我国刑法没有规定“一般背信罪”。作为经济刑法的核心罪名，一般背信罪的形象出现在妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪等章节许多罪名的构成要件解释和适用争议中。2023年12月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（十二）》再一次调整扩张了“背信（类）犯罪”的适用范围。有关背信犯罪的争论也回到（刑）法学研究的前沿舞台。

　　然而，如何确认我国刑法中的特殊背信犯罪，成了中国学界一桩“悬案”。在笔者看来，众说纷纭的症结在于现有学说仅专注于处理我国现行刑法中那些“疑似特别背信”罪名的构成要件素材。这种“盲人摸象式”且专注于局部的归纳方法一定程度上使我国有关背信犯罪一般不法构造的讨论一直处在特殊背信各罪解释的阴影之下。对此，有学者主张：“在我国现行刑法并无普通背信罪的情况下，企业内部背信犯罪的本质只能通过提炼具体罪名的共性特征而得出，而非寄希望于超然于法律规定之外的普通背信罪本质以指导其解释。”然而，这样的见解值得商榷：从现行法的特殊背信罪中提炼共性的前提在于确定相关罪名属于背信犯罪。而在立法缺失的状况下，人们恰恰无从知晓背信犯罪的规范特征，用于识别“具体的背信罪名”。如此一来，对于共性的归纳，只能诉诸学者个人的前见与想象。事实上，“具体/特殊类型”的形成无法离开“一般定义”，一般与特殊的关系也只能通过演绎的方法确认。因此，不可能在没有对一般概念进行定义的前提下周延地推导出作为一般概念子集的特殊概念。一般背信罪与特殊背信类犯罪的关系亦是如此：提取背信犯罪的“不法公因式”不但有助于确认散落在不同章节中特别背信罪名的性质，形成我国的背信犯罪体系，而且能为司法实践更好地把握个罪构成要件的解释适用提供助益。

一、背信行为的犯罪形象

特定类型犯罪的不法涉及对无数具体案件事实的类型化抽象，背信亦是如此。不同国家根据其法律传统，就“是否承认背信”以及“是否设置一般背信罪”两个问题产生了较大分歧。

（一）历史与比较法维度的背信罪

　　1.背信罪的“财产犯罪模式”

　　在历史的维度上，处罚背信的渊源可以部分追溯至罗马法，部分追溯至日耳曼（习惯）法。然而，一直到19世纪，背信罪才在德国被确立为一个独立的犯罪类型（构成要件）。在此之后，德国刑法中有关一般背信罪的学说讨论以及1933年的立法例迅速影响到其他德语区国家，东亚、北欧、东欧以及拉丁美洲国家，并推动了世界范围内一般背信罪的立法热潮。在这一以德国法为模板的立法例模式下，立法者倾向于将背信罪规定在财产犯罪的章节中，因此这一模式也可以被称作“财产犯罪模式”。其核心特征在于，刑法设有一个具有一般性、不局限于特定法领域且不限定犯罪主体的背信罪条文，并至少要求行为人负有财产照管义务，违反该义务造成或意图造成财产损失。此外，采用该模式的国家通常不再设立其他特别背信犯罪。例如，考虑到与核心刑法典中一般背信罪的协调关系，德国立法者于20世纪50年代至70年代初便将附属刑法中的特别背信条款陆续废除。然而，即便同属于“财产犯罪模式”阵营，就一般背信罪具体构成要件的设置究竟采用的是“背信说”还是“滥用说”、是否需要“图利或加害目的”等问题，不同国家仍然存在较大分歧。

　　2.背信罪的“经济犯罪模式”

　　相较之下，同属大陆法系，以法国、意大利和西班牙为代表的“法兰西-罗马法系”国家虽然也一定程度上受到了德国“财产犯罪模式”的影响，但是仍然将背信犯罪视作针对特定有特殊刑法保护需求领域的身份犯。与以一般背信立法为特征的“财产犯罪模式”相比，这一聚焦经济领域“特殊背信”的立法模式可以归纳为“经济犯罪模式”。这一模式的主要特征为：不设立一般背信的构成要件，而是以经济领域的专门保护为立法宗旨，通过分散的特别背信罪名实现对经济主体的财产保护；此类特别条款通常仅适用于特定法律部门、职业领域或特殊的行为人身份；在采取“附属刑法”的国家，此类特殊背信罪名也常常被安置在附属刑法中。或许是出于类似的刑事政策考量，即强调特殊经济领域的特殊保护，我国现行背信犯罪的立法例也可被归入“经济犯罪模式”。

　　然而，被冠以“经济犯罪”之名的背信罪立法并不必然意味着需要将（特别）背信构成要件的保护法益界定为（经济秩序等）集体法益。从比较法的角度看，即便在采取“经济犯罪模式”的国家，也几乎找不到抽象危险犯形式的背信罪立法例。就此而言，“财产犯罪模式”与“经济犯罪模式”的区别并不在于保护法益或犯罪构造的差异，而仅体现在立法技术层面的不同，以及是否进一步对侵害财产利益的背信行为进行价值上的类型区分。

　　3.“不真正背信罪模式”

　　与上述“日耳曼模式”（即“财产犯罪模式”）和“法兰西-罗马模式”（即“经济犯罪模式”）不同，以英美法为代表的普通法国家则选择了第三条道路（即“普通法模式”）：其既未规定普通背信罪构成要件，也未设立特定领域背信罪条款，只是通过盗窃、诈骗等构成要件来处理“背信现象”。例如，2006年，英国通过了《欺诈法案》（Fraud Act），其中第4条“滥用职权欺诈”（Fraud by abuse of position）便以特殊诈骗的构成要件处罚背信行为。但与“日耳曼模式”的实害犯构造不同，英国《欺诈法案》第4条则被设计为一种规定有主观超过要素的针对财产的抽象危险犯。就此而言，“普通法模式”并不存在真正的“背信罪规范体系”，最多只能称之为一种处理背信类行为的解决方案，或者说“不真正背信罪模式”。然而，普通法虽未在形式上采用“背信之名”，却通过将滥用职权欺诈单独列为特殊罪名的方式，在实质内容的层面承认了“背信之实”，即确认了背信行为与其他财产犯罪的实质区别。

　（二）背信罪的处罚根据

　　比较上述三种立法模式可以发现，几乎所有国家的立法者都意识到了背信行为与其他侵害财产行为的不同。在传统的财产犯罪体系中，并没有其他罪名能够针对“来自内部的财产侵害”提供刑法上的保护。在财产犯罪的语境下，背信是一种涉及委托人与受托人内部关系的侵害，行为人并非通过非法手段（如打破占有、胁迫、欺骗等行为方式）获取财产，而是利用其被赋予的财产处置权而造成他人财产损害。就此而言，背信区别于盗窃、诈骗、敲诈勒索等来自外部的侵害。在法教义学上，背信的特殊之处还体现在背信不同于其他财产犯罪的身份犯（义务犯）要素，因为背信行为人的特殊地位正是建立在与财产所有权人间特殊财产关系的内部。正是基于这种特殊地位，背信行为人才有机会从内部“侵蚀”财产所有权人的财产。从历史的角度来看，保护（潜在的）被害人免受来自内部的侵害，主要来源于现代社会（企业）财产所有权（人）与财产管理权（人）的分离。市场经济活动的复杂性还要求财产管理人依其专业灵活、快速决策，这也使得经济行为缺乏有效监管。上述现实都使得法律必须介入处理财产管理者滥用代理权限、损害财产所有权人利益的行为。

　　以上对背信行为特征的勾勒也一定程度上说明了背信罪的处罚根据，即“受托人利用其在他人财产领域中的内部权力地位造成（委托人的）财产损失”。对受托人与委托人之间内部关系的滥用，体现了行为人的特殊危险性以及被害人的特殊保护需求。具体而言，委托人作为背信罪的被害人，基于其赋予受托人的信任，通常要么完全放弃对受托人的监管，要么至少部分放松了这种监管，从而使得受托人获得了损害他人财产的现实可能性。正因为如此，与诈骗、盗窃等其他来自外部侵害的财产犯罪相比，以预防内部侵害为主要关照的背信犯罪具有其特殊的不法内涵。相反，在那些未设立（一般）背信犯罪的国家，往往需要通过过度扩张其他财产犯罪的适用范围来填补法律漏洞。这种做法不仅忽视了不同罪名间构成要件构造与保护方向的不同，而且会“干扰”用于填补漏洞的罪名原有的法教义学体系，本质上只是权宜之计。

　　在我国，由于背信行为通常都具备“企业或合同关系内部争议”的外观，受到“刑法谦抑性”“民法优先”等思考的影响，我国学者长期以来都不承认刑法介入（民营经济领域）背信行为的必要性。

　　然而，在现代商业模式分工的背景下，背信罪的设置越来越被证明其价值：管理与投资的高度分离，几乎不可能对复杂的经济活动进行有效监管的事实都使背信罪成为保护公私企业财产、周延预防经济领域高阶层“白领犯罪”甚至“权贵犯罪”的不可或缺的正当手段。事实上，财产所有权人与（以“职业经理人”为代表的）财产管理人之间（基于民事合同）产生的“应然的信赖”关系不应当成为“免疫”刑法干预的“灵符”。恰恰相反，财产管理人基于通过信赖关系获得的处置财产的特殊地位甚至是说明刑法干预正当性的实质理由。对此，在域外刑法中，侵占“代为保管的财物”通常构成侵占罪的加重犯，也是基于类似的考量。并且，从社会正义的角度来看，刑法没有理由只处罚（盗窃、诈骗等）无权“社会底层”的侵财犯罪，而放任“上层阶级”基于其经济领域特殊职权而实施的侵财行为。

　　再者，就背信行为而言，其所涉及的保护对象都是（公司、企业等）财产所有权人的财产权。虽然我国《宪法》就非公有制经济与公有制、国有经济公共财产保护的相关措辞存在差异，但是结合《宪法》第13条第1款、第2款规定，至少就财产权本身的保护而言，民营企业和国有企业不应当有本质区别。换言之，刑法放弃介入民营企业的背信行为并不符合宪法平等权（《宪法》第33条第2款）的要求。至于所谓涉及“家族内部财产分配纷争”的案件，一方面可以在部分案件中否定“他人财产”的构成要件，另一方面则可以借助“被害人合意”的原理排除“假性背信行为”的构成要件该当性。相反，如果财产确属他人，行为人具备为他人照管财产的义务，且行为人违反这一义务时不存在来自财产所有权人的合意，那么在造成财产损失的场合，即使行为人与被害人同属一个“家族”，似乎也无法否定刑法介入的正当性。

　　尽管如此，在实践中认定一个行为是否属于“背信”确实容易引发争议。尤其在商业领域，界定背信行为构成违法甚至犯罪的难点在于，背信是所有企业行为的外部界限，而企业行为本身便必然包含了风险和不确定性。因此，在引入一般背信的国家，这一罪名常被批评存在沦为“口袋罪”的倾向。就此而言，为防止背信罪遭滥用，必须在法教义学层面为其不法构成要件赋予明确的内涵。

二、背信犯罪的保护法益

一个罪名所涉及行为不法的确认始终要求其所禁止的对象（行为）与该罪名保护的法益之间存在目的关联，因此，在讨论背信犯罪行为不法的内涵之前，有必要澄清其保护法益。

（一）财产、信赖与秩序法益说的争议

　　我国并没有一般背信罪的规定，因此文献中有关背信犯罪保护法益的讨论部分立足于域外法的规定，部分则着眼于处理我国现行法上“特别背信构成要件”的本土素材。就主张的核心内容而言，现有学说大致可以概括为“财产说”“衍生利益说”“秩序说”三类观点。

　　比较法的语境下，采用“日耳曼模式”的国家几乎都将（一般）背信罪规定在财产犯罪章节，且均以造成他人财产损失作为背信罪的成立前提。因此，认为背信罪的保护法益是（整体）财产的观点是相应国家文献和实务中的绝对通说。前期，对相关国家的比较法研究很大程度上影响了我国学者对背信罪法益的认识。晚近以来，也有学者基于我国刑法规定的本土语境，提出例如非法经营同类营业罪等典型的特别背信犯罪的保护法益仅限于“公司、企业的经济利益”这一财产法益。

　　在财产之外，域外少数说以及我国部分学者还主张背信罪的保护法益还包括个人的处分自由（或处分权限）、行为人与被害人之间的信赖关系、法律或经济往来的可信赖性等“衍生利益”。与针对财产权本身的保护不同，这类观点将财产权保护的“衍生利益”也作为背信犯罪的保护法益。例如，有学者在界定背信罪的保护法益时便区分了“目的型法益”和“手段型法益”，“手段型法益”有两项功能：为违法程度的加重提供根据；为违法行为的类型化提供依据。具体而言，背信罪的“目的型法益”是财产，“手段型法益”则是信任，其中信任居于从属地位。

　　立足于我国刑法对特别背信罪名的体系归置，多数学者还承认秩序也是背信罪的保护法益。根据“秩序说”的观点，我国现行法上规定的背信损害上市公司利益罪不仅侵害了公司经济利益，而且这种损公肥私的行为扰乱了公司的管理秩序。对于秩序法益与财产法益的主次性，学界则存在争议。最近，还有学者主张民企内部的委托信任关系（直接法益）和财产与公司、企业管理秩序（间接法益）之间呈现一种“相互依存、相互制约”的关系。在秩序说（财产与秩序双层法益说）的基础上，还有学者从“集体法益”的角度出发，认为“职务背信犯罪”还同时侵害了“廉洁性”法益。

（二）“单一财产法益说”的再提倡

　　事实上，哪怕主张我国的背信犯罪规定采纳的是类似“法兰西-罗马法系”国家的“经济犯罪模式”，也不妨碍将我国背信犯罪的保护法益（有且仅）界定为（特定主体的）财产法益。

　　1.“信任”等衍生利益不是背信犯罪的保护法益

　　首先，认为背信犯罪同时保护信任或处分权限等衍生利益的观点并不具有说服力。无论是信赖关系还是处分自由实际上都已经可以被财产权法益包含评价，因为根据背信的定义，会造成财产损失的背信行为必定会超越他人授予的处分权限，或违背授权一方的信任。因接受委托而产生的处分权限，实际上也构成了财产法益的组成部分。这种被包含评价的“（不）利益”并不应该被理解为罪名的保护法益。例如在故意伤害罪的情形，行为人造成被害人身体伤害的同时，被害人因就医需求必然会产生财产损失，此时，并不会有学者据此主张“财产”是故意伤害罪的衍生保护法益。理由在于，相关利益已经被身体完整性或健康权法益包含评价。

　　其次，“手段型法益”的两个功能也难以解释背信罪为什么需要一个财产之外的“衍生法益”：至少按照不法二元论的主张，法益侵害（结果）不法并非不法程度加重或违法行为类型化的唯一根据；属于行为不法的侵害方式、强度或意图等都可以为违法程度或违法行为类型化提供根据。相反，主张“衍生法益”的做法反而混淆了行为不法和结果不法的内涵：如果承认背信罪是结果犯，成立背信罪以背信行为造成财产损失为前提，那么行为人实施例如基于私人用途挪用公款等背信行为就必然已经违背了信任。此时，如果认为信任是背信罪的保护法益，那么实施背信行为本身就已经实现了结果不法。在此语境下，财产甚至不应当是背信罪的保护法益，背信造成的财产损失至多是客观处罚条件。事实上，如果将法益定义为“对于保障个人的自由发展、实现其基本权以及以此为目标构建的国家系统运行所必要的所有现实存在与目的设定”，在结果犯的语境下，既不需要也难以容纳多余的“中间法益”。法益发挥的一项最重要功能（即立法批判功能）是为禁止特定行为提供依据、证成举止规范的正当性。在此，法益必须不同于禁止的对象本身，认为禁止违背信任是为了保护信任显然是一种“自我目的”。由此观之，法益的解释功能也来源于其正当性证成功能，一个与禁止内容相同的法益概念也不可能为作为补充性解释方法的目的解释提供用于限缩解释文义的“目的”。因此，法益的解释功能和证成正当性功能实际上可以被视作“一枚硬币的两个侧面”。

　　最后，即使承认所谓“手段性法益”的构造，信任也不是背信罪的保护法益，因为作为特别（身份）犯的背信罪要求其违反的是特殊的（照管财产的）信任，而非一般的信赖关系。换言之，一般意义上的“信任”无论如何无法成为论证处罚背信行为正当性的保护法益。

　　2.“秩序”也不是背信犯罪的保护法益

　　无论是秩序说还是秩序与财产双层法益说（或者说“复合法益说”）也都存在值得商榷之处。

　　一方面，即使考虑到我国现行法中特殊背信的构成要件，相关罪名也均以“重大损失”作为入罪要求。此时，对于重大损失的解读便有两种可能性：第一种可能性是认为相关罪名属于结果犯，重大损失则属于附着在构成要件结果上的罪量要素；第二种可能性则是主张相关罪名是抽象危险犯，并将造成重大损失认为是纯粹的客观处罚条件。事实上，就抽象危险犯的构造而言，逻辑上存在主张秩序说甚至是“双层法益说”的空间。然而，无论是文献还是现有司法实践都没有真正将相关犯罪作为抽象危险犯处理。相反，相关背信犯罪均以委托方的“财产损失”作为必要前提。易言之，从相关构成要件的设置来看，我国现行刑法上的背信犯罪都是结果犯。在此语境下，我们既不需要使用特定的秩序法益为背信犯罪的正当性背书，也不需要将秩序法益作为（从属或次要的）“共同法益”来发挥法益的解释功能。相反，在结果犯中主张双层法益还需回答究竟哪个法益遭受侵害才成立犯罪既遂的问题。显然，对此不可能提出令人满意的答案。实际上，就结果犯而言，立法者已经将其希望保护的“对象实体”（行为客体）规定在了构成要件中，虽然行为客体并不等同于作为犯罪客体的法益：行为客体属于因果律法则支配的世界的现象，而作为犯罪客体的法益是规范世界的评价。但基于行为客体遭受侵害的事实可以得出法益遭受侵害的评价。因此，结果不法与保护法益之间实际上隐含着一种对应关系；在结果犯的构造中，构成要件结果始终指向法益。换言之，在（结果犯形式的）背信犯罪中，如果不将秩序（损害）认为是构成要件结果，那么也无法将其视作保护法益。

　　另一方面，立法者“体系章节的安排”也并非主张相关罪名的保护法益是秩序的可靠依据。诚然，罪名的章节体系安排能够为明确罪名保护法益提供“线索”。然而，考虑到我国的立法现实，我们无法简单地将对应章节的名称作为下设罪名的保护法益。至少从历史的角度，我国立法者在制定章节体系时，法益这一概念还未成为学界关注的“关键词”，更不要说成为立法者的立法考量。即使认为立法者彼时已经有了“法益意识”，罪名的章节也更多是立法者在对罪名进行体系化时的“提取公约数”，在许多章节中立法者同时规定了侵犯个人法益和集体法益（国家、社会法益）的罪名。在处理此类基于个人法益与集体法益的“保护关联性”合并同类项的“混合立法模式”时，原则上存在两种思路：第一种思路是以个人法益为公约数，并将从该个人法益“稀释”后的集体法益归入以个人法益命名的章节；第二种思路是以集体法益为公约数，将“可化约”的个人法益归入以集体法益命名的章节。我国立法大致采用了第二种思路。问题是，具体罪名保护法益的确认还需要考虑该罪名的犯罪本质：在结果犯（实害犯与具体危险犯）的构造下，立法者已经言明了犯罪行为的侵害对象，继而便也指出了该罪名的（真正）保护法益。就此而言，无论如何都难以说明，将立法者“合并同类项”所用的章节名直接作为罪名的（共同）保护法益是出于何种用途。事实上，在结果犯的构造中，对抽象秩序的保护实际上是一种对个人法益（真正法益）保护的“反射效果”。这一“反射效果”虽然能够为立法者体系编排罪名提供参考，但是其并不能发挥法益应当具备的正当化与解释功能，因此不应作为该罪名的保护法益。就此而言，虽然立法者将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、背信损害上市公司利益罪等特别背信条文规定在妨害对公司、企业的管理秩序罪章节，但如果承认上述罪名均以构成要件行为造成公司、企业利益的损失为前提，那么将“公司、企业的管理秩序”视作这些罪名的（独立或次要）保护法益既无必要也无根据。

　　3.财产是背信犯罪的唯一保护法益

　　除了上文基于法益理论的澄清外，还有以下几个支持单一财产法益说的理由。

　　首先，将背信犯罪的任务界定为财产权保护（已经）能够为刑法禁止并处罚背信行为提供充分的正当性依据。增设一般背信罪之所以可以获得许多国家立法者的支持、效仿，很大程度上源于其保护财产法益的设想。作为个人法益的财产，其与背信犯罪的行为具有直接的“目的-手段关联”，用其证成刑法禁止背信行为的正当化依据不会面临较大争议。在此，并不需要诉诸信任、秩序等额外的法益作为补充论证，因为刑法在保护财产权的同时已经包含了对信赖关系、处分自由以及市场经济秩序的保护。诚然，援引其他利益作为说明处罚背信正当性的（附加）理由有助于帮助人们更好地理解背信犯罪的“社会危害性”以及全面的（包含行为不法在内的）不法内涵，然而，将这些附随理由视作法益，除了会造成解释上的障碍外，并无其他益处。

　　其次，将背信犯罪的保护法益限定为财产有利于在刑法适用中限定并明确背信犯罪的处罚界限。按照2010年德国联邦宪法法院在“背信罪判决”（Untreuebeschluss）中的观点，财产损失是背信罪不可或缺的独立构成要件要素，作为犯罪结果的财产损失要件不得“消融”于背信罪行为要素（即义务违反）中。即使这一论断是在德国语境下提出的，其也说明了财产法益对于限制背信犯罪处罚范围的意义：如果将信任或秩序认为是背信犯罪的（共同）保护法益，那么财产损失这一背信犯罪的结果不法必然会“软化”并最终“消融”于背信犯罪的行为要素之中。

　　最后，刑事政策上的考量也支持一元财产说。就我国现行法上的特殊背信规定而言，根据立法者的立法意旨，相关背信犯罪的主要目标在于“使国有资产得到有效地保护”，“依法保护民营企业产权和企业家权益”。换言之，保护公司、企业的财产才是背信类犯罪的真正落脚点。与此同时，政策制定者还关注到了“严格区分经济纠纷与追究刑事责任之间的界限”问题。就此而言，只有通过诉诸真正区别于禁止内容本身的法益才能真正有效区分前置（民商）法与刑法上的信义义务违反。

　　综上，在结果犯的构造下，背信犯罪的保护法益仅仅是财产。结合背信犯罪所涉及的特殊法律关系与侵害方向，背信犯罪所保护的财产只涉及内部关系中相对方的财产，而不涉及第三方的财产。例如，在涉及上市公司的场合，背信犯罪只保护上市公司本身的财产，而非股东、投资者、债权人的财产（利益）。这也是《刑法》第169条之一背信损害上市公司利益罪与第161条违规披露、不披露重要信息罪的核心区别。

三、一般背信的行为不法

将背信界定为侵害财产法益的犯罪，只是从结果不法的角度限定了背信犯罪的不法内涵。为了给背信的不法赋予更为清晰的轮廓，还必须从“合构成要件行为”的角度描摹背信犯罪的不同可能。在此基础上，可以结合我国现行法的条文素材，讨论我国刑法关于背信犯罪行为不法的立场。

（一）背信犯罪的合构成要件行为

　　总体而言，在采取背信罪“财产犯罪模式”的国家中历来存在“滥用说”（Missbrauchstheorie）与“背信说”（Treubruchtheorie）的立场之争。这一争论决定了对背信罪特殊的侵害手段与侵害路径（方向）这两个背信罪基本构造要素的理解。

　　1.滥用说

　　在滥用说看来，可以将背信行为形象地概括为行为人“外部有权”（externes Können）而行为却逾越了“内部允许”（internes Dürfen）的范围。根据滥用说奠基人宾丁（Karl Binding）的经典定义，背信是指“被授权的管理者或保护人通过滥用其法律赋予的权力地位，故意非法损害他人财产”。在此，“背信”被限定为滥用代理权，即受托人（财产管理人）违反了委托人（财产所有权人）的要求，在其法律代理权限内（通过例如签约或资产处置等具有法律效力的外部行为）对外有效地处分或约束了委托人的财产。与关注“受托人-委托人”两方内部关系的背信说不同，滥用说着眼于“委托人-受托人-第三人”的三角关系：作为受托人的行为人有意无视其在内部关系中所受的限制，在对外（向第三人）处分委托人财产时产生了对委托人不利的法律效果，而委托人在外部关系中必须承认这些不利效果。滥用说对背信行为的限定主要在于，纯粹的事实行为不满足背信罪的构成要件，即使这些事实行为导致了财产损失。根据滥用说的设想，背信的合构成要件行为由两个要素组成：第一，行使职权；第二，实施（有效的）法律行为。就此而言，背信不可能以不作为的形式实现，因为纯粹的不作为既不可能满足行使职权的构成要件，也不可能被视作法律行为。

　　在比较法上，以滥用说为理论原型的立法例有《德国刑法典》第266条第1款第一种情形（“滥用法律、官方委托或法律行为赋予的处分他人财产或使他人承担义务的权限”），以及《奥地利刑法典》第153条（“明知滥用其处分他人财产或使他人承担义务的权限”）。

　　2.背信说

　　与滥用说不同，背信说主张仅将背信行为的着眼点放在财产管理人（行为人）与财产所有权人双方的内部关系上。背信的不法在于行为人（事实上）违反了基于其与财产所有权人内部关系而产生的财产照管义务。有关“违反基于内部（信任）关系所产生的财产照管义务”性质的理解，背信说内部又分化为两种观点：第一种观点被形象地称作“民法约束说”或“事务处理说”，其认为违背内部信任关系的性质需具备前置法（民法）上的从属性。根据该说，只有民法上有效的管理他人财物的法律义务才能成立背信意义上的内部关系。与此相对，第二种观点通常被称作“刑法背信说”或“义务违反说”，其主张违背内部信任关系属于纯粹刑法上的义务违反，民法上的评价对于是否成立背信意义上的内部关系没有任何意义，所有事实上的信任关系都可成立背信罪所要求的内部关系。具体而言，根据背信说的设想，背信的合构成要件行为可以总结为：第一，构成证成信义义务的内部关系；第二，对他人财产造成纯粹事实的影响；第三，行为违反义务。易言之，与滥用说相比，背信说并不要求造成财产损害的行为必须是法律行为，而是还包括没有法律效力的事实行为。因此，背信说对背信罪不法内涵的认定与滥用说相比更为宽泛，其具体表现为以下三类情形：其一，行为人仅对受托财产具有纯粹的事实性影响，但并不拥有法律上的处分权；其二，负有财产管理义务的人对受托财产并无处分权，但负有监督职责；其三，行为人的法律行为因民法规定无效而不构成滥用。但这并不意味着，背信说承认一个纯粹事实上的信赖关系，相反，背信说只是认为事实关系在法律上也可以成立财产照管义务。

　　采纳背信说的典型立法例有《德国刑法典》第266条第1款第二种情形（“违反其因法律、官方委托、法律行为或信赖关系所负有的维护他人财产利益的义务”），以及《日本刑法典》第247条（“为他人处理事务的人，以谋求自己或第三人的利益或损害委托人的利益为目的，实施违背其任务的行为”）。

　　3.二元论

　　德国1933年的立法采取一种统合滥用说和背信说的折中方案，即“综合的背信理论”。其动机在于，通过统合滥用说和背信说，将所有具有应罚性的背信侵害财产行为纳入背信罪的处罚范围，不留任何处罚漏洞。自此，德国通说在这种“统合立法”的基础上发展出“二元论”的观点。根据该说，《德国刑法典》第266条背信罪中的滥用构成要件与背信构成要件系各自独立的构成要件，两者在内容上完全相异。其中，财产照管义务是属于背信构成要件特有的要素。在此理解下，当时的判例和学者通常将背信构成要件作为滥用构成要件的补充（Subsidiarität）。

　　4.一元论

　　对背信罪构成要件理解的重大转折出现在1972年德国联邦最高法院的“支票卡案判决”（Scheckkartenurteil）中。在该案中，法院突破了既往判例的立场，指出滥用和背信的构成要件均以特定的财产照管义务为前提，而支票卡的持有人与银行间并不存在此类义务关系。自此，德国通说“（严格）一元论”便一直坚持将违反财产照管义务作为“所有背信犯罪”均须具备的要素。背信罪的不法核心是一种特定类型的信义关系，这种关系防止了背信罪的无限制适用，同时也反映了行为人的内部权力地位。换言之，可以将背信型构成要件理解为“一般的背信不法”，滥用型构成要件只是背信构成要件的特别法，或者说“精确定义的子类型”（ausgestanzter Unterfall）。

（二）我国刑法关于背信犯罪行为不法的立场

　　不同于域外的讨论，我国刑法在面对上述背信犯罪行为不法的立场分歧时，只需优先处理两个核心问题：第一，相对于滥用型背信而言，背信型背信（在我国的语境下）是否具备充分的刑事处罚根据；第二，应当如何理解滥用型与背信型背信之间的关系。

　　1.背信型背信的处罚根据

　　首先，就背信行为的处罚依据而言，滥用说固然更加限制，但背信说亦非如批评者所认为的那般模糊不清、毫无轮廓。相反，背信说对“内部关系”的关注更好地说明了处罚背信的根据，即行为人必须与被害人处于一种关系之中，正是这种关系带来了对其物质利益的特殊责任，从而超出了适用于所有人的维护他人法益的义务。易言之，正是内部关系（即财产管理人的特殊的内部权力地位）以及基于这一内部关系所产生的“财产照管义务”才凸显了背信行为的特殊危险性及背信行为被害人（财产所有权人）的特殊保护需求。就此而言，即使滥用说通过更为明确的合构成要件行为而对背信行为的处罚表现得更为克制，其着眼于行为“外部关系”的背信不法本质界定也无法直接体现刑法将背信类型化为一种独立罪名的特殊理由。与此同时，同样从内部关系的着眼点出发，与滥用说相比，背信说对背信行为的处罚也有其更为克制的一面，即背信说更为严格地限定行为人的义务身份。

　　其次，与滥用说相比，虽然采纳背信说的理论模板可能会扩张背信行为处罚范围，然而，在涉及行为人对外“没有法律效力的事实行为”但是对内与财产所有权人成立法律上的财产照管关系的情形，很难说其不具备应罚性。就此而言，背信说确实有周延诠释背信不法内涵并填补处罚漏洞的优势。这亦是德国1933年立法在背信罪中统合两种类型背信的主要考量。

　　背信说面临的另外一个正当性质疑来自不明确的问题。诚然，在许多学者看来，背信说对背信构成要件的描述是一种类似于“概括条款”的空白构成要件。然而，德国联邦宪法法院在2010年的“背信罪判决”中也指出，（包含背信型背信在内的）背信罪构成要件仍然符合明确性原则：该原则并不排斥价值填充概念或概括条款，但需通过整体价值评价的方法判断具体规范的明确性。在具体案件中，只要行为人能够通过刑法条文预见到其受刑事处罚的风险即可。在此，可以通过稳定的判例，即精确、具体的裁判规范来满足明确性的要求。事实上，即使放在我国刑法的语境下，将背信行为定义为违反“基于与财产所有权人间的内部关系而形成的财产照管义务”，只要能够通过参照前置法的规范加以明确，并形成稳定的判断财产照管义务的裁判规则，也不会违反明确性原则。

　　最后，即使在我国刑法采取特别背信立法的背景下，背信说也能更好地解释我国刑法上的背信犯罪。例如，有学者在解释我国背信犯罪时指出，非法经营同类营业罪并不属于背信犯罪，因为背信犯罪的行为特征可以总结为“干任职单位委托的事，让任职单位倒霉”，而非法经营同类营业罪的行为特征表现为“干自己的事，让任职单位倒霉”。学者得出这一论断的前提在于只将滥用说作为理解背信犯罪行为不法的理论模板，因为在滥用说看来，非法经营同类营业罪的行为人不符合“行使职权”的前提，即所谓“干任职单位委托的事”。然而，从背信说的角度可以清楚地说明非法经营同类营业罪的处罚依据（行为不法）：行为人与任职公司之间成立内部关系，并负有信义义务（表现为“竞业禁止义务”），行为人在此身份的基础上所实施的同类营业行为对其所在公司的财产利益造成事实上的影响，并违反对其所任职公司的财产照管义务。就此而言，我国《刑法》第165条非法经营同类营业罪当然属于背信犯罪的范畴。事实上，假设我国刑法只采纳滥用说来理解背信的行为不法内涵，就刑法介入处罚非法经营同类营业行为的正当性问题，似乎便很难找到切实根据。

　　此外，仅承认滥用说还可能会在《刑法》第169条之一背信损害上市公司利益罪的构成要件解释中遭遇不必要的麻烦：一方面，法条文义本身已经将背信损害上市公司利益罪的合构成要件行为表述为“上市公司的董事、监事和高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事有损自身利益的行为”。在此，立法者虽然列举了五项合构成要件行为，但这五项行为无疑都是对“违背忠实义务”的列举，从而以法典化的方式践行了背信说的理论方案。另一方面，在背信损害上市公司利益罪中，立法者将实施背信行为的主体限定为“上市公司的董事、监事和高级管理人员”。然而，立法者在其列举的五项合构成要件行为中完全不涉及“上市公司监事”的职权范围。假设采用滥用说的主张，如果不考虑第六项兜底条款，那么作为背信损害上市公司利益罪身份主体的“上市公司监事”便不可能实施该罪名的合构成要件行为。据此，甚至有学者主张本罪兜底条款的适用也只能针对董事、高级管理人员经营权中的处分权。这显然并不符合立法者设定的“规范意旨”。最后，即使承认立法者所列举的背信行为通常确实涉及上市公司的董事、高级管理人员以行使职权的方式实施的法律行为，从而同时满足滥用说所设计的背信合构成要件行为，立法者也仍然在五项行为之外规定了兜底条款，即“采用其他方式损害上市公司利益”。在此，从文义或目的解释的角度，似乎都不应当将上市公司董事、监事、高级管理人员违反忠实义务的纯粹事实行为（即对外没有法律效力的行为）排除出该罪名的处罚范围。综上，应当承认我国现行刑法也更加倾向于采纳背信说的理论模型。

　　2.作为特别法的滥用型背信

　　就滥用型与背信型背信的关系而言，以发源于背信说的“财产照管义务”作为背信罪的统一纽带，更加有利于具体化背信罪的不法内涵。具体而言，我国刑法对背信罪不法的理解不需要受到《德国刑法典》第266条文义的束缚，而只需要找到理论中最有说服力的解释方案即可。对此，德国联邦最高法院在“支票卡案判决”中对滥用型背信的“补正”是完全正确的。从背信罪的处罚根据出发，确实应当将滥用型背信的行为人也限定在那些基于内部关系形成的对他人财产权具备特殊责任（义务）的主体范围内。在此基础上，作为一种“合构成要件行为”的表述方案，以滥用说为理论模板的背信构成要件对背信罪的处罚更为克制，即仅将背信行为限定在财产管理人职权范围之内的有效法律行为。就此而言，滥用说实际上圈定了一类更为克制且严格从属于前置法的信义义务作为刑法背信罪相关的信义义务。在此基础上，假设同本文一样，承认背信说作为界定一般背信行为不法的正当性，那么至少在刑法背信罪相关的信义义务的限定上，背信说还在滥用说所圈定的信义义务基础上加入了其他类型的信义义务，这类信义义务虽然超出了行为人在内部关系中被授予的权限范围，但是仍然涉及管理他人财产使其不受不当损害的范畴。例如，非法经营同类营业罪中涉及的“竞业禁止义务”便属于这类信义义务的典型。因此，只要承认滥用型背信的行为人主体也应当具备同背信型背信相同的义务身份，那么滥用型背信便只在合构成要件行为的层面上对背信行为进行了限缩解释。在这个意义上，滥用型背信只是背信型背信的特殊行为类型。

　　这一思路能够为我国学者解释背信损害上市公司利益罪提供助益：立法者在构成要件行为的表述中整体上采取了背信说的主张，背信损害上市公司利益罪的构成要件为“上市公司董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，致使上市公司利益遭受重大损失”；与此同时，立法者列举的前五项具体行为类型涉及上市公司董事、监事、高级管理人员中被赋予相应职权者的滥用型背信；第六项“采取其他方式损害上市公司利益的”则与前五项行为形成补充关系，因此不应结合前五项行为类型进行“同类解释”。就此而言，前五项行为类型的规定可被理解为背信损害上市公司利益罪的“精确定义的（滥用型）子类型”，第六项兜底条款则应援引背信型背信的一般构成要件进行填充，一定程度上可被视作背信损害上市公司利益罪中“未被精确定义的（背信型）子类型”。

四、财产照管义务的内涵

在澄清背信犯罪保护法益与合构成要件行为基本立场的基础上，可以进一步观察背信犯罪的核心要素，即行为人负有刑法上相关的信义义务及对该义务的违反。在此，结合刑法上处罚背信行为的法益（目的）关联，“刑法上相关的信义义务”可以被贴切地称作“财产照管义务”。事实上，背信犯罪的“义务违反”无法如论者所言人为地切分为“为他人处理事务”（第一项义务）和“忠实义务”（第二项义务）两项义务。相反，“财产照管义务”不仅确认了“义务违反”的内容，而且限制了背信犯罪的主体身份，即负有财产照管义务的人。换言之，行为人主体的义务身份已经决定了义务的内容。虽然可以将主体身份（具备财产照管义务）与构成要件行为（违反财产照管义务）划分为两个独立的构成要件要素，但其指向的仍然是同一内容的义务。如果采纳本文主张的“财产法益说”与“背信说”，那么背信犯罪的行为不法便可以总结为：负有财产照管义务的人故意违反义务，利用其在他人财产领域中的内部权力地位，由此引发指向财产损失的危险。这一定义不仅有助于厘清我国特别背信规定的不法内涵，而且能说明刑法上的“财产照管义务”与前置法上“信义义务”之间的关系。在此基础上，可以发展出“刑法上违反财产照管义务”的法教义学规则。

（一）前置法上的信义义务

　　刑法学者在讨论背信罪中的“义务违反”时，往往援引前置法中的“信义义务”“忠实义务”“受托义务”等概念。可以明确的是，刑法处罚（特定）背信行为的目标也在于确保前置法上特别重要的“信义义务”得到遵守。“信义义务”起源于信托领域。我国《信托法》第25条第1款、第2款对信义义务有总括性的规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。”“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”此外，《公司法》虽然未在立法上确立信义义务这一概念，但针对董事、监事、高级管理人员等主体的忠实与勤勉义务规定，往往被视为对信义义务的类型化，并成为信义义务的解释起点。《公司法》修订以后，忠实与勤勉义务的内涵与判断标准在立法上得以明确，忠实义务要求受托人秉持公司利益唯一原则，禁止从事谋求个人利益或侵吞委托人财产的行为；勤勉义务要求受托人秉持公司利益最大化原则，作出积极行为。我国学者在评述现行法上的信义义务规定时指出，“中国法上的信义义务规定较为分散，尚缺乏体系性的整合”。因此，信义义务的内涵整体还处在一个高度灵活、开放以及动态发展过程中。

（二）刑法上的财产照管义务

　　如前所示，民商事前置法上的信义义务是一个内涵和外延都非常广泛的概念。由此，直接援引前置法上的信义义务必然会导致刑法背信罪的处罚范围无限扩张。为了限制背信罪的适用，以德国为代表的域外通说一般只将前置法上的信义义务作为类似于过失犯注意义务的“填充规范”，认为其仅具有间接证明的功能。易言之，在违反前置法信义义务的基础上，还应当结合背信罪的保护法益和不法本质对背信罪语境下的信义义务（即财产照管义务）进行刑法上的特别限制。出于这一考量，德国帝国法院于1934年对刑法上的财产照管义务进行了限定：“如果将‘财产利益’与‘保护’或‘照管’等概念进行一个关联性的考察，那么可以发现，与之相关的义务应当具备一定时间跨度的持续性，或在义务的范围上超出纯粹的个别事务，据此，义务人在履行该义务时，应当具备一定的裁量空间、行动自由或自主性。”据此，德国帝国法院将“财产照管作为主要义务”“负有信义义务者的自主性”“信义义务的范围和持续时间”作为限制财产照管义务的最主要标准。自此以后，德国判例便一直使用“间接基准清单”（Indizienkatalog）的方法，结合个案中的具体情形对是否成立背信罪意义上的财产照管义务进行整体性的判断。

　　与德国判例的“决疑论”倾向不同，出于法安定性的考量，文献中有许多学者则主张应当对“财产照管义务”进行一般化定义，并据此在个案中判断是否成立（刑法上的）财产照管义务。对此，不同观点主要尝试从背信行为人“超越一般人的特殊义务地位”角度说明财产照管义务的内涵。其中，早期最具代表性的观点来自萨克斯（Walter Sax）。在他看来，背信行为人义务地位的核心在于，财产所有权人基于对行为人诚信的特别信任，赋予其超出经济合理性的财产支配权，且这种支配权通常“超越了为实现财产所有权人目标所必需的合理范围”。在此基础上，以萨利格（Frank Saliger）、佩隆（Walter Perron）为代表，近年来越来越多学者主张将财产照管义务作为“特殊类型的保证人地位”（Garantenstellung sui generis）。财产照管义务本质上来自受托人从委托人处获得的内部权力地位，因此，只要受托人以自我答责的方式管理他人财产，他便具备了防止他人财产遭受不当损失的保证人地位，即财产照管义务。事实上，上述定义财产照管义务内涵的思路主要来源于背信罪的处罚根据，这一出发点能为刑法发展独立的标准并用其限缩解释财产照管义务提供功能性的视角。因此，以背信罪的处罚根据为导向，财产照管义务的核心要素可以归纳为：具有显著利他属性的财产管理作为主义务，以及在义务履行过程中独立行使裁量权并承担重要责任。

　　上述德国判例及学说对“财产照管义务”概念的塑造也能够为我国刑法处理前置法上“信义义务”认定过于宽泛的问题提供思路。例如，就背信损害上市公司利益罪与背信运用受托财产罪的构成要件解释而言，我们至少也面临“忠实义务”和“受托义务”的认定问题。事实上，综合德国判例和学说的思路，我国刑法也可以发展出属于我国本土化的“财产照管义务”概念。对此，可以从三个方面把握刑法财产照管义务与前置法信义义务的区别。

　　第一，保护财产利益的法益关联性。刑法上的财产照管义务应具备保护财产的法益关联性（或者说财产损害关联性），这也是以目的理性为导向的刑法解释的必然要求。如前所述，我国民商事前置法仅对信义义务进行了总括式的规定，其中以“勤勉义务”为代表的一类信义义务中便有部分情形并不涉及直接的财产损害关联性，因此不应划入刑法财产照管义务的范畴。或许也是基于这一考量，我国的立法者在背信损害上市公司利益罪和背信运用受托财产罪中并未使用“信义义务”的概念，而是将两罪的前置法关联规范限定在“忠实义务”与“受托义务”上。虽然这样的规定仍属于空白构成要件的范畴，但是从侧面说明了立法者也有意识地通过刑法保护财产的目的性关联对背信犯罪语境下的信义义务进行限制。

　　第二，利他性。从背信的处罚根据中可以推导出，背信罪所要求的财产照管义务还应当以他人利益为核心的财产管理构成义务的主要内容。据此，利他性的要求也同时强调了财产照管义务必须是行为人所承担的主要义务而非次要（附随）义务。在现有的讨论中，有学者认为非法经营同类营业罪的行为人并不满足利他性的要求，因此并不具备背信犯罪意义上的财产照管义务。然而，这一主张并不具有说服力：非法经营同类营业罪的行为人（国有或其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员）基于公司、企业赋予其的职权（代理权），应当以其所在公司、企业的利益为原则处理事务。在此，行为人与其所在公司、企业的关系已经可以体现财产照管义务所需“利他性”的要求。至于非法经营同类营业罪的行为人在符合“身份”（即满足其义务地位）的前提下实施的究竟是“损人”还是“利己”的行为，则完全与财产照管义务的“利他性”标准无关。

　　第三，答责性。最后，义务人是否在管理中被赋予裁量空间、行动自由或独立决策权，并据此为照护、管理他人财产独立答责则是认定财产照管义务的另外一项核心标准。根据这一标准，如果行为人在处置受托财产时必须在所有细节上都遵循委托人的指示，则不能认定其对委托人的财产具有背信罪意义上的照管义务。按照这一标准，《刑法》第187条第1款吸收客户资金不入账罪中的行为人并不符合财产照管义务的要求，因为该罪名的身份主体“银行或者其他金融机构的工作人员”对于“吸收客户资金入账”这一职务内容并不存在“裁量空间”或“行动自由”，因此其并不符合背信罪身份主体应当具备的对照管他人财产独立答责的要求。就此而言，该罪名并不属于背信犯罪的范畴。相反，《刑法》第186条违法发放贷款罪中的行为人，则具备成立财产照管义务所需的义务地位。理由是，银行或者其他金融机构的工作人员在其职权范围内应当依照国家规定发放贷款，对于发放贷款这一业务（代理权限）而言，相关工作人员具备相应的裁量空间和独立决策权，因此应当对其所在银行、金融机构的财产独立答责。正是出于这一理由，违法发放贷款罪应当被归入我国特别背信犯罪的范畴。

　　实际上，上述刑法“自主”的财产照管义务认定标准亦符合法秩序统一性的原理。刑法的“最后手段性”要求刑法不应无差别地对前置法上的“义务违反”照单全收，而需要通过刑法上独立的义务标准对前置法的义务进行“过滤”，以避免背信罪异化为超越保护财产法益的规制工具。

　　具体而言，财产照管义务的前置法从属性体现在两个方面：第一，前置法允许的行为，不得成为刑法处罚的对象，这也是法秩序统一性原理的基本要求。第二，前置法违反信义义务的否定评价并不必然推导出违反刑法财产照管义务的否定评价，即所谓“限制从属性”。质言之，刑法基于“最后手段性”或“限缩解释”的目标发展出“刑法自主”的财产照管义务概念并不违背法秩序统一性的原理。刑法与前置法有关“信义义务”所呈现的非对称从属关系，仅要求体系内部不存在矛盾，而非各部门法在法律效果上的相同评价。就此而言，构建刑法独特的财产照管义务概念与义务违反认定标准是基于理性的必然选择。此外，承认背信罪财产照管义务以及义务违反判断的私法从属性还可以在一定程度上缓解背信构成要件所面临的“明确性争议”。作为空白构成要件的背信罪，其对于民商事前置法的从属性亦是本质使然。