，但并不妨碍其在具体的司法适用之中发挥自身的作用。由于家暴者本人并不可能承诺并且也不可能推定其承诺受暴者可以对其实施暴力行为，因此其显然并不能有效适用于家暴案件的情形中。而至于在阻却行为人有责性的事由中，由于受暴者多是在不得已的情况下才实施的暴力行为，因此可以适用期待可能性原理出罪。

(二)出罪事由之确定：防御性紧急避险与期待可能性理论

基于上文分析，筛选出正当防卫、防御性紧急避险以及期待可能性理论可以作为家暴案件中“以暴制暴”行为的出罪事由，但同时，我们还需要进一步结合各理论自身的条件，确证其适用的合理性。

第一，正当防卫不宜适用于家暴间隔阶段的情形。有学者提出，在家暴间隔阶段可以将家暴案件中长期家暴的不法侵害行为理解为一个长期的、完整的行为，以此来说明其符合正当防卫的时间条件。但笔者认为，倘若将家暴理解为一个长期的暴力行为将会无限扩大正当防卫的时间条件，进而导致家暴者的人身权利无法得到应有的保护。对不法侵害是否正在进行的判断，应当以实现法益保护的有效性为标准。此外，还有学者提出“最后有效理论”，即防卫人只要在一个时间点实施防卫行为依然有效，那么该防卫行为便是有效的、合理的。然而笔者认为，此种认定方式的理论基础存在值得商榷之处。

首先，该理论不符合正当防卫的时间标准。正当防卫的时间是以不法侵害的实施作为客观依据进行判断的，而不是以防卫人实施防卫行为是否有效为标准来判断的。其次，该理论不当损害了不法侵害人的合法权益。由于判断防卫行为是否有效的标准位于防卫人一方，因此只要防卫人认为自己的防卫行为是有效的，那么该行为便是阻却违法的。最后，采取此理论会导致正当防卫的适用标准取决于防卫人的主观判断，那么对于任何行为都可以认定为不法侵害，并假借“正当防卫”的名义侵害他人的合法权益，其结果必然是将假想防卫合法化并导致社会秩序的混乱。

第二，家暴间隔阶段更宜适用防御性紧急避险。近年来，逐渐有学者将紧急避险区分为攻击性紧急避险与防御性紧急避险。与通常谈到的攻击性紧急避险不同，防御性紧急避险在表面上更类似于正当防卫。防御性紧急避险的理论依据源于社会团结原则，即“社会共同体成员之间应当休戚与共，并且在一定程度上互相照应。这就要求任何人都应当对他人负有一定责任，在必要时甚至应当适当地为他人牺牲自身利益并部分地放弃自己的自由”。一方面，某人虽然威胁了他人的自由，但同时其并未违反义务。然而这种威胁也同样不会得到规范的肯定评价，因此他人并无义务一直忍让且有权反击；另一方面，因为该人并未违反义务，故在一定程度上依然需要受到他人的照应，因此反击的限度较正当防卫而言更加严格。换言之，防御性紧急避险的适用条件与限度均居于正当防卫与攻击型紧急避险之间。据此，防御性紧急避险旨在对危险源实施进行严格限制的紧急行为，从而消除对自己可能产生的危险。因此，防御性紧急避险存在可以作为家暴间隔阶段的“以暴制暴”行为出罪事由的空间。

正如学界所公认的，在某种情形下当不法侵害人尚未实施不法侵害，但一旦其着手实施不法侵害后防卫人便无法有效进行防卫的，此时实施的造成不法侵害人伤亡的行为可以认定为正当防卫。但事实上，此种情形并不符合正当防卫的时间条件，在适用上经常会出现于法无据的窘境，此时，便可以适用防御性紧急避险阻却行为的违法性。

第三，期待可能性理论具备现实基础。即使处于家暴案件中家庭暴力结束后的情形，此时，受暴者在刚刚遭受家暴者的暴力行为且很有可能今后经常遭受暴力的情况下，会本能地寻找解决问题的方式。然而在受暴者尝试离婚、社区调解、家人劝阻和邻居劝导之后依然无效的情境下，并不能期待受暴者在穷尽所有求生手段后继续忍耐可能危及自身生命的家暴行为。换言之，家暴案件中受暴者的心理符合期待可能性原理的规范依据。同时，以上心理也符合社会大众的期待，期待可能性是使刑罚制度不违反国民意识的最后的安全阀。

综上，在本文所讨论的家暴间隔阶段的“以暴制暴”行为的情形中可以适用的出罪事由，主要包括防御性紧急避险以及期待可能性。

(三)出罪事由之困境：理论与适用难题

尽管司法机关可能已经意识到对家暴间隔阶段的“以暴制暴"行为按照故意杀人罪或故意伤害罪直接定罪处罚有违公正。然而囿于出罪事由在理论及适用上的障碍，目前司法机关对此类行为只能尝试通过灵活适用正当防卫的规定出罪，而这一尝试明显不符合正当防卫的时间条件，故而在无法出罪的情况下，便只能在现有的规范中寻求罪轻事由。据此，本部分主要分析当前出罪事由的困境。

第一，出罪事由在理论上的基础尚需确认。一方面，国外理论如“受虐妇女综合症”对家暴间隔阶段“以暴制暴”行为提供了新的思路，但是其能否适用于我国的司法实践有待考量。另一方面，关于出罪事由本身的理论基础还需要进一步确认。防御性紧急避险作为近年来逐渐在学界讨论的出罪事由，不同学者对其提出了不同的理论基础。然而何种理论可以作为防御性紧急避险一般性基础的同时，也可以更好地实现对家暴间隔阶段以暴制暴行为的有效解决，是当前面临的难题。此外，期待可能性作为责任阻却事由，在理论基础的选用上也需要与防御性紧急避险的理论基础相适配，才可以确保适用上的连贯。

第二，出罪事由在适用上存在争议。防御性紧急避险的性质导致其在适用上存在争议。有观点认为应当将防御性紧急避险分为阻却违法的和阻却责任两种情形。对于其中的“正在发生的危险”似乎可以解释为一种持续性的危险；另有观点认为防御性紧急避险只发挥阻却行为违法性的功能，而当行为已经具备违法性后其作用便不再继续发挥，而只能通过其他责任阻却事由阻却行为人的责任。对于防御性紧急避险性质的认定不仅会影响其适用范围的界定，也会影响同期待可能性的适用关系。对此，需要在下文的讨论中结合家暴间隔阶段“以暴制暴”行为的具体情形进行分析。

综上，下文有必要在明确家暴间隔阶段“以暴制暴”行为出罪事由的基础理论的同时，结合具体情形展开出罪路径的分析。

三、正本清源：优越利益保护原理与行为责任论之提倡

对于家暴间隔阶段的“以暴制暴”行为，理论界一直以来为找寻其出罪事由作出了多种尝试，但囿于家暴案件的多样性以及相关外来理论的“水土不服”，依旧存在众多适用上的困难和疑问并需要进一步探寻适合我国当前实际的理论基础。

(一)“受虐妇女综合症”之“水土不服”

“受虐妇女综合症”由美国临床法医心理学家沃克博士提出，其理论主要由两部分组成：第一部分是暴力循环理论，该理论通过对“受虐妇女综合症”暴力周期的归纳与分析，用以说明家庭暴力从家暴者逐渐情绪失控并对受暴者实施暴力，进而在家暴过程中深感懊悔停止暴力或停止家暴后自我反应，随后经过一段时间后家暴者又开始情绪失控的周期性；第二部分是习得性无助理论，该理论表明受虐妇女在经受周期性的家暴后，其内心从一开始对家暴者停止家暴存在幻想到后来逐渐失望的心理瘫痪乃至心理畸形，因此，有时会对家暴者实施在常人看来难以接受的暴力行为。以上的理论试图从心理学上说明受虐妇女为何会对自己的丈夫痛下杀手，试图基于此为受暴者出罪寻找路径。

我国刑法学者也试图结合我国司法实践，对该理论能否为对家暴间隔阶段的情形适用紧急避险提供理论依据展开讨论。有学者主张“受虐妇女综合症”可以作为认识错误的原因之一，即对紧急避险的补充性要件发生错误认识进而存在认定为意外事件的可能，同时，也要增加“受虐妇女综合症”鉴定意见的接受程度。在此基础上，主张通过适用认识错误认定为意外事件的途径帮助出罪。但有学者认为受虐妇女杀夫行为具有刑事责任减免的正当化依据，其违法性与有责性比一般杀人犯罪小。从刑罚目的看，受暴者也缺乏一般预防与特殊预防的必要性，同时排除了“受虐妇女综合症”作为精神病责任阻却事由的可能性，即通过缺乏刑罚目的以及刑事责任减免的路径减轻刑事责任与刑罚。也有学者主张通过对具体群体情况的区别适应不同的措施。不难看出，“受虐妇女综合症”为我国理论界探讨家暴间隔阶段“以暴制暴”行为能否出罪提供了新的思路。

然而笔者认为，尽管“受虐妇女综合症"具备一定的科学性，但根据目前的现实情况，在我国引人此理念尚欠缺一定的理论与实践基础。

首先，通过以受暴者对紧急避险的补充性要件产生认识错误为由进而认定为意外事件的出罪路径，并不一定需要“受虐妇女综合症”加以支撑。因为在现实中受暴者对于避险行为的补充性要件不仅未产生错误认识，相反，往往正是受暴者认识到通过其他方法无法摆脱，在万般无奈的情况下才选择实施暴力行为。退一步来讲，即使受暴者确实对危险是否正在发生或可能将要发生产生错误认识并且其实施的反击行为强度也超过了可能要发生的家暴行为的程度，此时，也并非只能由“受虐妇女综合症”作为理论依据支撑受暴者的认识错误。换言之，任何一个正常人(不仅包括受暴者)在自身及家人安全受到威胁并且感到不安、愤怒时，都可能会产生认识错误。

其次，“受虐妇女综合症”既无法作为违法阻却事由，也无法作为责任阻却事由，而是只能作为事实依据。对于违法阻却事由来说，“受虐妇女综合症"只是解释了受暴者为什么会实施极度暴力的行为。换言之，“受虐妇女综合症”解决的只是行为的合理性而非合法性的问题。依照我国的刑法规范来看，家暴间隔阶段的部分情形似乎并不符合防御性紧急避险的(时间)条件。同时，对于责任阻却事由而言，目前与我国《刑法》规范相关的内容主要为精神病，但“受虐妇女综合症”只是为了证明任何一个正常人在经受长期的家暴后都会采取以暴制暴行为，此时，受暴者的反应是一种人体的本能反应，因此无法适用以上责任阻却事由。

最后，“受虐妇女综合症”并不符合我国的刑法规范。“受虐妇女综合症”的创造和适用区域主要集中在英美法系国家。《美国刑法》中正当防卫情形之一“自身防卫是指法律许可遭遇到侵害的人对侵害者本人适用适度的暴力，如果他合理地认为(1)他处在非法的身体侵害的紧迫危险之中；(2)为避免这种危险使用暴力是必要的”。“受虐妇女综合症”则解决了受暴者合理认为自身处于紧迫危险的情形。由于美国采用的是陪审团制度，成员对于受虐妇女的境遇深感同情，根植于普通民众心目中的朴素正义感也往往促使陪审团作出无罪的结论。同时，还有其广泛适用的赦免制度。然而，反观我国的刑法规范和司法实践却并不能为“受虐妇女综合症"的适用提供适当有效的基础。换言之，我国并未具备将“受虐妇女综合症”作为阻却家暴案件中“以暴制暴”行为违法性的法律基础。

综上，“受虐妇女综合症"并不能同我国的违法阻却事由与责任阻却事由相结合，只能通过提供事实根据的方式影响对受暴者行为的量刑，寻求减轻刑罚处罚的可能性。

(二)优越利益保护原理之提倡

目前，学界对于违法阻却事由的正当化根据，大多坚持法益衡量说。根据此说，当对某种法益的损害是保护另一法益所必需的手段时，需要对与此相关的法益进行法益衡量。倘若此法益衡量在整体上的评价结论是所保护的法益与所损害的法益相等或者优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。笔者支持法益衡量说，并且认为将法益衡量作为解决家暴案件中“以暴制暴”行为的部分案件的指导原则，能够有效且最大限度地保障受暴者的法益。然而，在展开论证之前还需要对法益衡量说内部存在的不同学说予以梳理和评析，并确定最终的正当化根据。

首先是避免义务原则。该原则认为倘若在法益发生冲突之前存在其他的合理方法可以解决冲突，那么便应当依照此方法处理，否则，即便具备优越利益也无法出罪。在笔者看来，避免义务在我国不需要也不可能是由具有优越利益的一方承担的。从本文讨论的家暴间隔阶段的情形出发可以看到，部分受暴者在遭受长期家庭暴力时并非没有采取过其他避免措施，但避免措施不仅未能解决家暴问题反而导致家暴行为愈演愈烈，并最终使得受暴者放弃希望。因此，当某次家暴行为再次实施时，受暴者虽然依旧可以采取先前的避免措施躲避此次家暴行为，但当想到今后还要继续遭受家暴行为进而忍无可忍实施暴力行为的，依然应当认定为防御性紧急避险，而不可能因为未尽到避免义务而否定行为的合法性。

其次是法益性的阙如原则。法益性的阙如原则认为在某些场合下，出于某种原因需要保护的法益不存在时，行为便当然地没有侵害法益。对此，有学者基于“侵害人值得保护性降低说”认为行为人同时违反了不得侵犯他人权利的义务，对其法益的值得保护性进行了双重降低。但在家暴间隔阶段中，由于家暴者并未开始实施不法侵害进而尚未侵犯他人的权利，此时并不存在“值得保护性”降低的可能(或者说并不存在讨论“值得保护性”的空间)，因此，无法适用于家暴间隔阶段的出罪事由。

最后是优越的利益保护原理。优越的利益保护原理主张对损害的利益与保护利益的优先关系进行判断，倘若后者高于前者，行为便能出罪。笔者认为，对于家暴案件中“以暴制暴”的双方行为便可按照此种逻辑进行论证。

在本文所讨论的防御性紧急避险情形中，危险源便是对受暴者造成危险的家暴者，从法益阙如的角度来看，此时作为危险源的家暴者在家暴间隔阶段并未实施不法侵害行为，因此，相较于正当防卫中的不法侵害人而言其法益的需要保护性较高。然而从优越利益保护的角度出发，处于危险之中的避险人虽然不可能类似于正当防卫中的防卫人一般面临迫在眉睫的不法侵害，但是不能据此否认其所具有的优越利益。换言之，优越利益保护原理是从避险人的角度出发进行分析，而法益阙如则是从危险源角度出发进行分析。因此，对于防御性紧急避险而言，并不是因为危险源的法益需要保护性降低便认定避险人不具备优越的利益保护。笔者坚持优越利益保护原理而非法益性阙如原则，是因为在面对危险时避险人永远是具备优越利益的，而根据法益性阙如原则，由于危险源受保护性未显著降低，在对其实施避险行为时要受到限制。

(三)行为责任论之重申

期待可能性作为责任阻却事由，需要从责任的本质出发探讨其理论基础。而作为责任本质的理论基础同样分为以下几种学说，本文尝试对其进行简要的分析。

一是道义责任论。道义责任论是形式古典学派对下文行为责任的一种改变，其将刑事责任认定为伦理责任。而作出以上改变的理由在于，此派学者认为刑罚是对最低限度社会伦理的立法化。然而此种观点实际上是将法秩序与社会伦理相混淆，违反了罪刑法定原则。按照此种观点的逻辑，刑罚处罚的依据是社会伦理的观念而非刑事法律的规定，因而混淆了刑罚处罚的依据。

二是社会责任论。社会责任论认为犯罪分子并无意志自由，其产生的犯罪动机来源于其所处的社会环境，因此，对于犯罪分子应当基于改善社会环境的基础上进行改造。但是社会责任论存在不足：一方面，社会责任论无法证明犯罪分子不存在意志自由；另一方面，社会责任论无法确保哪些对社会的改造可以惩治和教育犯罪分子，也无法肯定对社会进行改造后不会滋生新的犯罪。

三是性格责任论。性格责任论认为责任的对象不是行为本身，而是具有危险性格的行为人。换言之，这实际上就是将行为人的主观方面作为责任非难的根据。但性格责任论的问题在于：一方面，对行为人的主观方面进行判断本身便是一件很困难的事情，往往需要结合客观的行为加以综合判断，但如此一来便脱离了性格责任论的根基；另一方面，坚持性格责任论容易导致对那些并未实施犯罪行为的人诸如预备犯、部分中止犯等进行责任非难，甚至对于一些尚未实施犯罪预备而只是具备犯意表示的人进行处罚，这显然违反了罪刑法定原则。

四是人格责任论。人格责任论是建立在社会责任论与性格责任论的基础上的，其认为人格主要包括两部分，一部分是由行为本身形成的人格，另一部分是由社会环境等因素形成的人格。在判断是否对行为人进行责任非难时也主要根据以上两部分人格进行综合判断，只有两个人格都需要进行责任非难时才予以刑罚处罚。然而，人格责任论依旧将责任非难的判断归结于行为人的主观方面以及社会环境这两个难以进行客观判断的标准，因此只能导致对责任的判断模糊不清，进而丧失刑罚处罚的客观性。

五是行为责任论。行为责任论(也称意思责任论)认为责任非难的对象是各个犯罪行为，是指向各个犯罪行为的意思且应当受到处罚的行为，而不是行为人或者说是其背后的性格、人格。与在行为责任论中作为谴责对象的行为，必须是有可能为行为人的意思所控制的行为。而对于无意识的行为，如梦游等则不能认为是基于意思实施的行为，因而当然不能成为责任谴责的对象。笔者支持此种理论，因为行为责任论承认行为人具有自由意志并且可以对自己实施的行为答责。而沿着此观点继续延伸，得出的结论便是只有行为人具备意志自由才可以认定其具有他行为可能性。他行为可能性是指合法行为的可能性，也意味着犯罪行为的可避免性，在行为人原本具有避免犯罪行为的可能性时却没有避免，那么此种可能性就成为追究其责任的根据。

据此，期待可能性理论(也称他行为可能性)也便成为责任的根据(或者本质)，倘若行为人实施的行为不具备期待可能性，那么即使其行为具有违法性也依然不应当对其进行非难。当然，对于期待可能性还需要进行细致的划分，其中广义的期待可能性应是责任的基础，而狭义的期待可能性作为责任的要素之一，可以作为责任阻却事由直接适用。

四、出路探索：家暴间隔阶段“以暴制暴”行为出罪路径之分析

上述对理论基础这一源头的厘清，为先前所归纳的困境找到了出路。据此，本文按照从理论到规范再到实践的论证路径，逐渐分析当前困境的破解之法。

(一)对出罪路径的总体思路分析

尽管防御性紧急避险已经越来越受到学界的认可与支持，但其仍然存在基于自身定位所存在的弊端。本部分主要根据家暴间隔阶段的具体情形对防御性紧急避险与期待可能性之间的关系予以简要分析，探寻家暴间隔阶段“以暴制暴”行为出罪路径的总体思路。

1.防御性紧急避险只存在成立违法阻却事由的空间

其一，在刑法规范上并不能找到阻却责任的防御性紧急避险的有效依据。如上文，我国《刑法》第21条第2款规定了不能造成“不应有的损害”的限度，对于超过限度的行为依然应当承担刑事责任，只不过要“减轻或免除责任”。对此可以作如下理解。首先，超过避险限度所保护的法益的行为属于造成“不必要的损害”的情形，此时并非不承担刑事责任，而是在承担责任的前提下减轻或免除刑事责任。换言之，此情形与一开始便不具备刑事责任的情形不同，而是在避险人承担紧急避险所带来的责任的基础上借以其他途径减轻或消除其责任。其次，既然规范规定了“减轻或免除责任”，根据条文自身含义和内部逻辑可以看出“减轻”与“免除”属于并列关系，因此，二者的适用情形与依据应当相同，而责任阻却事由应当是对责任的完全消除，即应当与“免除责任”相对应。因此，倘若将防御性紧急避险一分为二，那么阻却责任的情形便既与免除责任对应，也与减轻责任相应，这明显与规范的含义与逻辑不符。对此可参照《刑法》第20条第2款关于防卫过当的规定进行分析，倘若按照二分说的逻辑，那么对于正当防卫也理应存在阻却违法的正当防卫与阻却责任的正当防卫，但此结论明显与刑法规定和理论通说不相适应。据此，阻却责任的防御性紧急避险在规范上并不存在明确、有效的根据。

其二，阻却责任的防御性紧急避险在具体适用中不具备可行性。在司法实践中，存在一些无法为紧急避险阻却行为的违法性，却被社会大众认定为合法的行为。例如，在家暴案间隔阶段的特殊情形下，要求受暴者只得等待家暴行为的来临而不能实施自保或保护家人的手段此种结论难以有效保证受暴者的合法权益。但倘若仅因此便要承认阻却责任的紧急避险进而忽视紧急避险的时间条件，将尚未符合时间要素的行为也归人紧急避险的功能范畴，这一点即便在学理讨论中存在可能性，但由于于法无据也会导致其在司法实践中也无法得到有效实现。一方面，就家庭暴力结束后的情形而言，尤其是就长期实施家暴但只是造成轻伤的家暴者而言，在其熟睡或者无法反抗时对其实施导致重伤或死亡的暴力行为，依旧不符合紧急避险的时间和限度条件；另一方面，虽然适用缺乏期待可能性理论可以解决家庭暴力结束后实施“以暴制暴”行为情形的出罪问题，但是将其应用于防御性紧急避险时也会由于此情形下依旧不符合紧急避险的时间条件而无法适用。

2.防御性紧急避险无法完全覆盖家暴间隔阶段的所有情形

其一，倘若对家暴间隔阶段的所有情形均适用防御性紧急避险，则容易导致其时间条件过宽。如前所述，在家暴间隔阶段，家暴者已经停止其家暴行为，尽管其将来可能会继续实施家暴行为，但在受暴者反击行为发生时，家暴者并未对受暴者产生实质的损害结果，此时，充其量具备下一次家暴行为的危险。尽管相较于正当防卫中的“不法侵害”，紧急避险中“危险”的范围较为宽松，但并不意味着此种宽松的范围可以无限放大。一方面，由于法律规定的是“危险”，因此，在部分情况下危险并不会进一步现实化；另一方面，并非对所有危险都可以实施紧急避险，而是要求其危险的紧迫性必须达到十分迫切的程度。实际上，对于危险而言，“现实危险是指法益处于客观存在的危险的威胁之中，或者说法益处于可能遭受具体损害的危险之中”。倘若此时允许受暴者对家暴者实施防御性紧急避险，那么便忽视了“正在发生的危险”的限制，导致紧急避险的时间条件过宽，不利于保证家暴者的合法权益。

其二，倘若对家暴间隔阶段的所有情形均适用防御性紧急避险，则容易导致其限度条件过宽。有学者主张应当将正当防卫中的基本相适应说作为防御性紧急避险的限度标准。然而众所周知，基本相适应说的判断标准应当为不法侵害行为的侵害程度，而倘若依照此标准进行判断，只有对可能造成自身或他人重伤或者死亡的危险源，才允许其实施相对应强度的防御性紧急避险。然而对于虽然长期实施家暴行为却并未对受暴者造成重伤后果的家暴者而言，对其实施防御性紧急避险造成其重伤或死亡的结果，则明显超出了防御性紧急避险的限度。

3.防御性紧急避险与期待可能性的关系应当为依先后顺序结合适用

其一，二者需要结合适用，而不能单独适用。学界有观点认为，对于家暴间隔阶段的情形只适用一种出罪事由即可。然而笔者认为，无论是防御性紧急避险还是期待可能性原理，在适用上均存在其自身的局限。以期待可能性原理为例，由于家暴间隔阶段的情形较多，就尚未构成“不法侵害”但确实存在“危险”的情况而言，此时，受暴者基于保护自身及家人安全的考虑，对家暴者实施暴力行为造成其重伤或死亡的，倘若只能适用期待可能性原理出罪，那么底层的逻辑基础便是认定该行为具备违法性。而据此我们可以得出结论。第一，受暴者的行为属于违法行为。换言之，法秩序对于此类行为持否定态度。第二，受暴者的行为可以被实施正当防卫。换言之，受暴者的行为属于不法侵害，而且可能会对人身安全造成严重损害，因此可以被他人实施限度条件较高的防卫行为，但这明显是不合理的。据此，防御性紧急避险与期待可能性各有适用的空间，但将二者结合起来适用才可以更好地帮助家暴间隔阶段的受暴者出罪。

其二，二者需要先后适用，而不能同时适用。从阶层论的角度出发，这一点需要结合防御性紧急避险的性质进行讨论。由于防御性紧急避险只作为违法阻却事由，基于阶层论的逻辑关系，需要先考虑行为的违法性，在行为具备违法性后再考虑行为人是否具有责任。而就传统的构成要件理论而言，同样需要进行先后适用。由于构成要件并不包括期待可能性的内容，因此，只可能从独立于构成要件之外的紧急避险本身出发予以考虑。而只有在需要判断避险过当的时候，才需要判断是否可以适用期待可能性理论以达到“免除处罚”的条件。在此之前，依然需要判断受暴者的行为是否可以适用紧急避险的一般条件。

(二)对出罪路径的具体探索

根据上文对相关理论争议和立法模糊的厘清，我们便能更加清晰地分析家暴间隔阶段的不同情形及其对应的出罪路径。其中，最关键的便是要分析受暴者的“不得已”条件。

1.对家庭暴力结束后的情形，只得适用期待可能性原理出罪

由于在此种情形下家暴行为已经结束且并不存在正在发生的危险，所以不存在适用防御性紧急避险的可能。据此，可以适用的出罪事由只有期待可能性原理。

当然，并非所有案件中的受暴者在家暴结束后实施的情形都被可以认定为缺乏期待可能性，对此依然存在一定的判断标准。否则，在行为人的“内在期待性”与社会大众的“外在期待性”之间产生冲突时，如果该危险是由行为人自身引发或是由行为人处于特定的法律关系中所决定的，此时，便视为行为人对该危险负有忍耐义务并且公众可期待其容忍危险，则不能以“无期待可能性”免除避险人的责任。因此，对于是否缺乏期待可能性，在笔者看来应至少具备以下情形。

一是受暴者具有长期的家暴遭遇且刚刚受到严重的家庭暴力。受暴者长年遭受家暴尤其是刚经历手段严重的家暴行为，此时，受暴者的心理并非如正常人一般，而是对家暴者具有恐惧、憎恨等方面的负面情绪。

二是受暴者并无其他解救途径。如上文所述，倘若受暴者在长期遭受家暴时已经尝试过了众多向他人求救或自救的方式，但遭受家暴问题不仅没有得到解决反而愈演愈烈。此时，受暴者对于公权力的救济以及他人的帮助已经不抱期望但又无法反抗家暴，可以认为受暴者除趁家暴者无法反抗时实施暴力行为外别无他法，那么受暴者的行为可以认为缺乏期待可能性。

三是家暴者此时处于无法反抗(或称并未实施，也不可能实施家暴)的情况下。倘若家暴者此时依然保持清醒或者可以反抗，那么此时对于受暴者而言不法侵害的危险并未完全结束。在家暴者依旧处于可以反抗的情境下实施的行为，根据具体的情形可以适用其他途径予以出罪，而无须适用期待可能性理论。

四是受暴者面临迫在眉睫的危险。这一点要求突出受暴者的“无可奈何”，倘若家暴者已经结束家暴行为且并未存在再次实施暴力行为威胁受暴者安全的征兆的，此时，受暴者对家暴者的暴力行为显然不是在无计可施下实施的，因此无法适用期待可能性。

据此，对于杨某菊案件而言，即使其长期以来一直遭受丈夫的家暴，但在一次家暴结束后，其感受到自身受到极大的威胁进而选择对家暴者痛下杀手。此时，由于其并未面临迫在眉睫的危险并且也可以选择其他方法来保护自身安全，因此，无法通过期待可能性理论排除其刑事责任，而只能酌情减轻其刑事责任。

2.对于特殊情形，适用期待可能性出罪

基于上文所讨论的案例中所提及的问题，笔者认为就特殊情形而言，还需要分成两种情况进行讨论。

其一，家暴者具备实施家暴行为的可能且依然具备反抗能力的情况。在此种情形中，家暴者已经作出了将要实施严重暴力行为的威胁并且十分可能实施家暴行为，但只是由于某种原因尚未实施。此时，受暴者面临迫在眉睫的危险且并不存在实施其他行为的可能，如无法向他人求助、无法采取其他非暴力的自助行为等。在此种情况下，受暴者对家暴者实施了“以暴制暴”行为造成严重损害的，由于此时家暴者所造成的危险尚未达到迫切的程度，不能认定为“正在发生的危险”。因此，受暴者的行为不符合避险的时间条件进而不可以适用防御性紧急避险出罪，但可以通过缺乏期待可能性，免除或减轻避险人的刑事责任。

其二，家暴者具备实施家暴行为的可能但不具备反抗能力的情况。如上文提到的特殊情形中的案例，此时，家暴者扬言第二天一早将对受暴者实施严重的不法侵害且存在很大的实施可能性，但家暴者属于熟睡状态并不具备对受暴者的实际威胁，受暴者此时完全有可能进行求救或者采取其他非暴力的自助行为。受暴者在此时实施的反击行为，明显不符合紧急避险的时间条件。对此种情形的处理，应当与家暴间隔阶段的第一种情形，即家暴结束后的情形相同，适用期待可能性理论阻却避险人的刑事责任。

需要说明的是，在家暴案件中并非只要面临不法侵害或迫在眉睫的危险，受暴者便具备“不得已”的条件。这一点并非笔者基于论证的方便而施加的假设，而是在大多数情形下，受暴者在长期遭受家暴的过程中已经尝试过各种救济途径，但均无法有效保护自己及家人的生命健康。反而可能在每次尝试救济后，引发的是更为严重的家暴行为。因此可以认为，对于某一次家暴行为而言，受暴者如果确实可以采取其他方式寻求逃避，在这种情况下受暴者不具备“不得已”的条件。但应当注意到的是受暴者面临的并非单次的家暴行为，而是长期、多次的严重暴力行为，在当受暴者遭受多次暴力行为，寻求救济无果且预想到下一次的家暴行为可能造成自己重伤乃至死亡的情境下，此时，受暴者别无选择只能对家暴者实施暴力致其重伤或死亡。因此，从家暴行为整体的时间跨度而言，应当认定其具备“不得已”的条件，缺乏期待可能性。

3.对家庭暴力即将开始的情形，适用防御性紧急避险和期待可能性出罪

如上文所述，防御性紧急避险的时间和限度条件对司法实务提出了更为严苛的标准。其一，需要证明确实存在迫在眉睫的危险，否则，避险人的行为便可能被认定为假想避险。其二，需要证明危险行为可能造成的损害，而这也同样关乎着避险人的行为是否构成避险过当。

这一类情形与特殊情形中的第一种情况类似，区别只在于此时家暴者所造成的危险更加现实化，而不只是威胁。在熊某花案件中，基于对丈夫姚某长期醉酒后对其实施家暴行为的经历，在姚某又一次酗酒回家且对熊某花的暴力逐渐升级时，熊某花认为其安全受到威胁。因此，在姚某尚未实施更为严重的暴力行为时，率先实施反击行为。可以肯定的是熊某花此时对危险来临的预测并未发生认识错误，因此符合防御性紧急避险的时间条件。但是由于并无证据证明姚某在之前的家暴行为中存在造成熊某花重伤或死亡的风险，因此，在此案中熊某花的避险行为超过了限度成立避险过当，其行为当然地具备违法性。然而，这并不意味着其应当承担刑事责任。倘若可以证明避险人缺乏期待可能性，即在当时的情况下并不能期待行为人实施其他行为的，那么依然可以在责任阶层排除其刑事责任。

同时，倘若姚某在之前的家暴行为中已经表现出足够造成熊某花重伤或死亡的暴力程度的，那么此时熊某花的“以暴制暴”行为便可直接根据防御性紧急避险，阻却行为的违法性。当然，对于适用防御性紧急避险而言，为避免滥用的风险，应当考虑两个条件：第一，避险人在面对危险时是否能选择其他适当且相对温和的手段；第二，行为人承受危险是否是可期待的。两条件之间存在一般与特殊的关系，即如果根据案件具体情况能够合理期待避险人忍耐危险，则防御性紧急避险不能成立。

五、结 语

本文对于家暴间隔阶段的“以暴制暴”行为的研究，初衷在于使在家暴案件中处于弱势群体的受暴者敢于反抗，以真正有效地保护自身的合法权益。对于家暴案件而言，倘若对受暴者的反击行为持否定评价，那么局面便变成家暴的行为虽然违反道德，但缺乏法律进行规制。这从根本上而言既不利于对受暴者的保护，也不利于引导社会的良好道德风尚。故而对于家暴案件基于相关的理论和司法解释分析其出罪事由，有助于在保护受暴者权益的同时对家暴者起到警示作用。