在当前反腐败斗争持续深化的时代背景下，职务犯罪的形态更加多样化。以受贿犯罪为例，贿赂不再以即时性的现金交付为唯一形态，而是嵌入时间纵深、附着于市场变量、借助看似合法的民事法律关系完成利益输送，此时，传统受贿罪的构成要件便面临解释论上的问题。其共同症结在于：如何在坚持罪刑法定原则与主客观相统一原则的前提下，将那些跨越时间周期、依托市场机制或经由他人之手实现的远期利益或不确定收益，进行公正的认定。本文以职务犯罪中比较高发的受贿罪为基本视角，选取当前司法认定中几个极具争议的前沿问题，试图在司法裁判与刑法解释学原理的往返中，探究新型贿赂形态在传统解释框架下的不适配之处，为探寻规范适用与实质正义之间的平衡提供最初步的思考。另外，针对职务犯罪办理的程序问题，本文仅就其中几个问题做初步的说明。

一、以实际出资方式获取原始股并上市溢价的受贿数额认定

国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，以实际出资方式购买原始股，并在公司上市后获取巨额溢价的行为如何定性及计算犯罪数额，是当前职务犯罪审判中理论争议最为激烈、实践把握最为棘手的难题之一。疑难的本质在于，当贿赂载体从即时性财物演变为远期性期待利益，传统受贿罪的构成要件与数额认定规则应如何适用？具体而言，核心争点在于，行为人支付了相应对价的原始股购买行为，能否因后续上市的溢价收益而被整体评价为受贿？若可，该溢价收益应于何时、以何种标准量化为犯罪数额？

最高人民法院在参考案例张某庆受贿案（入库编号：2025-03-1-404-002）中指出，“行为人利用该职务便利为他人谋取利益，在不具备购买资格的情况下购买原始股的，受贿数额以行为人在涉案股份交易中所获取的全部溢价认定。”该案基本事实为，张某庆利用职务便利为某公司提供帮助后，在该公司拟上市阶段，通过行贿人代持的方式购买原始股，后公司成功上市，张某庆在锁定期满后将股票抛售，获取巨额溢价收益共计人民币1257万余元。法院生效裁判认为，张某庆利用职务便利为他人谋取利益，在不具备购买资格的情况下购买原始股，其受贿数额应当以涉案股份交易中所获取的全部溢价予以认定。裁判要旨进一步阐明，此类行为的本质是权钱交易，行受贿双方合意的对象不仅是股权本身，更是股权所蕴含的上市后高额溢价收益，故应以实际获利认定受贿数额。深入审视上述裁判逻辑，其在法理层面存在若干值得审慎考量的问题，即若将行为人最终套现获取的全部溢价直接认定为受贿数额，虽在结果上实现了对非法获利整体的评价，但可能会引发与传统受贿罪解释学之间的体系性难题。

第一，财产性利益的确定性要求与原始股溢价的或然性之间存在明确的紧张关系。2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条将贿赂犯罪中的财物扩展至财产性利益，并明确后者包括可以折算为货币的物质利益及需要支付货币的其他利益。此一规定蕴含的法理要求是：财产性利益在收受之时必须具有明确性、具体性和可折算性。行为人收受财物时，对所收受利益的价值应当具有明知或可得而知的认知基础，此为主客观相统一原则在贿赂数额认定中的具体展开。然而，原始股上市溢价具有显著的或然性：公司能否成功上市、何时上市、发行价高低、解禁后股价走势等，均取决于市场环境、监管政策、企业经营状况等诸多不确定因素。交易机会与财产性利益的本质区别在于，前者必然面临风险，收益伴随风险而产生；后者则是确定性收益，不受市场风险影响。若以公司上市后的实际获利回溯认定行为时的受贿数额，实质上是以事后结果取代事故事先判断，有违行为与责任同时存在的归责法理。假设两家企业原始股认购条件完全相同，一家成功上市后股价飙升，另一家因市场变化未能上市或跌破发行价，则前者的认购行为被评价为受贿犯罪，后者则可能仅作违纪处理甚至无罪——此种唯结果论的认定模式，其正当性值得深究。

第二，罪责刑相适应原则会面临潜在冲击。《刑法》第六十一条规定，刑罚的裁量应当根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度依法判处。这意味着，相同或类似的犯罪行为应当受到相对均衡的刑事制裁。然而，在原始股型受贿案件中，行为人利用职权为他人谋取利益的情节相同、职权滥用程度相当，最终认定的受贿数额却完全取决于资本市场的事后表现，如果发行价定得过高、市场情绪过热，则可能面临十年以上有期徒刑乃至无期徒刑；如果发行价低迷、市场萎靡，则可能在三年以下量刑；若企业最终未能上市，则甚至可能不构成犯罪。此种因意志以外的市场因素导致刑罚天壤之别的局面，与罪责刑相适应的基本原则形成明显冲突。显然，将行为人不可控的、事后发生的市场风险完全归入刑事责任评价的范围，在特定情景下将导致刑罚与行为危害性之间的脱节，最终导致罪刑失衡。

第三，在犯罪既遂时点的认定上也存在解释的困境，与刑法学的实行行为理论存在冲突。受贿罪是结果犯，其既遂以行为人实际控制财物为标准。但在原始股型受贿中，若以取得股权为既遂时点，则可能出现股份终未上市或跌破发行价、行为人实际未获利甚至亏损，却仍需承担巨额受贿既遂责任的不公正现象。若以实际变现获利为既遂标志，则实行行为被人为拉长，从购买原始股到公司上市、到锁定期满、到择机抛售，期间可能长达数年，也即犯罪会长期处于难以认定的未完成形态，形成处罚漏洞。有论者引入“隔时犯”理论试图化解此一困境，提出可将购买原始股认定为实行行为的着手，但此时尚未对法益产生具体危险，仍处于预备阶段；待公司成功上市，法益面临具体危险，成立受贿罪未遂；待股票过了解禁期，行为人可随时出售变现，方视为实际控制财物，成立既遂。此一分析路径虽具理论深度，但也面临如何界定具体危险产生时点、如何统一未遂与既遂数额认定标准等操作难题。更深层的问题在于，此种将实行行为与既遂时点人为切割的解释方案，是否已超出“收受财物”这一核心构成要件的文义可能边界，不无疑问。

第四，与既有受贿类型有体系上的冲突。原始股型受贿案件在性质上无疑可归入“交易型受贿”的范畴。根据2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，交易型受贿的数额应当按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。此一规定确立了以交易时为基准时点的明确规则。然而，在原始股型受贿的现行裁判思路中，这一基准时点被悄然置换为“变现时”。对于此种规范适用上的矛盾，有论者提出解释论上的折中方案，即原始股不对外公开发行，实际上不具备公开的市场价，应以二级市场的交易价格作为参照基准，将原始股认购视为以明显低于市场价格购买股票的机会。此一解释确实有方法论上的创新性，但如何将机会量化为具体数额，会成为新的难题，若在认购时即以二级市场预期价扣除认购价认定受贿数额，则又与2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中“支付股本金购买较有可能升值的股票，不以受贿罪论处”的规定形成冲突。与干股型受贿的认定逻辑相较，此种冲突更为显著。在干股受贿中，未出资而获得的股份本金被认定为受贿数额，其后的分红仅作为孳息处理，不重复计入犯罪数额。而在原始股受贿的裁判思路下，行为人实际出资后，股份的全部溢价反被全额认定为受贿数额。此种认定模式可能导致实际出资者的认定数额与刑罚后果，反重于未出资而收受干股者的局面，在体系解释层面形成评价失衡。若行为人抛售时间选择不同导致获利悬殊，则可能出现同罪异罚的现象，进一步加剧体系内部的紧张关系。

第五，主观认知的证明标准与概括故意的适用边界问题。原始股型受贿案件的认定，往往依赖于对行为人主观故意的推定，即行为人明知所购原始股具有高度确定的上市预期和溢价可能，从而与请托人形成了以溢价收益为贿赂对象的合意。然而，高度确定的上市预期本身是一个程度性概念，需要明确的证明标准。从购股时间与上市时间的间隔来看，一年半载与三年五载所蕴含的确定性程度显然不同；从行为人的职务关联性来看，其是否实际接触公司经营信息、是否参与上市筹备进程，直接影响其对上市预期的认知程度。若仅以“购买原始股”这一事实本身推定行为人具有受贿故意，而不再实质审查其对公司上市前景的具体认知，则可能突破主客观相统一的原则约束，走向客观归罪。不能因公司最终上市的结果，去追溯行为人行为时对结果的确信，“极有可能”与“一定上市”之间，始终存在风险与不确定性。

综上所述，以实际出资方式获取原始股并上市溢价的案件，其司法认定难题的症结在于：如何将一种附随市场不确定性、需经历时间酝酿才能实现的预期利益，在坚守罪刑法定原则与主客观相统一原则的前提下，公正地量化为具体的犯罪数额。当前裁判思路以权钱交易的实质判断为基础，将全部溢价认定为受贿数额，体现了从严惩处新型腐败的刑事政策立场。但与此同时，必须正视此一认定路径与传统教义学体系之间的深层冲突。或许需要探索更为精细化的判断标准，比如从原始股是否属于拟上市公司的股份、购股时点与上市时点的间隔长短、行为人对上市前景的认知程度、有无风险排除机制比如回购承诺等多个维度，综合判断涉案行为究竟是真正的市场投资，还是披着投资外衣的权钱交易。对于仅有一般性投资关系、缺乏足够证据证明双方以溢价收益为贿赂合意的案件，应秉持刑法谦抑精神，不宜轻易入罪。

二、利用他人账户及资金炒股导致亏损作为贿赂载体时的司法认定

当下还有一种新发的争议行为样态，即国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益后，并非直接收受财物，而是通过使用请托人提供的股票账户及资金进行炒股，并约定盈利归己、亏损归请托人的方式，实现利益输送。最高人民法院在《职务犯罪审判指导》第2辑所载《受贿犯罪中用他人股票账户及资金炒股导致亏损行为的认定》（编号022）一文（以下简称“022号文”）及入库参考案例张某受贿案（2024-03-1-404-007）中，对此类案件确立了基本的裁判规则，明确主张：炒股亏损属于财产性利益，应当计入受贿数额；犯罪既遂时点应以行为人交还账户、丧失控制力之时为准；数额认定应以交还当日收盘价为计算基准。这一裁判思路体现了司法机关应对新型贿赂的积极探索，但该分析框架在法理层面仍存在若干值得商榷之处。

第一，就贿赂标的而言，将“亏损”直接认定为贿赂物存在逻辑问题。022号文将炒股亏损纳入受贿罪评价范围的核心论据在于双方“盈利归张某、亏损归刘某”的约定，违背了股票交易市场责任自负的公平原则，其本质是权钱交易；亏损可以用货币衡量，免除了张某本应负担的损失，符合受贿罪中财物的特征。在此基础上，该文援引2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条关于“债务免除”属于财产性利益的规定，认定亏损承担的财物属性。但是，债务免除的法理前提是存在一项确定的债务。在行为人炒股期间，其对请托人承担的亏损填补义务始终处于不确定状态，可能产生亏损，也可能产生盈利，亏损数额亦随市场波动而持续变化。在亏损实际发生且数额固定之前，所谓“债务”并不存在，又何以成为免除的对象？将一项尚未发生的或有负债直接等同于确定的债务，与债务免除制度的基本法理不符。更深层的问题在于贿赂标的的同一性。若将“亏损”本身认定为贿赂物，则在行为人最终盈利、请托人并未实际承担亏损的情形下，按照同一逻辑，应得出无亏损即无贿赂、不构成受贿罪的结论。然而，022号文及司法实践显然倾向于将此类行为一概入罪，无论最终盈亏如何。此种处理方式暴露了其贿赂标的界定的内在矛盾，一方面将“亏损”作为贿赂，另一方面又在无亏损时仍认定构成受贿。

第二，犯罪既遂的时点判断也有值得商榷之处。最高人民法院对炒股亏损型受贿的权钱交易本质作出了深刻揭示，将“风险免除”作为权钱交易的实质内容，认为双方约定本身，即是权钱交易关系的直观反映，请托人以承担亏损为对价，换取行为人利用职权为其谋取利益。此种约定违背了股票交易市场责任自负的公平原则，也明显不符合正常的情理，其本质就是双方的权钱交易，而非表面呈现的股票交易盈亏。也即真正的贿赂标的并非炒股所得盈利，而是本应由行为人承担却被约定免除的亏损风险。请托人之所以愿意承担本不应由其承担的亏损风险，并非基于市场理性或商业判断，而是基于行为人的职权地位及其能够为其带来的利益。然而，在犯罪既遂时点的判断上，022号文的立场存在值得商榷之处。该文主张，“张某将股票账户交还刘某之时，账户就脱离了张某的控制，双方权钱交易终了。基于双方约定，账户内股票的亏损无须行贿人的任何行为即可固定下来，成为可以货币计量的经济利益并自动由刘某承担，此时受贿犯罪已经既遂。”这一判断将既遂时点设定于“控制力丧失之时”，其法理基础在于行为人丧失对账户的控制力后，亏损数额就此固定，债务免除得以实现。这一标准在操作层面具有简便性，但问题的关键在于，行为人对账户的控制力丧失，是否当然意味着亏损的免除已经实现？从债务免除的结构分析，债务免除的实现需要两个要件：一是债务的确定，二是免除的意思表示或约定生效。在炒股亏损型受贿中，双方关于亏损由请托人承担的约定在行为开始时即已成立，但作为免除对象的“亏损”数额，在行为人控制账户期间始终处于变动状态，直至控制力丧失时方可确定。就此而言，将控制力丧失之时作为亏损数额的固定时点，具有合理性。但值得进一步追问的是：若行为人交还账户后、案发前，股票价格大幅反弹，导致交还时的亏损被后续盈利完全抵消，此时请托人实际上并未承担任何损失，行为人是否仍应就交还时的账面亏损承担受贿既遂的责任？最高人民法院对此问题的回应是：既遂后财物状态变化不影响定罪，后续盈亏与行为人无关。这一回应固然符合犯罪既遂后客观情况变化不影响犯罪成立的基本法理，但回避了一个更为根本的问题，也就是说，若亏损始终未实际发生，请托人并未支出任何财产，行为人是否真正收受了财产性利益？将账面亏损直接等同于实际免除的债务，还是存在一定问题。

第三，在数额认定上，以收盘价为基准没有坚实的法理依据。在数额认定问题上，最高人民法院选择以交还当日收盘价作为计算基准，其理由主要包括：在案证据无法证明归还账户的具体时间段；以收盘价计算符合司法经济原则，有利于实践操作；以股票抛售后的实际价格计算会导致数额不确定性；如此选择并未必然对被告人造成不公。上述理由均难以经受法理检验。其一，证据无法证明具体时间段是控方的举证责任问题，而非选择替代基准的正当理由。刑事诉讼中，控方承担证明犯罪事实的举证责任，若无法证明交还账户的具体时点及当时的实际亏损，应承担举证不能的后果，而非以收盘价替代。以证据缺失为由选择对控方便利的计算方式，实则降低了证明标准。其二，司法经济原则更不能成为牺牲事实认定的理由。刑事审判的核心是查明事实，而非追求效率。若以效率为由放弃对实际亏损的查明，以收盘价替代实际价格，则事实认定的准确性即被牺牲。司法经济原则只能在事实查明方法的选择上发挥作用，而不能成为放弃事实查明的正当依据。其三，以收盘价计算与以实际亏损计算之间可能存在显著差异。若交还发生在盘中而非收盘时，收盘价可能高估或低估当时的实际亏损。实践中以不一定对被告人造成不公为由采纳收盘价，实则将可能的不公强加于被告人，当收盘价高于盘中价格时，被告人即被多认定亏损；当收盘价低于盘中价格时，被告人虽可能获益，但此种获益并非法理上的正当结果，而是错误适用规则的偶然产物。其四，收盘价基准的适用还涉及存疑时有利于被告人原则的适用问题。该原则是事实认定规则，其适用前提是事实存疑。若事实本可查明而司法机关放弃查明，却以收盘价替代，则并非事实存疑，而是举证不能。此时应作有利于被告人的认定，即采纳行为人提出的、控方无法反驳的具体时点及实际亏损，而非以收盘价作为有利于被告人的基准。将收盘价视为一种有利于被告人的选择，实则混淆了事实认定规则的性质。

第四，将炒股亏损纳入受贿罪评价范围，还需在体系解释层面审视其与既有受贿类型的逻辑关系，以检验其与刑法体系的协调性。首先，与干股型受贿相较，二者均涉及动态价值的认定问题。在干股受贿中，未出资而获得的股份本金被认定为受贿数额，其后的分红作为孳息处理。这一处理方式的依据在于：股份在收受之时即具有确定的价值基础，即面值或成本价，后续增值是孳息性质的利益，不应重复计入犯罪数额。而在炒股亏损型受贿中，行为人并未获得任何具有确定价值的本金，请托人提供的资金始终归属请托人，行为人获得的仅是“风险免除”这一利益。二者在利益形态上存在根本差异，不宜简单类比。其次，与债务免除型受贿相较，二者的同质性较强，但仍有重要区别。债务免除型受贿中被免除的债务在免除时已是确定数额，行为人收受的是确定的消极利益。而炒股亏损型受贿中被免除的债务是在控制力丧失时方才确定的动态债务，在行为人控制账户期间，是否存在债务、债务数额多少，均处于不确定状态。将动态形成的或有负债与确定的债务等量齐观，在法理上需要更充分的论证。最后，与交易型受贿相较，炒股亏损型受贿在数额认定时点上存在显著差异。交易型受贿以“交易时”的市场价差为计算基准，而炒股亏损型受贿则以“控制力丧失时”的亏损额为计算基准。022号文试图以贿赂标的物性质不同解释这一差异，但此解释难以令人信服。交易型受贿与炒股亏损型受贿均属于以“交易”或“投资”为载体的贿赂形态，均涉及对未来不确定收益的评价。为何前者以交易发生时为准，后者却以交易结束时为准？若行为人交还账户时股价已远高于亏损发生时的价格，此时的亏损早已不是行为人炒股期间实际形成的亏损，而是经过市场变化后的账面状态。以此作为受贿数额，与行为人实际享受的利益之间已无直接关联。更深层的问题在于，将022号文的逻辑推而广之，则任何以未来不确定收益为载体的贿赂，均可以事后结果回溯认定数额。这与行为与责任同时存在的基本原则相冲突，行为人在炒股期间的主观故意和客观行为，应当以当时的市场状况为基础进行评价，而非以事后的结果反推。以事后固定的亏损数额回溯认定行为时的受贿数额，实质上是将市场风险完全转嫁于行为人，而市场风险本应是此类行为中固有的不确定因素。

三、放贷收息型受贿超额利息的司法认定

国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益后，以民间借贷为名，通过向请托人出借款项并收取明显不合理利息的方式，实现利益输送，已成为近年来贿赂犯罪的新型样态之一。此种行为模式下，真正的贿赂标的并非借款本金，亦非全部利息，而是隐藏在看似合法的民间借贷外观之下、超出正常市场水平的超额利息，甚至是本不应存在的虚假利息。如何甄别国家工作人员与请托人之间的放贷收息行为究竟是正常民间借贷还是变相受贿，如何在纷繁复杂的借贷关系中准确界定受贿数额，已成为当前职务犯罪审判中具有典型意义的新型疑难问题。最高人民法院在《职务犯罪审判指导》第1辑所载《利用放贷收息型受贿行为的认定》（编号005）一文（以下简称“005号文”）及所附王某某受贿案中明确主张：国家工作人员利用职务便利为请托人谋利，明知请托人不具有借款需求而放款收息的，无论利率高低，所收利息全额认定为受贿；请托人有实际借款需求但利息明显高于其支付给其他同类正常借款的，超出部分认定为受贿。这一裁判思路对于揭开合法借贷面纱、识别权钱交易本质具有重要的指导意义。然而，深入审视，该分析框架在法理层面也并非无懈可击。

第一，将借款需求作为核心判断标准具有内在不确定性。005号文对正常民间借贷与放贷收息型受贿的区分，提出了较为系统的判断框架。其从借贷双方关系、借款需求真实性、借款提出方式、出借资金来源、资金使用情况、资金回报率等六个维度，全面勾勒了两种行为的典型特征差异。在此基础上主张判断放贷收息行为是否构成受贿不能简单套用民间借贷司法解释规定的利率上限标准，也不能以所谓“当地民间借贷平均利率”为依据，而应回归权钱交易的本质特征，综合审查双方主观故意与客观行为。该界分标准的核心判断逻辑在于借款需求的真实性，若请托人无实际借款需求，则双方之间的借贷关系即属虚设，所付利息即属贿赂；若请托人有实际借款需求，则需进一步审查利息是否明显高于其支付给其他同类借款的利率。这一逻辑在操作层面具有简洁性，但“借款需求”本身作为一个事实概念，其内涵与外延的界定并非不言自明。所谓借款需求，是指借款人基于生产经营或生活消费的需要，客观上存在融入资金的必要性。在正常民间借贷中，借款需求是借贷关系发生的基础性事实，若无需求而借款，则借款行为本身即丧失经济合理性。然而，问题的复杂性在于，请托人的借款需求并非一成不变的事实状态，而是可被建构、可被塑造的，具有一定的弹性。实践中，请托人可能本无紧迫资金需求，但因接受国家工作人员放款而暂时闲置资金，或将所借款项用于原本无需借款即可支付的日常开支，从而在形式上“制造”出借款需求。此时，“需求”是借款行为的结果而非原因，以此作为判断借贷真实性的基准，可能陷入因果倒置的逻辑困境。更深层的问题在于，“借款需求”作为一个主观状态与客观事实相交织的概念，其证明标准难以统一。是应当以借款人主观认知为准，还是以客观经济状况为准？若请托人自认为有需求，但客观经济状况显示其资金充裕，应如何认定？若请托人客观上资金紧张，但其接受借款的真实动机仍是为维系与行为人的权钱关系，又当如何评价？这些问题表明，“借款需求”作为界分正常借贷与变相受贿的核心标准，本身即带有一定的不确定性。

第二，无实际借款需求情形下利息全额认定为贿赂的规则需明确适用边界。005号文将“请托人无实际借款需求”作为放贷收息型受贿的核心判断标准，并主张在此情形下，国家工作人员所收利息无论利率高低，均应全额认定为受贿数额。这一规则的逻辑基础在于：当借贷关系缺乏真实的经济需求支撑时，所谓的“借款”与“利息”即失去其作为民事法律行为的实质意义，双方之间的资金流转本质上是以借贷为名的利益输送。此时，请托人支付的全部利息，均可视为国家工作人员职权行为的对价。此种情形下国家工作人员所获得的利益，可被理解为“本不应存在的虚假利息”。正常民间借贷中，利息是资金使用权的对价，其正当性源于借款人因使用资金而获得的收益。当借款人并无资金需求时，其所“借用”的资金并未进入其生产经营或消费循环，资金始终处于闲置状态，并未为借款人创造任何收益。在此情况下支付的利息，即丧失了作为资金对价的正当基础，其经济实质与直接赠送金钱并无二致。因此，将全部利息认定为受贿数额，符合财产性利益认定的基本原理。然而，全额认定规则的适用前提是“无实际借款需求”这一判断的准确性。如上文所述，“借款需求”本身具有可建构性，若将事后形成的资金使用简单等同于事前存在借款需求，则可能将本应适用差额认定规则的情形错误地归入全额认定范畴，导致受贿数额被不当放大。例如，请托人虽无紧迫资金需求，但因其经营规模较大、现金流充裕，客观上具备随时动用闲置资金的能力，其接受国家工作人员放款后，将所借款项用于原本需从其他渠道调拨资金的用途，从而间接节省了其他借款的成本。此种情形下，借款虽非必要，但确有一定程度的效用。此时，请托人所支付的利息中，既包含对国家工作人员职权行为的对价，亦包含对资金使用效用的补偿。全额认定规则在此种边缘情形下的适用是否仍具有正当性，尚需进一步考虑。

第三，有实际借款需求情形下差额认定规则的参照标准模糊，还需要进一步明确。对于请托人有实际借款需求的情形，005号文以请托人支付给其他同类正常借款的利率为参照，将超出部分认定为受贿数额。这一差额认定规则，体现了对借贷关系中“合理利息”与“超额贿赂”进行区分的努力，其方向值得肯定。然而，该规则的适用前提与判断标准在理论层面存在若干难以回避的问题。首先，同类正常借款的界定标准存在内在不确定性。从借贷实践观察，借款利率受多种因素影响，包括借款金额、借款期限、担保方式、借款人资信状况、资金用途、还款来源等。不同借款人在不同条件下的借款利率，可能差异悬殊。将请托人支付给国家工作人员的利率，与“其他同类借款”的利率进行对比，需确保二者在核心要素上具有可比性。但何为“同类”，本身就是程度性的，难以形成统一的界定标准。若借款条件存在重大差异，则利率差异可能源于市场因素而非权钱交易，以此认定受贿数额，可能导致对正常市场行为的误判。其次，参照对象的选择时点问题也需要关注。请托人的借款需求可能持续较长时间，在此期间市场利率可能发生波动，请托人自身的资信状况亦可能发生变化。以何时的其他借款利率作为参照基准，直接影响到差额数额的认定。若以借款合同成立时的利率为基准，可能忽略后续市场变化对利率合理性的影响；若以利息支付期间的某一时点利率为基准，则可能将事后变化回溯评价事前的约定。如何选择参照时点，缺乏明确的理论依据。再次，从诉讼证明的角度考虑，差额认定模式对证据提出了较高要求。控方需证明请托人存在“其他同类正常借款”及其利率水平，并证明国家工作人员对此明知。若请托人从未向其他主体借款，或虽有借款但条件与涉案借款差异较大，则参照对象的举证即面临困难。此时应如何处理，是退回适用无需求情形下的全额认定规则，还是以证据不足为由不予认定受贿？不同选择可能导致罪与非罪、罪重与罪轻的显著差异，而现行规则对此未予明确。

第四，在有实际借款需求的情形下，犯罪故意的认定上要注意不能仅凭利息超出“其他同类借款”的事实予以推定。005号文在主观故意的认定上，强调应严格按照主客观一致的定罪原则，综合判断国家工作人员是否具有以放贷收息形式收受请托人给予好处的受贿故意。这一原则性要求值得赞同。然而，从该文对王某某案的具体分析来看，主观故意的认定还是主要依赖于对客观行为的推断，如王某某主动放款、不问需求、不约定期限、资金来源异常等，这些客观事实被用以“反推”其具有受贿故意。此种认定路径虽属司法实践中常用方法，但若把握不当，可能导致主观要件被客观行为所淹没。从法理层面审视，放贷收息型受贿中行为人的主观故意，至少应包括以下要素：其一，明知请托人支付利息的行为与其职权行为之间存在对价关系；其二，明知所收利息超出正常民间借贷的合理范围；其三，具有收受该超额利益作为职权对价的意思。在无实际借款需求的情形下，行为人明知借贷关系缺乏经济合理性，仍实施放款收息行为，通常可推定其具有受贿故意。但在有实际借款需求的情形下，行为人的主观状态更为复杂。行为人可能确实相信其收取的利息属于合理的资金回报，或误以为其职权行为与借贷关系之间不存在关联。此时，仅凭利息超出“其他同类借款”的事实，尚不足以当然得出受贿故意的结论。更为根本的问题在于，行为人对利息超出合理范围的认知，应当达到何种程度？是要求其精确知晓请托人支付给其他借款人的利率，还是仅需概括认知其利息明显偏高即可？现行规则对此未予明确，给司法认定留下了较大的裁量空间。

四、国家工作人员侵吞履职中代为收取的私人财物的定性

国家工作人员在履行职务过程中，代为收取当事人交付的款项并自行保管，后予以侵吞的行为如何定性，是当前职务犯罪审判中较为新发的争议问题。其法理争议的核心聚焦于：此类被侵占的私人款项，能否依据《刑法》第九十一条第二款之规定，认定为“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。若持肯定立场，则该行为构成贪污罪；若持否定立场，则可能仅构成侵占罪、诈骗罪等普通刑事犯罪，二者在定罪、量刑幅度乃至程序适用上均存在显著差异。

最高法院在参考案例陶某贪污案（入库编号：2025-03-1-402-004）中强调：“国家工作人员履行调解职责时，当事人一方委托国家工作人员向另一方当事人转交赔偿款，自国家工作人员收取该赔偿款时起，赔偿款即属于国家机关管理的财产，应当以公共财产论。国家工作人员利用职务便利非法侵吞所涉款项的，依法以贪污罪论处。”立场更倾向于支持贪污罪的认定。该案基本事实为：某派出所副所长陶某在办理刑事案件过程中，接受犯罪嫌疑人亲属委托代为转交赔偿款，其后向被害人隐瞒已收款的事实，仅转付少量款项，将剩余四万八千元侵吞，并伪造谅解书。法院生效裁判认为，陶某作为案件承办警察，协助调解系其法定职责，其基于职务便利取得对赔偿款的控制权；该款项虽属私人财产，但因进入国家机关管理状态，其毁损、灭失的风险责任主体已转移至公安机关，故应以公共财产论，其行为构成贪污罪。裁判理由进一步阐明了其认定逻辑：其一，行为与职务存在内在关联性。行为人收款系基于其特定的职务身份和具体的履职行为，当事人正是基于对国家机关或其职务身份的信赖而交付财物，而非基于私人委托关系。其二，款项的管理状态发生法律拟制性转移。一旦财物因职务事项交付给国家工作人员，即视为“转移至国家机关的管理之下”，无论其是否实际办理正式财务手续、是否进入单位账户。其三，风险责任随之转移。此时，该财物的毁损、灭失风险，在法律上被视为已转移至国家机关承担，故而应当“以公共财产论”。深入审视上述认定逻辑，其在法理层面存在若干值得审慎考量的问题，需从细节上予以剖析。

第一，法律拟制的解释边界与“管理”的实质要件问题。《刑法》第九十一条第二款属于典型的法律拟制条款，其立法意旨在于：当私人财产因进入国有单位的管理、使用或运输状态而处于公共权力的保护范围时，该财产的毁损、灭失风险即由该单位承担，故而从法益保护的角度将其“视为”公共财产。但法律拟制虽具有假定性与不可反驳性，其适用仍需以拟制事实的成立为前提。刑法意义上的“管理”，应指国家机关对财物具有事实上的支配力与控制力，并负有相应的监管职责。若款项始终由经办人个人秘密持有、独立支配，单位对该款项的存在毫不知情，亦未建立任何财务登记、交接手续或监管措施，则所谓的“国家机关管理”仅是一种缺乏客观事实基础的拟制。此种认定路径，实质上混淆了“基于职务身份收取款项”与“款项纳入单位管理体系”这两个性质不同的概念。在陶某案中，检察机关的抗诉理由即指出，陶某的收款行为系私下收取的个人行为，不能视为嫌疑人向公安机关缴费的行为。这就触及了问题的核心，也就是说，单纯的职务关联性能否自动推导出“单位管理”状态的成立？

第二，风险责任转移的拟制逻辑及其正当性基础。将经办人个人侵占、挪用财物的风险，直接等同于国家机关承担管理责任的风险，在逻辑上存在跳跃。风险责任的转移，应以单位对财物具有实际的监管可能为前提。若单位对款项的存在及其去向毫不知情，则其事实上无法承担管理责任，亦无从通过内部监督机制防止侵占行为的发生。将个人行为引发的风险直接归入单位责任范畴，虽在一定程度上强化了对职务犯罪的打击，但也可能在相当程度上扩张了单位的责任范围，且与民事法律关系中关于员工个人无权处分行为责任承担的规则冲突。法律拟制的设置须遵循合比例原则，不能因强化惩处而牺牲规范的内在一致性。

第三，与典型“以公共财产论”情形的类比是否失当。诸如“取保候审保证金”“罚没款”“诉讼费”等款项，之所以能够毫无争议地“以公共财产论”，在于其具有明确的法定收取依据、专门的程序规范、严格的财务管理要求和可追溯的账目记录。而实践中常见的调解赔偿款，本质上是私法主体之间的民事给付，公权力机关并无法定收取该款项的职责，亦无配套的财务管理制度。将二者等量齐观，可能模糊了依法履职的公务行为与个人居间转交行为之间的界限，不当扩大了贪污罪的适用范围。对于通过职务行为套取补偿款的案件，必须严格区分行为人是否对款项具有处分权限，不具有处分权限的国家工作人员帮助他人骗取款项的，仅成立诈骗罪与滥用职权罪的竞合，而非贪污罪。此一分析思路对本案具有重要的参照意义。

第四，职务关联性的判断标准需进一步精细化。国家工作人员收受款项的行为是否属于“职务行为”，不能仅凭身份简单认定，而应综合考量以下因素：收款是否有明确的法定职权依据？单位是否对该类款项负有实质的监管责任？款项的收取是否纳入单位的工作流程？当事人交付财物时是基于对“单位”的信赖还是对“个人”的信赖？在陶某案中，裁判理由强调“邱某某亲属将赔偿款交给陶某是出于对其派出所副所长身份而非个人的信任”，这一判断固然具有合理性，但其证明标准与认定方法仍有待进一步明确。实践中，当事人的主观信赖往往难以直接证明，需借助客观情事进行推断，这给司法认定带来一定难度。

第五，罪名选择对量刑的实质性影响不可忽视。若定性为贪污罪，根据相关司法精神，犯罪数额的认定一般不扣除行为人在案发前退还的部分，除非该退还行为足以影响犯罪构成的成立。但若定性为诈骗罪或侵占罪，根据相关指导性意见，行为人在案发前主动退还的财物，可能从犯罪数额中扣除，直接影响罪与非罪、罪重与罪轻的判断。在陶某案中，行为人于案发前已退还全部侵吞款项，此一情节在不同罪名框架下的法律评价可能存在显著差异，进而影响刑罚的公正性。

综上所述，将国家工作人员利用职务身份代为收取的私人款项一律拟制为“公共财产”，虽在一定程度上强化了反腐力度、简化了认定标准，但也可能模糊贪污罪保护法益的核心边界，导致刑罚评价与行为实质危害性不匹配，并与民法、行政法上对职务行为与个人行为的区分标准产生冲突。或许需要确立更为精细化的判断标准：综合考量款项是否基于明确法定职权收取、是否有纳入单位管理的可能途径与规范要求、单位是否对该类款项负有实质监管责任、行为人的行为方式更接近滥用职权还是纯粹的个人欺骗等因素，在罪刑法定原则与实质正义之间寻求更佳平衡。对于仅有职务关联性而缺乏单位实际管理的款项，认定为诈骗罪或侵占罪，或许更能准确评价行为的法益侵害本质，实现罪责刑相适应。

五、利用职务制约关系通过非国家工作人员为他人谋利并收受财物的定性

当国家工作人员并未直接利用本人职权范围内的权力，亦未通过其他国家工作人员的职务行为，而是借助其对非国家工作人员所具有的“职务制约关系”，间接为请托人谋取利益并收受财物时，此种行为应否纳入受贿罪的评价范围，是当前职务犯罪审判中一个兼具理论张力与实践紧迫性的疑难问题。其法理本质可提炼为：在权钱交易的链条中嵌入“非国家工作人员”这一中间环节，是否足以阻断职权行为与收受财物之间的对价关系？抑或说，“职务制约关系”能否被视为“利用职务上的便利”在规范意义上的延伸形态？

最高人民法院在参考案例卢某某受贿案（入库编号：2023-03-1-404-033）中指出，“对于新类型贿赂，应当借助于是否具有权钱交易的本质对行为性质进行分析。凡是符合权钱交易特征的，不管采取什么名义，都是变相的受贿，可以纳入受贿罪的评价范围。国家工作人员利用职务制约关系，通过非国家工作人员为请托人谋利的，符合受贿罪的本质特征，应当适用受贿罪。”该案中，被告人卢某某担任某市公安局分局副局长期间，金某企业位于其辖区且因涉嫌串通投标犯罪被该分局经侦大队立案查办，卢某某对金某形成较强的职务制约关系。卢某某先后向金某打招呼，使其朋友阮某、刘某分别承接了金某企业的沥青业务及消防工程，事后收受二人所送款物共计五十余万元。法院生效裁判认为，卢某某利用对金某的职务制约关系，通过非国家工作人员金某为请托人谋利，符合受贿罪权钱交易的本质特征，应当以受贿罪论处。裁判要旨进一步阐明：对于新类型贿赂，应当借助是否具有权钱交易的本质进行分析，凡是符合权钱交易特征的，不论采取何种名义，均可纳入受贿罪的评价范围。

由此，当前司法实践中的认定逻辑，倾向于以“权钱交易”这一实质特征作为判断的标准。只要国家工作人员利用其职权地位形成的影响力，使请托人从中获取利益，并因此收受财物，便可能被认定为受贿。这一思路旨在回应贿赂形式日益隐蔽化、间接化的现实，防止行为人通过表面上的“民间经济往来”掩盖权力寻租的本质。然而，这一实质判断路径在压缩犯罪行为认定空间的同时，也可能与受贿罪的构成要件形成冲突，引发以下几方面的深层问题：

第一，是作为构成要件的“利用职务上的便利”的解释边界的扩张问题。根据《纪要》的规定，《刑法》第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。该纪要明确将“制约关系”限定于国家工作人员对其他国家机关工作人员的制约，而未延伸至对非国家工作人员的制约。将“通过非国家工作人员办事”亦纳入“利用职务便利”的范畴，虽可视为对职权“影响力”的实质解释，但此种扩张可能已超出文义的边界。此种情形既不属于普通受贿中的“利用本人职权”，亦不属于斡旋受贿中的“通过其他国家工作人员职务行为”，在现行刑法条文及司法解释中并无明确规定。问题的关键在于：当解释论走向目的性扩张时，如何确保其不沦为缺乏文本约束的“口袋化”？

第二，“权钱交易”本质的认定是否需要“谋取不正当利益”要件的介入？在斡旋受贿的构成中，《刑法》第三百八十八条明确规定，行为人须“为请托人谋取不正当利益”。此一要件设置，意在限缩处罚范围，将国家工作人员利用影响力为他人谋取正当利益的情形排除于刑法规制之外。而在利用职务制约关系通过非国家工作人员谋利的情形中，若仅以存在“职务制约关系”和收受财物的事实入罪，而不再实质审查所谋利益是否具有不正当性，则可能导致处罚范围的过度扩张。实践中，国家工作人员利用其职权地位形成的影响力，为亲友介绍正常商业机会、促成公平交易的情形客观存在。若对此类行为一概以受贿论处，不仅难以充分体现刑法的谦抑性原则，亦可能模糊违纪、违法与犯罪之间的界限。单纯收受财物的行为并非使法益陷入现实紧迫危险的行为，须与“为他人谋取利益”相结合，方能完整呈现权钱交易的不法本质。因此，“谋取利益”的性质判断，不应在解释论上被虚化。

第三，“职务制约关系”本身需要实质性限缩解释。并非所有基于职务身份产生的、泛泛的影响力，都足以构成刑法意义上的“制约”。此种关系应达到足以使对方产生心理强制、不得不遵从的程度，并且与具体的请托事项具有直接且紧密的关联。可从职权制约程度与谋利事项性质两个维度进行综合判断。就制约程度而言，可分为三种类型：一是非国家工作人员有具体事项正处于国家工作人员的职权范围内，此时制约力最强，应视为职权的直接延伸；二是非国家工作人员虽暂无具体事项在国家工作人员职权范围内，但属于其行政管理对象，此时可参照2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款的规定精神，推定为具有职务制约关系；三是制约关系较弱或已不存在的情形，如职权与被请托人无实质关联，或行为人已调离原岗位，此时认定“利用职务便利”需格外审慎。就谋利事项性质而言，若请托事项明显违背公平原则、被请托人利益明显受损，则公权力介入的特征更为显著，认定受贿的正当性更强；反之，若谋利事项属于正常的商业合作、双方互利共赢，则需警惕将正常市场行为误判为权钱交易的风险。

第四，这里还需要考虑法秩序统一性原理对刑法判断的约束作用。在判断国家工作人员通过非国家工作人员为请托人谋利的行为是否构成受贿时，不能脱离对基础民事法律关系的审视。若被请托的非国家工作人员与请托人之间的交易符合市场规律、遵循公平原则，且国家工作人员的介入并未扭曲交易对价或排除市场风险，则即便国家工作人员收受了请托人的财物，也难以认定该财物与职权行为之间存在对价关系。反之，若交易明显背离市场规律、被请托人因畏惧职权而被迫接受不利条件，则国家工作人员的职权介入已实质上扭曲了民事主体的意思自治，此时刑法介入具有正当性。此种行为较之传统权钱交易，国家工作人员还通过职权干预民事主体之间的市场行为，社会影响更恶劣，危害性更严重。

第五，法益侵害的实质判断与构成要件的形式约束之间的张力，需要在个案中审慎平衡。受贿罪保护的法益是职务行为的廉洁性与不可收买性。当国家工作人员利用职务制约关系通过非国家工作人员为请托人谋利并收受财物时，其职务行为确已被收买，公民对职务行为不可收买性的信赖亦受到损害。从法益侵害的实质角度看，此类行为具有纳入刑法规制的正当性。然而，法益保护不能脱离构成要件的文义约束而独立发挥入罪功能。如何在坚守罪刑法定原则的前提下，通过合理的解释论建构，将此类行为稳妥地纳入受贿罪的评价范围，考验着司法者的智慧。将“国家工作人员对非国家工作人员具有职务制约关系”的情形，解释为国家工作人员自身职务行为的直接或自然延伸，从而满足“利用职务上的便利”的要件。此一解释路径，既未突破文义的可能边界，又回应了惩治新型腐败的现实需求，具有方法论上的合理性。

综上所述，利用职务制约关系通过非国家工作人员为他人谋利并收受财物的行为，其定性问题的核心在于：如何在受贿罪构成要件的规范框架内，妥善容纳对“权钱交易”本质的实质判断。当前司法实践倾向于以“权钱交易”为基准进行扩张解释，此一立场在回应贿赂犯罪隐蔽化、间接化趋势方面具有现实合理性。但与此同时，必须警惕解释泛化的风险，要对“职务制约关系”的概念进行实质性限缩解释，并审慎判断“谋取利益”的性质，同时考虑“请托事项”的公平性，通过综合判断以在具体个案中实现妥当的认定。对于仅有一般性工作联系、缺乏实质制约关系，或所谋利益属于正当商业机会、交易对价符合市场规律的情形，应秉持刑法谦抑精神，不宜轻易入罪。

六、当前职务犯罪案件程序问题的若干观察

在聚焦实体法层面诸多争议问题的同时，亦有必要将目光投向职务犯罪案件办理程序中呈现出的若干特点与深层问题。这些程序面向不仅直接影响个案的处理结果，更在很大程度上塑造着职务犯罪治理的整体样态。从监察调查与刑事诉讼的衔接，到认罪认罚从宽制度的适用，再到辩护职能的实际发挥，诸多程序性议题值得深入观察与审慎反思。

（一）监检衔接中的配合关系对职务犯罪的刑事诉讼程序构造存在特殊影响

监察机关作为职务犯罪调查主体，独立行使监察权，其收集的证据材料可以在刑事诉讼中作为证据使用，此为监察法第三十六条所明确。检察机关在审查起诉阶段对监察机关移送案件的审查，理论上构成对监察调查的监督与制约。但实践表明，检察机关若拟改变移送审查起诉的罪名或核减犯罪数额，通常会事先与监察机关进行沟通；审判机关若拟作从宽判决，亦可能就此与监察机关交换意见。此种现象与普通刑事案件中司法机关与侦查机关之间的关系模式存在一定差异。提前介入监察被定位为监检在办理具体案件过程中的一种沟通联络机制，其作用在于化解分歧、达成共识，体现了监检相互配合的原则。这一观察揭示了当前职务犯罪案件程序中配合有余而监督不足的格局。

检察机关对侦查的监督实质上是公诉职能的延伸，侦检关系被看作是侦查为公诉做准备。然而监察调查一体查明涉嫌违纪、职务违法、职务犯罪的行为事实，遵循政治监督的逻辑，并非公诉的准备活动。此种性质差异使得检察机关对监察调查的监督制约难以完全套用传统侦检关系的模式。问题的关键不在于强调监督的强度，而在于如何在配合的前提下保障程序公正的实现。

（二）认罪认罚从宽制度的适用在职务犯罪的办理实践中存在特殊困境

认罪认罚从宽制度自2018年全面实施以来，在普通刑事案件中适用率已稳定在较高水平，但在职务犯罪领域，其适用情况呈现出明显不同的特征。实证研究表明，职务犯罪案件认罪认罚从宽制度适用率相对偏低，且确定刑量刑建议提出率亦显著低于普通刑事案件。这一现象的形成，有多方面原因值得剖析。

其一，认罪认罚从宽制度在监察法与刑事诉讼法之间存在规范差异。监察法第三十一条对认罪认罚从宽的适用设置了严格条件，包括经领导人员集体研究、报上一级监察机关批准等程序要求，同时规定了四种具体情形。此种规定相较于刑事诉讼领域更为严苛，具有更浓的行政职权色彩，导致即使被调查人在调查阶段符合认罪认罚的条件，监察机关亦未必出具从宽处罚建议。而监察机关出具的从宽建议在审查起诉和审判阶段的法律效力尚不明确，检察机关和审判机关是否必须采纳缺乏明确规定。

其二，职务犯罪案件量刑标准难以精准把握。对于数额特别巨大的案件，量刑幅度的把握存在较大难度。例如，受贿数额在三百万元以上即应判处十年以上有期徒刑，但对于数额高达数千万元甚至上亿元的案件，如何在同一法定刑幅度内合理确定宣告刑，实践中的把握标准仍有待进一步细化。此种量刑标准的不确定性，直接影响认罪认罚协商的开展与量刑建议的精准化。

其三，认罪认罚具结书的签署比例相对偏低。职务犯罪案件中，当事人虽多选择认罪认罚，但签署具结书的情形较少。究其原因，除案件事实复杂、法律关系繁复外，部分案件需要向上级机关请示汇报，在上级指导意见形成之前，一审法院对于能否以及如何适用认罪认罚从宽制度，往往持较为审慎的态度。此一状况使得认罪认罚的程序优势难以充分发挥。

（三）辩护职能在职务犯罪案件中难以实际发挥

职务犯罪案件中辩护职能的发挥，亦呈现出不同于普通刑事案件的特点。从统计数据看，职务犯罪案件的律师辩护率仍然较高，但辩护的实际效果受到多重因素制约。

基于监察机关在政治架构中的特殊地位，司法机关在处理职务犯罪案件时，往往需要与监察机关进行较为充分的沟通协调。此种沟通模式客观上压缩了控辩协商的空间。在普通刑事案件中，检察机关的量刑建议是在充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师意见，达成一致的基础上形成的，体现了控辩双方的合意。而在职务犯罪案件中，量刑建议的形成过程更多体现为监察机关与检察机关之间的沟通结果，辩护意见介入的空间相对有限。

另外，老生常谈的是，调查阶段律师帮助权确实存在缺失，当然也会影响辩护效果。根据监察法规定，监察调查期间律师无权介入，被调查人无法获得律师帮助。考虑到前述监察阶段的重要作用，职务犯罪案件中被调查人在调查阶段的认罪态度对其最终量刑应具有后续诉讼阶段不可替代的重要意义，但此阶段恰恰缺乏律师帮助，被调查人对认罪法律后果的认识可能不够充分，当然会影响认罪的自愿性。

结语

从上述的所有讨论可以看出，本文讨论的争议问题之所以存在，直接根源或许也不在于具体规则的缺失，而在于刑法解释学在应对新型职务犯罪中复杂交易结构时的方法论困境。例如，权钱交易这一本质特征的判断在前述几个类型的案件中需要考虑时间周期、市场表象并还原民事法律关系背后的真实意图，此时，传统的构成要件解释方法便暴露出其局限性，它既要在不确定中寻找确定，又要在形式合法与实质违法之间划出边界，还要在不同类型的利益输送方式之间保持体系内部的协调。

以本文着重讨论的受贿案件为例，当前司法实践在处理新型贿赂案件时呈现出的某种倾向值得关注，即以政策目标为导向，在司法认定中出现了将事后显现的结果回溯评价为行为时的受贿故意、将市场波动带来的收益或亏损直接等同于可量化的贿赂数额、将职务上的泛在影响力直接解释为构成要件意义上的“利用职务便利”的倾向。这些做法一方面确实有助于应对贿赂手段的复杂化，但也可能使刑法解释从规范约束政策转变为政策主导规范，当刑事处罚的依据越来越依赖于对权钱交易本质的实质判断，而不再严格受制于构成要件的文义解释边界时，罪刑法定原则的形式理性功能便不可避免地被削弱了。

当然，本文并不是说刑法应当对新型贿赂形态保持沉默，而是想说，司法人员、辩护律师在办理职务犯罪案件时，对于扩张解释与类推解释、实质解释与形式解释之间，需要着重寻找一种更具规范自觉的平衡方式，而不能盲目地陷入脱离罪刑法定原则的逻辑中。尤其要对构成要件的解释边界保持高度敏感，还要在适用证据规则、证明标准对案件事实进行认定时有清醒的头脑。毕竟，从现代法治的理念上观察，刑法的正当性不仅来自惩罚的有效性，更来自惩罚的可预见性。