现如今，网络系统已经渗入到现实生活的方方面面。网络在给民众生活带来便利的同时，其易被犯罪分子利用或攻击的弊端也日益突出。犯罪分子利用网络数据实施诈骗、传播淫秽物品、散播恐怖主义信息等传统犯罪的数量越来越多，同时难以用传统犯罪规制的新型网络犯罪数量也与日俱增。网络犯罪处于高压态势，制造了高度的风险。网络服务提供者是网络社会运作的关键单元，影响着网络社会的安全和网络犯罪的预防、打击。网络服务提供者作为上位概念，理论界对其定义各抒己见，至今仍未达成共识。合理解释犯罪构成离不开类型化思维。“以事物本质为根据”的类型思维相较于概念思维的平面、单义具有立体性的优势，可以克服概念式思维的缺陷。网络服务提供者类型化的缺失导致对网络服务提供者的刑事义务、刑事责任探讨仍停留在一般性、概括性阶段，对刑事责任的理解与界定抽象、笼统而粗浅。随着网络犯罪的增加，网络服务提供者刑事责任类型性、体系性与明确性的缺失带来的法的不安定性问题会逐渐凸显，若无法妥善处理，将会严重影响刑法的权威性。

就网络服务提供者刑事责任精准认定这一实践难题，应当按照类型化思维对网络服务提供者、刑事义务、刑事责任进行符合教义学原理的类型性划分，站在实质解释论和客观解释论的立场，严格遵守罪刑法定原则，对各种网络犯罪的犯罪构成要件、主观恶性、危害程度等进行解释，精准定罪量刑，以实现刑法的安定性和统一性。

一、网络服务提供者的类型化思考

网络服务提供者是指在信息网络中提供信息或提供信息获取等服务的单位或个人。也有学者认为，网络服务提供者应当将信息内容服务提供者排除在外，仅指为网络信息传播提供中介服务的主体。网络服务提供者严密、科学、系统的刑事责任法网的建立，需要将网络传播链条中的所有服务主体纳入其中进行类型性分析。网络内容服务提供者作为网络信息的源头，是网络社会的关键角色，将其排除在外，会影响网络服务提供者刑事责任和刑事义务的类型性分析，影响刑事法网的严密性。

网络服务提供者作为一种上位概念，将其类型化是设定区别化管理义务的基础。对于网络服务提供者的类型化划分理论上存在二分法、三分法、四分法以及综合分类法。

（一）二分法

根据提供服务内容的领域不同，可以将网络服务提供者分为网络信息内容提供者，即对网络信息进行加工处理的主体；网络中介服务者、网络平台提供者或网络接入服务提供者，即未参与网络信息实质内容处理，仅为信息的传播提供媒介的主体。立法机关在对拒不履行网络安全管理义务罪的理解与适用中指出，网络服务提供者可以根据其提供的服务内容，分为互联网接入服务提供者和互联网内容服务提供者。

这种分类方法以是否对网络发布信息进行加工或处理为标准进行划分，在理论上能够囊括所有的网络服务提供者。不过，未参与网络信息实质处理的提供者涵摄主体较多，需要进一步划分不同的主体类型。该分类法止步于第一层次的划分，导致其下位主体分类不清，且概念抽象、笼统。如网络接入服务者（如电信公司）和搜索链接服务者两主体提供的服务类型、技术控制能力以及在网络服务中所起的作用都是存在较大差异的，将其统称为网络平台提供者较为牵强。同时，持二分法观点的学者对未参与信息实质处理的提供者的类型划分也是不周延的。该下位概念并未将所有的未参与信息实质内容处理的网络服务提供者纳入进来，如网络存储服务提供者。网络服务提供者主体的遗漏、下位概念定义的模糊笼统会导致无法建立全面而系统的刑事责任法网，从而影响准确界定刑事责任目的的实现。

（二）三分法

有学者依据服务内容和服务功能将网络服务提供者分为三大类，分别是：网络内容提供者即通过互联网向公众发布、传播自己创作、处理或加工的信息的主体；网络接入服务提供者，即在信息传播过程中提供光缆、路由、交换机等基础设施，或提供电子邮件账号，或提供上网接入服务的主体；网络平台提供者，即提供服务器空间或网络空间供用户阅读、交流网络信息的主体，如超文本链接搜索引擎提供者、聊天室、邮件新闻组等。此分类法存在明显不足：一是网络平台提供者相对于网络内容提供者而言也是一种上位概念，其下可以再细分为提供内容者、提供存储空间者等；二是遗漏了角色越来越重要的网络存储服务提供者。

有学者认为，评价网络服务提供者刑事责任的前提是对服务提供者的技术可能性进行分析，以网络服务提供者的控制可能性为标准，将其划分为网络提供者、网络接入服务提供者、宿主服务提供者。网络提供者和网络接入服务提供者在技术上无法控制和封锁互联网数据。宿主服务提供者可长时间存储非法内容，但无法封锁、控制明知的非法内容。法律不强人所难。此三分法以实现刑事责任评价为前提，以网络服务提供者的技术可控制性为标准，与刑事义务的履行可能性紧密相关。不过，该种划分方法中的概念存在一定的模糊性和不明确性，网络接入服务提供者的概念宽泛而抽象，在司法实践中不免存在界定困难的问题。代理缓存服务提供者被划分到宿主服务提供者，但在功能上又被归于网络接入服务提供者范畴，存在归类的矛盾。更重要的是，网络内容提供者被排除在外。

（三）四分法

2005年，公安部通过的《互联网安全保护技术措施规定》按照经营模式将网络服务提供者明确地分为四类：接入提供者、数据提供者、信息服务提供者和上网服务提供者。有学者质疑此分类方法的科学性：互联网接入服务的概念主要在电信业务领域适用，涵盖范围较窄；互联网上网服务的概念不明确，根据国务院公布的《互联网上网服务营业场所管理条例》（2024年修订）规定，该主体主要指网吧、电脑休息室等营业机构，是一项很不成熟的类型；互联网数据中心服务概念太过宽泛，互联网数据服务是一种综合性、全面性服务类型，与互联网接入、存储服务存在极大重合；互联网信息服务这一概念存在极大的模糊性，无法指导司法实践。以经营模式为标准的分类方法，下位类型之间存在明显的重叠、包含部分，缺乏严谨性，最终被法律所抛弃。

德国和欧盟明确采用技术性标准区分网络服务提供者的类型。德国刑法学界主张，网络服务提供者应当以具体的功能性活动而非抽象的地位进行类型化区分。德国和欧盟从功能上将服务提供者分为内容提供者、信息传输服务提供者或通道服务提供者、临时性、自动性缓存服务提供者和存储服务提供者，对其实行分级责任制管理，并将该做法适用于所有法律领域，刑法与民法之间的区别被忽略。《美国数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act）也是以技术类型为标准将网络服务商分为四大类，分别是提供暂时传播服务[512(a)]、提供系统缓存服务[512(b)]、根据用户指示在系统或网络中存储信息[512(c)]、提供信息搜索服务[512(d)]。相较于二分法、三分法以及我国的四分法，该分类法涵盖范围广，每项类型之间不存在交叉重合部分，清晰而明确。不过，我国有学者认为没有必要单独将代理缓存提供者划分为一种类型，因为经过一段时间，网络存储缓存内容会自动删除进而被新的信息所取代。缓存是数据交换的缓冲区，当数据使用完毕后会把数据送到硬盘等存储器中，不会长期存储。虽然缓存服务虽然在网络服务中具有非常重要的作用，但其工作原理导致这一主体的非独立性，故无必要将其单独作为一种服务主体。

（四）综合分类方法

我国有学者提出了以服务类型为主，辅之以服务对象和服务方式的分类方法，将网络服务提供者划分为自己信息提供服务者和为他人信息提供服务者。为自己信息提供服务者是指基于自身意志创作信息，或对他人提供的信息进行加工创作的主体。为他人信息提供服务者可进一步分为四类：网络接入服务提供者，即为互联网用户提供接入通道、设施等接入服务的主体，如电信公司、有线电视公司等；网络信息定位服务提供者，即为用户提供搜索、链接等服务的主体，如搜索引擎；网络存储服务提供者，即专门为用户提供临时或长期信息存储空间的主体，如网络论坛、网络硬盘等；网络平台服务提供者，即通过设立网络空间为网络内容发布者提供服务的网络服务者，如淘宝、微博等。《德国信息和通讯服务规范法（草案）》（1997年生效）第5条规定了为自己提供服务者和为他人提供服务者。该草案并进一步规定了为他人提供服务者包含提供途径者和介绍途径者。其中，提供途径者与上述综合分类法中的网络接入服务提供者、网络平台服务提供者类似，介绍途径者与网络信息定位提供者、网络存储服务提供者类似。

综上可知，综合分类法在技术性标准的基础上进行了中国式改良，符合德国刑法学界主张的以具体功能性活动为标准的分类方式，涵盖了所有的网络服务提供者类型。笔者认为此分类方法符合中国的实际情况，宜采此标准。

二、网络服务提供者的刑事义务类型化

刑事责任就是对违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果的一种应有的承担。先有对刑事义务的违反，而后导致了刑事归责，最终需要承担刑事责任，即承担刑事责任的前提和基础是对刑事义务的违反。

我国网络服务提供者的义务散见于法律、行政法规、部门规章、司法解释等各种规范性文件之中，庞杂多变，大多为一般性、概括性的积极义务。其主要分为三类，分别是发现—删除义务、用户信息的保护和管理义务以及配合有关部门履行职责的义务。义务规定的笼统和概括一方面会导致司法者在进行刑事责任判断时很难准确界定刑事义务的边界，不能达到良好的“有法可依”效果。另一方面，各类网络服务提供者在规范行为时也无所适从。“为了保障国民的行动自由，必须事先告知哪种行为作为犯罪具有可罚性。为此，该当于作为可罚性行为类型的构成要件，这是成犯罪成立的第一要件”。由此可见，厘清网络服务提供者的刑事义务是精准界定网络服务提供者刑事责任的关键所在。综合我国学者观点和各国关于刑事义务的规定，笔者认为网络服务提供者的义务类型主要有内容管理义务、安全保护义务、配合义务及特别支持义务。

（一）内容管理义务

有学者提出，网络内容管理义务作为网络服务提供者的安全管理义务的形式之一，根据网络违法内容产生的先后顺序分别有网络信息预先审查义务、实时监控义务以及及时删除告知义务。

1.网络信息的预先审查和实时监控涉嫌侵犯公民的言论自由和隐私权，同时，需要网络服务提供者投入大量的人力和高昂的科技，使经营成本大大提升，并且影响网络服务速度，在一定程度上阻碍网络社会发展。否定网络服务提供者的预先审查和实时监控义务是国内外立法和实务的共识。例如欧盟、英国、美国等，仅规定了网络服务提供者的及时删除、告知义务，摒弃了预先审查和实时监控义务。欧盟法院在著名的“比利时主要互联网服务提供商之一诉比利时版权保护协会案”（Scarlet v. SABAM）中，以判例的形式明确了网络服务提供者不承担过滤、监控网络上非法内容的一般性义务，主管部门无权要求网络服务提供者植入过滤信息内容的系统。2017年《德国电信媒体法》第7条规定了服务提供商承担责任的一般原则，即依法对自己提供的信息负责，对于本法第8-10条（信息的传输、信息的缓存、信息的存储）所涉及的服务提供商不负有监控或在显示有违法行为的情况下研究其传输、存储的信息的义务。

笔者认为，上述对预先审查和实时监控义务的否定是对为他人服务提供者而言的。为自己提供服务者具有知悉、控制网络发布信息的能力，在技术上具有主动审查、监控的可能，而且不会侵犯公民的隐私权和自由权，也不需对此单独投入过多的人力和科技，因此，其应当承担完全的内容管理义务。当出现网络犯罪行为时，为自己服务提供者承担的是正犯责任。为他人提供服务者受限于网络信息内容的海量性、加密性以及不可控制性等特征，要求其承担主动审查和实时监控义务具有明显的不合理性，但应当承担被动的删除、报告义务。当违反该义务时，根据网络服务提供者在案件中的具体情况，承担正犯、帮助犯、帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）或拒不履行信息网络安全管理义务罪的责任。

2.发现、删除义务，又称通知、删除义务，是指网络服务提供者在提供服务时发现传输、存储、检索的信息属于危害国家安全、危害公共安全、妨害社会治理、侵犯人身权利等信息的，应当根据职责履行停止传输、保存记录、删除信息、及时报告等义务。例如，《反恐怖主义法》第19条规定了电信业务经营者、互联网服务提供者发现恐怖信息时，具有保存违法记录并删除相关信息的义务；《网络安全法》第25条、第47条中规定了及时发现、处置违法信息义务。

以传播恐怖信息犯罪为例，首先，恐怖分子在网络平台上传恐怖信息，然后借助网络存储服务和网络信息定位服务，使恐怖信息得以在网络社会广泛流传。恐怖信息的广泛传播，依赖于网络接入服务提供者、网络信息定位服务提供者、网络平台提供者和网络存储服务提供者提供的完整服务链。在恐怖信息传播过程中，网络平台提供者、网络信息定位服务者依托其技术手段进行日常监管时，有主动发现违法信息的可能性，此时承担的是主动的发现、删除义务。网络存储服务提供者在技术上不具有主动发现的能力，仅需承担被动的删除义务。例如，在快播案中提供存储服务的北京网联光通技术有限公司，虽然对淫秽物品的传播起到了至关重要的作用，但因未收到监管部门责令改正的通知，最终未承担刑事责任。

故而有学者主张，应当将单纯提供缓存、存储服务的网络服务行为视为正当业务行为，仅在其为他人犯罪活动专门提供便于他人实施犯罪的网络服务时，才有构成帮信罪或其他罪的可能，除此之外，不对犯罪活动中利用缓存、存储服务的行为负责。此主张正是按照技术性标准赋予网络服务提供者刑事义务，符合以具体功能性活动为标准的分类方式。

（二）安全保护义务

安全保护义务是指为了保障网络社会的秩序与安全，作为网络社会重要组成部分的网络服务提供者基于其技术能力、社会角色等客观条件所负担的对进入网络社会网民的人身、财产安全的保障义务。安全保护义务分为网络运行安全义务和信息安全义务，如《网络安全法》第24条、第41条、第42条规定的落实信息网络安全管理制度和安全保护义务。根据网络服务提供者的技术能力，为他人提供服务者和为自己提供服务者对于进入网络社会中的网民都承担着相应的安全保护义务。

1.网络运行安全义务是指在网络数据运行过程中，网络服务提供者负有的保障网络产品、服务或数据等免遭干扰、破坏、篡改、泄露等义务，以保障网络数据在网络社会的正常流通。例如，《网络安全法》第21条规定网络运营者负有“保障网络免受干扰、破坏或者未经授权的访问，防止网络数据泄露或者被窃取、篡改”的义务；第22条规定网络服务提供者对网络产品、服务负有持续提供安全维护的义务。

2.信息安全义务是指网络服务提供者对网络信息的数据安全承担保密管理、备份管理等确保信息安全的信息保护和管理义务。例如，《关于加强网络信息保护的决定》（2012年）第4点规定了网络服务提供者的信息安全保障义务，第6点规定了网络服务提供者在办理相关服务时应当要求用户提供真实信息。《网络安全法》第21条第3项、第4项规定了数据分类、备份留存、加密等义务。

（三）配合义务

配合义务是指为了保护特定的法益，根据法律规定，所有网络服务提供者所负担的配合国家主管部门或用户存储、提供、公开特定目标信息的义务。负担配合义务的主体包括所有的网络服务提供者。例如，《反恐怖主义法》第18条规定了电信业务经营者、互联网服务提供者具有在防范、调查恐怖活动中提供技术接口或解密等技术支持和协助的义务；《刑事诉讼法》第150条第1-3款规定了公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，在特定情况下，可以采取技术侦查措施；《刑事诉讼法》第152条第3款规定了在公安机关依法采取技术侦查措施时，有关单位和个人应当配合。

美国、德国等法治发达国家规定了网络服务提供者的协助执法义务，要求网络服务提供者承担协助犯罪侦查部门通过技术手段获取涉罪相关的通信数据等资料的义务。协助执法义务分为协助通信监视和数据留存义务。协助通信监视义务是指网络服务提供者根据法律规定或调查机关要求，对被监控对象的通信数据和内容进行实时获取和记录。数据留存义务是指在有关部门调查刑事犯罪、恐怖活动等时，“网络服务提供者采取一定的技术手段保存用户使用通信网络所产生的通信数据”，并予以提供。

（四）特别支持义务

个别国家规定了网络服务提供者的特别支持义务，即在特殊事项或领域承担的履行有针对性预防功效的义务。其主要有以下四类。一是提供过滤软件的义务。例如，美国法律规定网络服务提供者负有向消费者免费或以成本价提供过滤软件的义务，以屏蔽对未成年人有害的信息内容。二是识别用户的义务。此即在网络犯罪案件中，网络服务提供者需要根据司法机关要求提供涉罪案件的相关数据。如荷兰的法律规定了网络服务提供者承担识别罪犯的义务，不过，在实践中往往由于网络服务提供者未对用户进行数据全纪录，为司法机关提供的数据并不理想。三是报告义务。此即要求网络服务提供者在知悉他人制造、传播和持有儿童色情内容的事实和情况时，负有向检察机关报告的义务。四是禁止罪犯进入互联网义务。美国立法草案要求网络服务提供者禁止向具有性侵犯罪记录的人提供互联网服务。

三、网络服务提供者的刑事责任类型化

（一）正犯责任

1.网络服务提供者的正犯认定

限制的正犯概念认为，正犯是以自己的身体动静实现刑法分则规定的构成要件，其余的参与者均是共犯。正犯分为单独正犯和共同正犯。当网络服务提供者这一主体单独实施犯罪时，构成单独正犯，如在网络平台提供者主动传播淫秽、谣言、诽谤、侮辱等违法犯罪信息，从事电信诈骗等犯罪活动时，属于支配犯形式的单独犯。当网络服务提供者与其他主体共同实施犯罪时，构成共同正犯或帮助犯，如网络接入服务提供者、网络信息定位服务提供者与第三人以实施诈骗的故意，建立网络通道，搭建诈骗平台，按照诈骗罪的共同正犯进行处罚。

为自己提供服务者根据服务性质，只能构成正犯，根据实施犯罪时有无第三方主体介入，进一步分为单独正犯或共同正犯。为他人提供服务者因其服务性质，无成立单独正犯的可能，仅可依据具体服务情况和限制正犯理论判断是否承担共同正犯的责任。例如，网络信息定位服务提供者（如百度）对搜索结果进行人为干涉，将诈骗、淫秽信息等违法链接放在醒目位置，其是以自己的身体动静实现了相关罪名的构成要件，构成共同正犯。

2.网络服务提供者的责任免除

有学者在对比了以美国、德国为代表的西方国家建立的网络服务提供者免责模式后，提出我国网络服务提供者刑事责任免责存在立法上的空白和理论研究上的欠缺，导致网络服务提供者承担了过重的刑事法律风险。1998年颁布的《美国数字千年版权法案》初创了避风港原则，该原则限缩了互联网服务提供者的责任，在世界范围内产生深远影响。避风港原则不仅在美国等西方国家的民事领域适用，也为刑事责任限定提供了良好的理论基础，构建了科学的刑事责任限定模式。有学者站在比较法视角，从美国、德国的避风港法律实践中提炼了网络服务提供者的刑事责任教义学规则：网络服务提供者的刑事责任属于一种间接责任，其认定应当区别于直接利用网络服务实施犯罪的主体；网络服务提供者的刑事责任以网络服务提供者的类型化为前提；网络服务提供者并不具有一般性的主动监督、调查他人违法内容和行为的刑事义务和权力；网络服务提供者的刑事作为义务，应当结合不同主体类型及其实际的控制可能性分别进行判断；通知—删除的规则和程序限定了网络服务提供者的刑事义务范围和可罚性启动条件；网络服务提供者的间接刑事责任以对他人违法内容和行为具有明确认知为前提。

上述关于避风港原则中刑法教义学规则的大多数内容已在我国立法、司法及理论界出现，虽不成熟或未达成共识，但也填补了刑事免责的空白。避风港原则在我国民事领域有着较深的理论基础，得到了确认和广泛适用。如《信息网络传播权保护条例》体现了知识产权领域的避风港原则和红旗原则，该条例第20-22条规定了特定情况下网络服务提供者的免责情况，蕴含了一定的类型化思维和限制责任思维。同时，根据主体的类型和技术可控制性否定了部分网络服务提供者的主动审查、监控的义务；在对中立帮助行为责任认定时，要求网络服务提供者明知他人利用信息网络实施犯罪行为，排除了部分中立帮助行为的入罪。避风港原则对网络服务提供者的责任免除是在综合考虑了主体技术性、信息自由、运营成本以及产业政策等多重因素后，寻求的最优解。因此，在归责时应当考虑避风港原则的内涵和精神，以谦抑地适用刑法。

（二）共犯责任

在犯罪的共同性上，笔者采纳的是行为共同说，“二人以上通过共同行为以实现各自企图的犯罪就是共同犯罪”。通俗地讲，这是两人一起去实施犯罪，存在共同行为即构成共同犯罪。我国刑法通说认为，共同的犯罪故意是帮助犯和实行犯存在的必要条件，包括共谋的故意和片面帮助的故意。网络服务提供者与他人事前或事中通谋，为他人实施犯罪行为提供网络技术支持或帮助的，适用共犯责任，按照正犯实施的犯罪定罪处罚。国外通常采用共犯理论追究网络服务提供者的刑事责任，如德国、美国，其刑事责任是在分类的基础上，对不同的网络服务提供者在不同的条件和范围下要求其承担相应的刑责。例如，在美国一家地区性互联网服务提供商的版权诉讼案（BuffNET）中，美国检察官依据美国法典第18篇的内容指控其为犯罪活动提供了电子方法等帮助行为，从而加功了第三方的犯罪活动，美国法院根据共犯理论追究了帮助者的犯罪行为。

在《刑法修正案（九）》颁布之前，我国的司法解释采纳共犯理论来认定相关信息网络服务提供者的责任。例如，最高人民法院、最高人民检察院于2005年联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定了网络服务提供者构成赌博罪共犯的行为类型；2010年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第7条规定了网络服务提供者构成传播淫秽物品罪共犯的行为类型；我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条规定了网络服务提供者侵犯知识产权共犯的行为类型。随着《刑法修正案（九）》增设帮信罪、拒不履行信息安全管理义务罪，网络服务提供者的共犯责任与此两罪在适用时可能形成竞合关系。此时，应当考量网络服务提供者参与犯罪活动的程度和主观心理。例如，网络平台提供者在发现淫秽信息，接到主管部门删除的通知后，仍不履行删除义务，此时，应该判断网络平台提供者与淫秽信息发布者是否存在共谋或片面帮助的故意。当有共同犯罪故意时，构成帮助犯。当无共同犯罪的故意时排除传播淫秽物品牟利罪的共犯责任，需要进一步讨论构成帮信罪还是拒不履行信息安全管理义务罪。

对于帮助犯刑事责任的认定，存在共犯独立说和共犯从属性说。大塚仁教授对两种学说进行了解释，共犯从属性说主张，狭义的共犯的成立或者其可罚性的前提，是正犯者必须实施了一定的行为；与此相对，共犯独立性说认为，狭义的共犯也因为共犯者的固有行为而成立，而且具有可罚性。有不少学者对共犯独立性说提出了批评，如平野龙一教授认为共犯独立性说是过度关心社会防卫或过度伦理主义的结果，小野清一郎教授认为该学说过于扩大处罚范围，在被教唆者、被帮助者未实施威胁法益的行为时，即使不处罚教唆者或帮助者，也可以确保我们的平稳生活。帮助犯独立性说对帮助者的处罚太过苛责，帮助犯从属性说符合因果共犯论，只有当被帮助者着手实施犯罪行为，使法益受到现实的、紧迫的具体危险时，帮助犯才具有可罚性。坚持共犯从属性说不仅可以防止处罚不当罚的行为，而且也是对罪刑法定主义的贯彻。笔者为应当坚持限制的共犯从属性说，即共犯的成立以正犯具备了构成要件该当性和违法性为前提，不需要正犯具备有责性的要件。

（三）帮助行为正犯化责任

随着网络社会的发展，网络服务提供者的帮助行为具有严重危害性，在某些情况下甚至重于正犯行为。按照共犯从属性说，在网络犯罪正犯无法确定或无法抓获时，很难对网络服务提供者进行定罪量刑，不当延迟了针对社会危险者的社会防卫方法。特别在正犯因种种原因无法被追诉时，将面临单独追诉帮助犯的尴尬境地。此时，将帮助行为进行正犯化的规定，可以将网络服务提供者的帮助行为从正犯行为中剥离出来，单独评价。帮助行为正犯化根据规定主体的不同，分为帮助行为的立法正犯化和司法正犯化。

网络帮助行为的司法正犯化是通过解释的方式将共犯规定为正犯，不过实质上仍是以正犯的罪名进行论处。如《解释（二）》第1条、第4-6条规定，通过司法解释的方式将网站建立者、管理者、电信业务经营者及互联网信息服务提供者的帮助性质的共犯行为进行正犯化。帮助行为的立法正犯化是指《刑法》分则条文将作为共犯的帮助犯规定为正犯，并规定独立的法定刑。网络帮助行为的司法正犯化规定，有助于司法实践中的罪行认定，可以有效制裁网络帮助行为。不过通过解释方式扩张了正犯范围，限缩了共犯，有违反罪刑法定原则的嫌疑。故帮助行为的司法正犯化做法不值得提倡。网络帮助行为的立法化即帮信罪的设立，有学者批判其是在网络服务领域过度扩张了刑法的适用范围。笔者认为帮信罪的设立虽具有过度犯罪化的不足，但当务之急不是过多的批判而是应运用刑法教义学对该罪进行解释以使其实现设立目的。

对于该罪的立法性质，学界众说纷坛，主要有以下五种观点：帮助犯的量刑规则说、帮助行为的立法正犯化说、从犯主犯化说、积累犯说和不作为处罚说。量刑规则说认为，帮信罪的规定仅是对帮助行为规定了独立的法定刑，并未将帮助行为提升至正犯地位，是帮助犯的量刑规则，虽不再对其适用总则对帮助犯的规定，但仍然要以“正犯实施符合构成要件的不法行为”为成立前提。立法正犯化学说认为，帮信罪的规定直接为网络帮助行为设置了独立的罪名和法定刑，正式地将帮助行为确立为正犯。从犯主犯化说认为，网络犯罪中帮助行为的社会危害性日趋严重，原本的帮助犯因其次要或辅助地位不能满足对帮助行为的评价和处罚，因此提升至主犯地位。积累犯说在本质上也属于立法正犯化说，认为在被帮助对象未着手实行危害行为或者危害行为尚未达到刑事可罚性的时候，网络帮助主体存在多次提供帮助行为而累积达到“情节严重”这一标准，从而具有了独立犯罪的性质。不作为处罚说认为帮信罪规定的实行行为性质属于不作为，本罪是对“无明确犯罪指向”的不作为犯的处罚规定。

随着帮信罪适用场景越来越多，本罪的复杂性得以凸显，如果单用一种学说对本罪性质进行解释，很难达到全面而精准的解释目的。笔者认为帮信罪在本质上属于“帮助行为的立法正犯化+积累犯说”。立法正犯化说赋予本罪独立性，使帮助行为摆脱对被帮助者所实施犯罪的依附，可被单独评价。积累犯以立法正犯化学说为底色，结合了本罪犯罪构成要件中“情节严重”的规定，站在“量”的角度，创新性地提出“积量构罪”。积累犯说将网络服务者提供帮助的行为分为两种，对于能以传统共犯理论规制的帮助行为仍然按照原有做法处置，对于不能以传统共犯理论处置的帮助行为纳入本罪规范。帮信罪的关注重点应是无法以传统共犯理论解决的帮助行为。换言之，应重点关注“积量构罪”的情况，即被帮助行为不构成犯罪，但帮助对象数量巨多，达到情节严重的程度。

（四）拒不履行法定义务犯责任

根据《刑法》规定，拒不履行信息网络安全管理义务罪的成立必须满足以下三种条件，即网络服务提供者未履行相应的安全管理义务，接到监管部门责令改正的通知后仍拒不改正，最终，其拒不履行法定义务的行为引起了法律规定的严重后果。

1.拒不履行信息网络安全管理义务罪的理论基础

由法律规定可知，该罪只能由网络服务提供者构成，属于身份犯，有法律规定的情节要求，也属于情节犯。另外，成立该罪以拒不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务为前提，属于纯正的不作为犯、义务犯。

此罪属于行政犯，目前我国对于行政犯的处理方式仍是采用二分法，即行政法规制危害性不大、情节较轻的行政违法行为；刑法规制情节严重的行政违法行为。因此，此罪设立的目的不是也不可能替代行政监管，而是行政监管手段的一种补充。成立此罪的前提之一是收到监管部门责令改正的行政命令，网络违法行为的行政监管手段依然发挥着重要且不可替代的作用。在某种程度上，增设此罪可以看作是严密刑事法网、扩大犯罪圈的结果。

2.该罪与他罪的竞合问题

正确处理网络服务提供者的犯罪竞合问题的必要条件是厘清法条竞合和想象竞合的关系。在采取法条竞合处理案件时，易产生罪责失衡的情况。这一情况出现的根源在于没有厘清、掌握想象竞合和法条竞合的内在逻辑与本质区分。区分两者的实质标准有两点，分别是法益的同一性和不法的包容性，应该“限缩法条竞合的范围，将需要适用重法条的情形排除在特别关系之外”。在面对网络服务提供者的犯罪竞合时，笔者认为应当限缩法条竞合的范围。

在网络服务提供者收到监管部门责令改正的行政命令后，未按照要求改正时，同时满足了帮信罪（以下简称前罪）与拒不履行信息网络安全管理义务罪（以下简称后罪）的犯罪构成。在此，要区分明知的帮助责任和违反义务的帮助责任。在区分两种罪名时，理论上存在三种学说：一是主体区别说，即前罪的主体为一般主体，包括为信息网络犯罪提供技术支持的所有行为人；后罪主体为特殊主体，仅指网络服务提供者。二是罪过形式区别说，认为两罪的主观罪过不一样。有的学者认为前罪的主观罪过形态是放任的间接故意，后罪的主观罪过为过失。有的学者认为，前罪的罪过形式是故意；后罪的罪过形式是一种模糊罪过，即在拒不改正方面持故意态度，对造成违法信息大量传播等严重后果持故意或过失态度。笔者认为，拒不履行信息网络安全管理义务罪要求行为人具备拒不改正这一要素，罪过形式只能是直接故意，即对危害后果有积极追求或希望态度（直接故意），且兼具违法性认识，若行为人存在违法性认识错误，则不能以本罪论处。三是行为方式区别说。该说认为，两罪的区别在于前罪是通过积极作为的方式提供技术支持等帮助，后者是以不履行安全管理义务的消极不作为方式提供技术支持和帮助行为。但有学者认为不作为也可以构成帮信罪，如明知用户利用网络服务实施犯罪，没有制止，构成帮信罪。笔者不赞同此说法。在网络服务过程中利用该服务实施犯罪与为实施犯罪利用网络，这二者的区别只是网络提供行为与知悉犯意的先后顺序不同。本质上，网络犯罪活动的顺利进行都需要网络服务提供者持续地以积极作为的形式提供帮助。

四、结语

网络犯罪问题日益突出，不仅越来越多的传统犯罪通过网络实施，而且也爆发了许多新型网络犯罪。对于传统犯罪的网络化，可以通过《刑法》分则规定的犯罪构成要件进行解释；对于纯正的网络犯罪，穷尽一切解释后，在现有框架内依然无法找到合适构成要件进行规制时，应当根据罪刑法定原则，按照无罪处理。立法者根据治理网络犯罪的需求，进行了积极立法、扩张立法，增设了相关的网络犯罪罪名。

“我国刑法学者在致力于立法论客观评价的同时，应当跳出立法中心主义的窠臼，将理论关注重点转向解释论范畴内的刑法体系内部控制”。新罪设定后，如何解释和适用显然是最重要的问题。网络服务提供者刑事责任的精准追究在于刑事责任的类型化，我们应当在刑法教义学的基础上廓清理论认识，公平合理地划分刑事义务，严格按照罪刑法定原则追究其刑事责任。同时，需要注意的是，在惩罚犯罪的时候，应当充分综合权衡网络服务提供者行为的利弊，平衡保护网络行业创新发展与打击网络犯罪的关系。