一、引言

轻微犯罪治理 ,是最近几年刑事法学界讨论的热点话题 ,也是司法实务界正着力解决的一个重要问题 ,其背景是 : (1)刑事案件规模上升较快 。在我国 ,刑事案件总数自2014年超过100万件之后 ,到2021年一度高达1830415 件 ,最近几年基本维持在170万件左右。(2)轻微刑事案件在全部刑事案件中所占比例已超过85%。(3)刑事案件被判处监禁刑的比例仍比较高。从刑事司法数据所给出的信息看 , 目前我国刑事案件总体规模较大 ,虽然以轻微刑事案件为主 ,但仍给刑事司法带来较大压力 ,并在社会治理层面出现一些具体问题 ,近年来刑事法学界所关注的定罪附随后果问题就是焦点之一。

刑事理论界与实务界对轻微犯罪治理问题的研究存在明显不同的视角 。一是刑事政策学的视角 , 即针对当前刑事案件发展态势从刑事政策层面进行研究并提出政策层面的解决思路 。例如 ,2025 年1月召开的中央政法工作会议提出“全面准确贯彻宽严相济刑事政策”之后,一些学者在讨论如何理解这一政策要求中就涉及对轻微犯罪的具体刑事政策问题。二是刑事司法学的视角,其重点放在对轻微刑事案件的司法处理层面,包括发挥现有刑事法律制度的功效来化解轻微刑事案件所带来的司法层面的法律问题和社会问题。三是刑事诉讼法学的视角, 主要从刑事诉讼程序完善的角度来研究轻微犯罪问题。例如,一些学者主张将附条件不起诉制度的适用范围扩张及于轻微刑事案件。四是刑法学的视角, 即从刑事实体法的角度对如何解决轻微犯罪治理问题提供解决思路。除有关重罪轻罪类型化的研究之外 ,这类研究成果主要集中在定罪免刑规范的优化、刑事“出罪”、具体轻微犯罪的处理等具体问题。有关完善轻微犯罪立法层面的犯罪化或非犯罪化研究，也可以归入这个视角。

对我国目前有关轻微犯罪或者轻罪的研究成果进行梳理会发现,对轻微犯罪治理问题的研究明显表现出刑事科学研究综合化和刑事法学一体化的倾向。不过,在一些研究成果中对研究视角的区分和综合还是不够的,一方面没有特别关注学科及其研究方法上的差异,另一方面缺乏对相关学科问题视角的了解和把握,如此提出的立法或者司法上的建议,就难以在制度和机制设计上形成兼顾。例如 ,在提出针对轻微刑事案件的附条件不起诉中,对其实体条件的设计就要考虑刑法相关规定的完善问题,否则就会再次出现无法在实体法中“锚定”的情况,进而会在实际操作中造成不应有的混乱。比较而言,有关轻微犯罪治理的实体法研究相对薄弱,而推进这类犯罪治理在制度和机制上的全面优化,必须梳理清楚实体法层面的问题,进而能够实现对这类犯罪治理的系统性完善。本文的目的, 即对关涉轻微犯罪治理的实体法问题进行梳理,重点讨论三个对轻微犯罪治理具有实质影响的关键问题,进而为进一步推进相关改革确定“刑法之锚”。

二、合理控制刑事制裁的实际调整范围

21世纪以来刑事案件快速增长的主要原因之一,就是刑法立法层面的犯罪化,且集中在轻微犯罪的增长,尤其是《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪、《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪(简称“帮信罪”)所带来的刑事案件的快速增长。当然中肯地讲,将刑事案件大幅增长全部“归因”于立法层面也是不公允的,还要看到刑事司法层面的原因,即我国刑法规定多数犯罪的定罪“门槛”是由刑法司法解释或者解释性规范文件来确定的。仍以危险驾驶罪为例,2013年最高人民法院最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确了醉酒型危险驾驶罪的定罪标准(80毫克/100毫升),这为公安机关追诉这类案件明确了“门槛”，并在相当长一段时间里施行了"醉驾一律入刑”的定罪策略。此后,醉驾型危险驾驶刑事案件一路飙升并很快跃居我国多发刑事案件的“头把交椅”。十年后，《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》对该罪定罪“门槛”进行了较大幅度的调整,这类案件的数量随即下调且趋势明显。再以帮信罪为例,《刑法修正案(九)》增设该罪没有马上带来相应刑事案件的增长,直接的诱因是2020年10月10日以来全国范围内开展“断卡”行动,此后“两卡型”帮信刑事案件大幅攀升,其中相当一部分刑事被告人是在校大学生甚至未成年人。2025年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》对这类案件处理的具体司法政策进行了明显调整,这类案件的数量也会呈现“回调”的趋势。由上可见,合理控制刑事案件的总体规模,一方面刑法立法应审慎地推行犯罪化,并调整一些犯罪的成立条件,达到合理控制犯罪规模进而控制刑事案件规模的效果;另一方面在刑法司法解释以及解释性规范文件中合理确定具体犯罪的定罪“门槛”和追诉标准。

（一）刑法立法应基于我国刑事法治体系限制轻微犯罪的规模

如果对21世纪以来刑事案件大规模增长现象进行结构性分析,其中贡献度最大的就是轻微刑事案件。因而,从刑法立法上控制轻微犯罪的规模,是一个必须认真思考的问题。最近十余年,刑法学界在关于我国犯罪化的政策及路径方面讨论比较热烈其中最具影响力的学说就是“积极刑法观”。从形而上的角度分析,这一学说有其合理之处。不过,如果从我国犯罪治理体系尤其是刑事法治实际出发,这一学说的缺陷是十分明显的,主要表现在:一是对我国“二元制裁体系”这一基本前提、行政权与刑事司法权调整范围的界分关注不够;二是对我国传统“慎刑”法律文化认识不足,简单套用个别国家的经验,在一定程度上有“泛刑主义”的倾向;三是缺乏对我国刑事司法制度和机制的研究,缺乏对司法效率和实效的考量,换言之,在没有相应的刑事案件处理机构和体制的保障下主张“积极刑法观”难免会犯盲人摸象的错误;四是缺乏对刑事案件发展趋势的预测,对刑事司法在控制犯罪规模方面发挥主导作用存在不切实际的看法;五是在方法论上缺乏联系的方法和系统的方法,仅从刑法学甚至只从刑法教义学的角度进行分析。有鉴于此,对这一学说应当予以必要的扬弃。就轻微犯罪而言,在刑法立法中采取“中庸”式的立法思路更为妥当,一方面针对新型严重不法行为应积极作为,另一方面在充分考量我国“二元制裁体系”的前提下保持“慎刑”的观念,坚决避免将刑事制裁作为规制经济和社会的主要手段，在刑法立法研究方法上则应坚持实证的方法和系统的方法,切忌在刑法立法上基于个别现象情绪化地予以犯罪化。

可以预见,今后进入立法者视野、作为犯罪化问题予以讨论的具体事项(即某种带有危害性的不法行为),如果被作为具体犯罪加以规定,绝大多数属于轻微犯罪且具有法定犯或规制犯(regulatory offense)的特征。因而基于实证的方法,就要考虑三点:(1)进入刑法立法视野的危害行为的现状及危害程度,是否属于孤立的个别情形；(2)在刑法中规定某一犯罪,在司法实践中会形成刑事案件的数量,即有根据地预测刑事案件规模;(3)规定这一犯罪,是否会造成法律适用上的困惑甚至成为“具文”。基于系统的方法,也要考虑三点:(1)应当由已有行政性的“前置”法律予以规制,原则上避免刑法在社会治理上越俎代庖,即刑法超越行政法律发挥经济、社会规制功能。(2)已有行政制裁手段无法加以遏制,这里既要考虑行政执法能力的有限性,也要考虑行政制裁能否发挥有效的规制功能。(3)规定某一犯罪会带来的刑事诉讼负担,也就是考虑规定某一犯罪给刑事司法形成的新成本的规模,既包括可直接数量化的经济成本,也包括无法直接数量化但可以观测的权威成本和社会成本。

在具体犯罪成立要件的设计上,应采取更有利于行为人悔改自新、更为灵活的入罪思路。我国刑法立法目前已经有这方面的经验,例如，《刑法修正案(七)》对逃税罪规定了消极的成立条件，即“经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任”。这一刑法立法上的调整很好地实现了“三个效果”的统一既有利于惩治逃税违法行为，又为积极悔过的行为人创造不予刑事追诉的“窗口”机会。这一立法设计思路,完全可以“复制”到其他属于法定犯的罪刑规范当中,即只要行为人在行为实施后主动表现出悔过且积极履行相应义务后,就可以作为犯罪成立的消极条件加以规定。在一些针对人身、财产的轻微刑事案件中,也可以采取这一立法思路。需要说明的是,规定犯罪成立的消极条件,不宜解释为“出罪”条件,因为“出罪”这一提法本身就值得商榷:在经过判断某一行为已经符合全部犯罪成立条件之后,则没有不作为犯罪追究(所谓“出罪”)的理由,除非符合《刑事诉讼法》第16条不追究刑事责任的情况,然而“不追究刑事责任”的刑事案件,除属于《刑法》第13条“但书”规定的情形外,多数情形下属于刑事追究的阻却事由,但并不意味着实体上不成立犯罪。

（二）刑事司法应基于慎刑理念合理确定定罪标准

从我国刑事法治实践看,刑事司法确定具有一定的犯罪化的功能，即通过确定具体犯罪的定罪标准来确定以该罪为名的实际刑事制裁范围。前文提及有关危险驾驶罪、帮信罪司法解释对定罪“门槛”的调整,就可以略见一斑。以刑事司法解释这种规范性文件方式来指引各级司法机关处理刑事案件的模式是我国刑事法治一个显著特点符合我国社会主义法治建设的客观要求。

由最高司法机关确定具体犯罪的定罪“门槛”，一方面会受到具体刑事政策的影响,进而在相应司法解释或者解释性规范文件中予以体现,例如,涉及民营企业的犯罪,最高人民法院、最高人民检察院就出台多个规范性文件来指导各级司法机关妥当适用相应罪刑规范;另一方面也会考虑某一或者某类刑事案件的规模问题,例如,针对赌博罪的定罪“门槛”问题,就会考虑定罪数额的确定可能对赌博刑事案件数量的影响。由此可以看出,通过司法解释或者解释性文件确定具体犯罪的定罪“门槛”也会运用系统的方法和实证的方法。不过,如何提升司法解释制定环节的预测精准水平,仍需要在研究方法上予以完善。从目前看，一些司法解释的出台会以“试行”的方式出现,即通过“试行”方式来积累经验进而校正法律适用标准。这一方式本身无可厚非,但在刑事案件的实体适用标准上以“短期试错”方式来求得合理可行的标准,难免会造成一些刑事案件中因适用了较低的定罪标准而造成了一批犯罪人,而且往往是轻微犯罪的犯罪人。更为合理且科学的方式就是要加大司法解释制定的预见性,充分运用信息技术来判断司法解释确定定罪标准的影响范围和程度。

司法解释在确定具体犯罪定罪门槛时,还应通过有权解释合理且有说服力地确定犯罪的成立条件,尤其是根据具体罪刑规范的保护目的合理“填补”具体犯罪的成立要素。在这方面,司法解释可能有所作为的着力点可以归纳为四个。一是,合理运用目的解释确定具体犯罪的保护客体,尤其是属于法定犯的具体犯罪,应结合这类犯罪的“前置法”及其所确定的规制秩序来进行界定。二是,合理界定具体犯罪的后果条件,明确同质行为的行政不法与刑事不法界限并区分两者的成立条件。三是,合理界定具体犯罪的主观条件,并结合刑事证据法律规范确定主观条件的证明标准及证明方式,坚决反对客观归罪或者采取近乎严格责任的主观归责方式。四是,司法解释或者解释性规范文件不能超越法律授权,尤其是不能在现行法律规范之外增设定罪附随后果，也不能规定法律之外的刑事责任承担方式。对于一些地方(主要是省级)司法机关制定的解释性文件,最高司法机关也应给予必要的审查,并根据我国《宪法》《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》所赋予的权力纠正地方司法机关越权解释的行为。

以上通过司法解释或解释性规范文件来合理限制轻微刑事案件规模的思路,也就是坚持并贯彻慎刑理念，来确定轻微犯罪的定罪“门槛”以及成立条件。当然在当代刑事法治建设中提倡并践行慎刑理念,必然要在法律制度和机制的构建与完善中予以体现,坚决避免一些国家所采取的“通过犯罪来治理”注的错误做法。

三、完善轻微刑事案件诉讼程序的“实体之锚”

通过优化刑事诉讼程序来减少司法机关的办案负担、提高刑事司法效率,是本世纪刑事诉讼法修改、完善的重点之一。学界讨论“轻罪治理”或者“轻微犯罪治理”并形成热点时间并不长,然而,如果将轻微刑事案件的处理作为一类研究话题,21世纪以来有关“刑事和解”“速裁程序”“认罪认罚从宽”等程序问题的讨论,实际上都与轻微刑事案件处理高度相关。不过,在这些程序制度完善的相关讨论中,刑法学界对“刑事和解”实践法律化参与较多,对其他重要的、涉及轻微犯罪处理的程序化设计参与较少。之所以强调一些重要刑事诉讼制度设计中刑法学知识的参与，是因为这些诉讼制度的适用都需要一定的实体法条件,若这类诉讼制度缺乏“实体之锚”在刑事司法实践中难免会出现适用标准不统一甚至混乱问题。从刑事诉讼制度和机制完善的角度思考轻微犯罪治理问题,就要考虑程序规范和实体规范完善的协调一致问题。需要说明的是并非所有涉及轻微刑事案件处理的程序及机制完善问题,都需要刑法学知识的参与,而是专指那些涉及可能对犯罪嫌疑人、被告人基本权利产生影响的诉讼制度和机制。在轻微刑事案件的诉讼制度和机制完善中,应重点关注两个与刑法学知识高度相关的问题。

（一）轻微刑事案件人身强制措施的实体条件

一般而言,属于初犯、偶然的轻微犯罪嫌疑人、被告人,应适用取保候审,而不应适用逮捕。现行《刑事诉讼法》有关取保候审适用条件的规定,就与轻微刑事案件强制措施运用直接相关。该法第67条第1项规定“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”，这类刑事案件显然属于涉嫌微罪的刑事案件;第2项规定“可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的”，则可以适用于涉嫌轻罪的刑事案件。

不过《刑事诉讼法》中使用的“社会危险性”术语,在《刑法》及刑法学中并不使用,对此,有必要考虑在两法及术语运用上保持一致。《刑事诉讼法》中“社会危险性”的内涵,结合该法第81条有关逮捕适用条件的规定的五种具体情形,实际上包括两种类型:一是再次犯罪或者实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的行为(第81条第1、2项);二是妨碍刑事诉讼程序或者刑事责任追究(第81条第3、4、5项)。如果嵌入《刑法》及刑法学知识的视角,则第一类情形说明犯罪嫌疑人、被告人具有较强的人身危险性,第二类情形,除自杀以外,也具有较强的妨害刑事诉讼程序的人身危险性,如果将两类行为进行“通约”，《刑事诉讼法》所说的“社会危险性”，应指犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性,即再次犯罪及实施行政或者诉讼违法行为的可能性。从术语使用的准确性来讲，“社会危险性”的用法是不妥当的,因为犯罪嫌疑人或被告人在没有实施任何行为前对社会而言并无任何客观危险可言,但确实可能存在其再次实施不法行为的可能,这是由其内因即行为选择的倾向性所决定的。

基于以上考虑，《刑事诉讼法》有关牛的规定,应放弃“社会危险性”，而应参考《刑法》有关缓刑适用条件的表述方式,即“没有再犯罪的危险”公程序的行为,如果情节严重,犯罪嫌疑人、被告人的行为就可以构成相应的刑事犯罪,其所具有的危险也属;如果情节轻微,则有必要考虑设计程序层面的制裁，而不宜作为适用逮捕的积极条件、取保候审的消极条件加以规定。对于犯罪嫌疑人、被告人有自杀倾向的,则应考虑从完善监视居住的角度重新设计。从刑法学思考取保候审和逮捕的实体适用条件问题,对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕而不适用取保候审的人身危险性根据,只应限定在再次犯罪的可能性,如此也与《刑法》中缓刑制度的适用条件协调一致。按照这一思路进行推演,在轻微刑事案件(即可能判处三年以下有期徒刑的刑事案件)的诉讼过程中,如无明显证据证明犯罪嫌疑人、被告人具有再次犯罪危险的,对犯罪嫌疑人、被告人应以适用取保候审为原则,适用逮捕为例外。

值得一提的是，目前刑事侦查环节适用刑事拘留的标准也存在一定的问题。例如,对于共同犯罪中居于次要作用的犯罪嫌疑人,在适用刑事拘留中也援引《刑事诉讼法》第91条第2款有关“多次作案、结伙作案”的规定，“顶格”适用刑事拘留的最长期限,这种做法也是不妥当的。具体到轻微刑事案件,在刑事拘留适用上原则上也应适用最短时间(第91条第1款第1句的情形。

（二）轻微刑事案件不起诉制度的实体条件

从刑事诉讼法学角度讨论轻微犯罪治理的一个主要话题,就是充分发挥不起诉制度的优势,将一些轻微刑事案件的处理“截停”在审查起诉阶段,如此既可以提高这类案件处理的效率,也可以避免被告人被法院定罪后承担相应的附随后果。可资运用的不起诉类型就是酌定不起诉和附条件不起诉,就前者而言,对酌定不起诉实体条件进行调整,将刑罚需罚性作为更为实质的判断标准;就后者而言，是将轻微刑事案件也纳入附条件不起诉的范围。无论选用哪种不起诉类型,都要从基底上解决刑法实体法层面的问题,即如何优化两种不起诉制度适用的实体条件。

现行《刑事诉讼法》第177条规定,酌定不起诉的实体条件是“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”。从该条规定看,酌定不起诉适用的条件包括两种情形。一是,犯罪情节轻微不需要判处刑罚。这一情形对应刑法第37条的规定,即“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”，即通常所说的“定罪免刑”的情况。二是,刑法中规定一些量刑情节所涉及的“免除处罚”条款如又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪中止、从犯、胁从犯、自首、立功等。如果希望通过修改酌定不起诉制度来减少轻微刑事案件的起诉率,那么,就需要对《刑法》相关规定进行必要完善。例如,将轻微犯罪人的认罪认罚规定为可以免除处罚的法定情节,或者将犯罪人的积极悔罪、赔偿或者社会关系恢复作为可以免予处罚的法定情节。进言之,需要对《刑法》规定的可免除刑罚处罚的法定情节予以必要“扩容”，即将学理和实践中具有共识的、能够说明犯罪人再犯可能性较低、刑罚处罚必要性较低的酌定情节予以法定化,从而为适用这类不起诉提供更为充分的、免除刑罚的实体法基础。

采取扩大附条件不起诉适用范围的路径来降低轻微刑事案件的起诉率,从制度设计上要解决两个问题。一是,犯罪嫌疑人可能被判处犯罪种类和刑罚种类及刑期的限制条件。如果是“照搬”现有有关未成年人附条件不起诉的实体适用条件的话，则应同时考虑犯罪嫌疑人可能定罪的罪名及量刑问题;若是将轻微犯罪纳入附条件不起诉的适用范围,则不需要考虑犯罪嫌疑人涉嫌犯罪类型的问题。现行《刑事诉讼法》之所以将未成年人的附条件不起诉适用罪名限定在《刑法》第四章、第五章和第六章,是因为这三章规定的犯罪,是未成年人实施犯罪较为集中的类型,而未成年人触犯经济犯罪、腐败犯罪、渎职犯罪的可能性极低;相形之下,成年人实施的轻微刑事案件所涉及犯罪类型比较宽泛,且会涉及大量的法定犯。因而针对轻微刑事案件设计附条件不起诉,只考虑可能量刑条件即可,比较稳妥的建议是,对判处一年有期徒刑以下的轻微刑事案件,可以适用附条件不起诉。二是,如何设计附条件不起诉的监督考察制度。从学理上讲,附条件不起诉的监督考察带有保安处分的特征,因而由检察机关进行监督是不合适的,不符合《宪法》和《人民检察院组织法》关于人民检察院职权的界定,比较而言,将这种监督纳入社区矫正的范围更为合适,当然,如此就需要同步修改《社区矫正法》将附条件不起诉的监督考察纳入其中。

通过完善刑事诉讼制度来合理而有效地处理轻微刑事案件,尤其是减少这类案件的起诉率,可以发挥诉讼程序的优势，为一些涉嫌轻微犯罪的行为人创造不予刑事责任追究的机会，有利于积极化解因轻微犯罪所形成的社会矛盾,进而积极实现刑事司法的政治效果和社会效果。不过,在推进相应的诉讼制度和机制完善的改革中,在学理论述上应摈弃“程序出罪”的提法。所谓“程序出罪”，其内涵和外延都是不清楚的。(1)如果认为不起诉制度就是一种“程序出罪”的话,除犯罪嫌疑人、被告人死亡等导致刑事诉讼程序无法进行的事由外，实际上无论哪种不起诉制度的适用，都有其实体法条件,检察机关作出不起诉制度必须充分考察并证明办理的案件符合相应的条件,因而也就不存在仅依靠程序性规定就能够“出罪”的可能,而酌定不起诉制度、附条件不起诉制度的实体法条件,是犯罪嫌疑人的行为从刑法上看(以及实际上在案证据证明)已经构成犯罪,只是法律创设了不予继续追诉并付诸审判的制度,因而使《刑事诉讼法》创造程序性不继续追究刑事责任的可能性,而不是“出罪”或者不作为犯罪处理的可能性。(2)如果主张将不起诉适用条件与《刑法》规定的定罪免刑或者免予处罚的事由“脱轨”，抛弃了这类制度适用的“实体之锚”，这在实践上是根本不可行的,因为不起诉制度本身会导致刑事诉讼程序的终止,那么,法律必然会设计相应的“门槛”条件,只有符合这一“门槛”条件才可能导致程序终止的效果,而这一"门槛”条件只能是实体意义上的,且只能向《刑法》的规定看齐。或许可以指责现行《刑法》在有关定罪免刑或者免予刑法处罚的规定上过于保守,但由此不能否定"实体之锚”的意义。

四、合理确定轻微犯罪附随后果范围及刑法规范

如何合理确定轻微犯罪人因犯罪而需要承担法律或者其他规范性文件所规定的不利后果,主要解决两方面问题:一是限制轻微犯罪人承担规范性不利后果的类型及权利受影响的范围;二是构建符合我国犯罪治理实际的轻微犯罪记录封存制度,并在《刑法》中加以规定。

（一）从权利保障的视角限制定罪附随后果的类型及范围

从前法律实践看,法院一旦判决某人行为构成犯罪,即便予以定罪免刑或者判处较轻的刑罚，但因构成犯罪还是要承担其他法律后果,这类后果一般被称为定罪附随后果。从广义上讲,这类后果可以进一步分为三类。一是,从法律规定角度看,属于行政处罚。例如,《行政处罚法》第9条规定的行政处罚种类即包括暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件,限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业。从法理上讲在行为人实施属于法定犯的犯罪情况下,其承担刑事责任并不妨碍对其追究行政违法责任,也就是存在法律责任聚合的情况，具体而言，在刑事裁判生效后,如果仍需要对犯罪人进行行政处罚的,则通过“行刑反向”衔接的方式,由行政主管机关继续对其进行行政处罚。二是,一些行政法律规定的不利后果,从学理上讲,可以归类为保安处分或者保护处分，前者如《反恐怖主义法》第30条规定的安置教育，《禁毒法》第38条规定的强制隔离戒毒,后者如《预防未成年人犯罪法》第56条规定的安置帮教措施。三是，一些地方性法规或者地方性规范性文件规定的不利后果,主要涉及就业、信用、福利等方面的规定。

从目前法律实践看,争议较大且批评较多的是第三类的定罪附随后果,由于规定这类不利后果的规范性文件缺乏上位法根据或者没有法律授权,因而备受合宪性层面的质疑。从受影响权利的类型讲,这类不利后果对犯罪人的平等权、劳动权等基本权利会产生明显的不当影响,从学理和实践角度看,也缺乏预防犯罪人再次犯罪的必要性,因而这类定罪附随后果应当予以废除。最近几年,全国人大常委会法工委通过备案审查工作对地方政府规范性文件规定的这类定罪附随后果进行纠正,具体涉及犯罪人的最低生活保障、从业限制、办理常住户口等方面。可以预见,随着备案审查制度的不断推进,地方性法规中规定的这类不利后果会逐渐得以消减。对一些影响犯罪人家庭成员和亲属的不利后果，也应当及时予以废除。

对于上述前两类不利后果,也需要从立法层面予以检讨。张明楷教授主张,其他法律、法规等对犯罪规定的终身性附随后果,既与刑事法律的相关规定不协调,也不符合宪法规定,缺乏合理性，“与其在保留现行有关犯罪附随后果规定的前提下建立前科消灭制度,不如删除其他法律、法规有关犯罪附随后果的规定,同时完善刑法中的附加刑(资格刑）”，这一观点具有很强的建设性,颇有“釜底抽薪”的意味。不过,从目前法律实践看,在相当长的时间内恐怕无法采取这一主张,其原因主要在于相关制度、程序的协调与配套问题。例如,如果在刑法中规定大量的附加刑,基于罪刑法定原则,就需要对我国刑法分则所规定的罪刑规范进行全面调整如果借鉴剥夺政治权利的规定方式,主要通过总则性规定来解决,在司法层面也会产生相当大的工作量来处理附加刑的问题;再如,附加刑的执行问题如何解决,如果按照这一思路推演,很多行政主管机关也会具有一定的刑罚执行功能。再有，这一主张还会触及一个更为基本的问题,就是行政权和司法权之间的划分,而两者界限属于宪法层面的问题。在没有达成更为广泛共识的前提下,采取相对稳健、“中庸”的思路更为妥当。

从目前法律实践看,对前两种定罪附随后果,在立法上应着重从三方面进行限制。一是坚持法定原则。根据《宪法》和《立法法》所确立的法律保留原则及其精神,对于涉及犯罪与刑罚问题事项,一概由刑法加以规定;涉及公民政治权利、人身自由限制和剥夺的制裁,无论从学理上如何界定其性质(行政处罚还是行政性保安处分),都应由法律加以规定;涉及公民政治权利、人身自由权利以外基本权利的限制和剥夺,例如涉及平等权、劳动权、受教育权等,原则上也应由法律进行规定,不能由地方性法规规定。二是坚持必要性原则。只有对犯罪人具有特殊预防必要性且实践上可以证明的情况,才能规定刑罚或者行政罚以外的附随后果。三是坚持狭义比例性原则。即通过法律或行政法规规定这类附随后果,应当考虑与犯罪人实施犯罪的社会危。害性程度、受谴责程度,尤其是再犯可能性程度之间的比例关系;如果属于轻微犯罪的话,基于这一原则,一般情况下不应规定带有预防性的附随后果。

（二）在《刑法》中规定轻微犯罪记录封存制度

中共中央《关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》提出“建立轻微犯罪记录封存制度”之后,立法机关在一些法律修改中已经增设相应的条款,例如,新《治安管理处罚法》第136条规定:“违反治安管理的记录应当予以封存,不得向任何单位和个人提供或者公开，但有关国家机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。”《监狱法》(修订稿)中也加入类似条款。在有关《刑事诉讼法》新一轮修改的讨论中，也有刑事诉讼法学者提出增设轻微犯罪记录封存程序的具体建议。当然,今后刑法立法修改同样应将轻微犯罪记录封存制度纳入刑法当中,例如,在《刑法》第100条中作出相应的规定;至于是否借鉴一些国家刑法规定前科消灭或者复权制度,也应纳入刑法立法的考量。

在《刑法》中如何规定这一制度也要坚持系统的方法,一方面要与其他法律所规定的类似制度保持协调一致,另一方面也要考虑犯罪记录封存的制度属性及规范设计问题,因而在立法中应着重思考三个问题。(1)是否考虑在《刑法》有关基本原则的条文中增加相应的内容?如果从保护犯罪人的平等权考虑,那么就应当考虑是否在《刑法》第4条中强调,对于刑罚已经执行完毕或者赦免的犯罪人,在经历合理的期限后,应当恢复其与守法公民平等的法律地位和同等的合法权益;如果从保护轻微犯罪人的劳动权、受教育权以及其他涉及生产、生活的权利,则应考虑在《刑法》第5条中强调,对犯罪人的权利限制和剥夺,应与其犯罪刑事责任相当,不得因其犯罪过度限制、剥夺犯罪人的其他权利如果认为轻微犯罪记录封存制度只是一种基于保护犯罪人隐私权和个人信息权的司法行政管理制度或者案件管理制度,那么,仅《刑法》第100条中作适当的规定就可以了。这就涉及对这一制度构建的“赋值”问题,这需要立法机关对这一制度的应然价值进行判断并做相应的选择。(2)是否对所有轻微犯罪记录都予以封存?有观点主张,对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、性侵犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、军人违反职责犯罪以及属于累犯情形的,不应纳入犯罪记录封存的情形。这一思路是值得肯定的,但需要从法理层面说明的是,要充分说明将某些犯罪排除于犯罪记录封存范围的理由,即当行为人虽然实施了轻微犯罪但有证据能够证明其具有明显的再犯可能性时,才不应予以封存。实证研究成果表明,实施有恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、性侵犯罪、毒品犯罪的犯罪人,其再犯可能性是比较高的,但贪污贿赂犯罪、军人违反职责犯罪的犯罪人的再犯程度并没有那么高,因为这些犯罪人如犯罪会丧失相应的身份,其再次从事类似犯罪的可能性大大降低。即便是行为人实施了再犯可能性相对较高的犯罪,在犯罪情节轻微的情况下,对其也应进行个案评估;对存在受胁迫、欺骗等情形实施这类犯罪且积极悔改的情形,也可以考虑进行犯罪记录封存。(3)是否在涉及非刑罚措施的条文中作出有关定罪附随后果的规定,即应否在《刑法》第37条中增设第二款规定定罪附随后果?目前《刑法》第37条只规定了定罪免刑情形下的行政处罚和行政处分,这是“行刑反向衔接”的实体法根据。如前所述,在现有法律框架内，即便行为人被定罪量刑,如果仍需要承担行政违法责任的,行政主管机关可依法对其进行行政处罚而这也是广义的定罪附随后果的具体情形,对此,立法机关在《刑法》第37条中作出相应的规定,可以和现有规定保持协调,同时也将刑事制裁与行政处罚的关系从法律规范层面上予以厘清。而且,如此规定的优势,也可以成为行政法律法规规定类似法律后果的“上位法”,进而通过《刑法》规定来指引其他法律、行政法规中类似条款的增设或修改。

五、结论

实现轻微犯罪治理的法治化,需要从多个视角、运用多学科知识进行研究,并基于系统的方法和实证的方法,形成具体的且彼此可以参照的法律制度和机制层面的优化方案。从实体法的角度着眼,要始终明确政策目标以全面准确贯彻宽严相济刑事政策为指引通过刑法立法修改合理控制轻微犯罪的犯罪化规模,通过刑事司法解释合理控制轻微刑事案件的规模;主动关注并协调与刑事诉讼法以及其他法律修改完善的“步伐”,对具体罪刑规范的成立条件及范围进行调整;从实体法上落实“建立轻微犯罪记录封存制度”的政策目标,厘清这一制度的价值取向,进而在相应的刑法条文中增设相应的规定。

从实体法上角度推进轻微犯罪治理的进一步优化,应置于犯罪治理的中国式现代化这一大的“系统工程”内思考,并将其与“犯罪化与惩罚体系完善”这一刑法改革进程相契合,切忌将轻微犯罪治理问题孤立化、特殊化,而应始终坚持联系的观点和方法,将实体法层面的制度与机制完善与国家、社会治理的现代化、法治化紧密结合。同时,要积极重振、复兴中华传统文化中“德主刑辅”“慎刑”等思想精华,与现代刑事法治理念相结合,赋予传统法律文化以现代性意识,进而提出一套能够合理、有效应对当今乃至未来犯罪治理问题的中国方案。