当前，在我国司法实务中，能否将买卖外汇型非法经营行为认定为非法经营罪是一个存在较大争议的问题。本文以我国刑法规定和司法解释为根据，在历史性地回顾非法买卖外汇犯罪的刑法规定演变过程的基础上，结合最高人民法院的入库案例和最高人民检察院的典型案例，对倒买倒卖外汇和变相买卖外汇构成非法经营的定罪问题进行刑法教义学的考察。

一、非法买卖外汇的规范沿革

非法买卖外汇型非法经营罪可以追溯到倒买倒卖外汇以投机倒把罪论处的规定，而倒买倒卖外汇又可以归属于外汇犯罪。因此，应当在我国刑法关于外汇犯罪规定的历史演变背景下考察买卖外汇型非法经营罪。

我国刑法中的外汇犯罪是指违反外汇管理法规，破坏外汇管理秩序，情节严重的行为。因此，外汇犯罪本身具有法定犯的性质，它与外汇管理制度密切相关。在实行外汇自由兑换的国家，外汇价格是由市场自由调节的，因而对外汇市场的国家干预程度较低。在这种情况下，外汇犯罪存在的空间十分有限。我国对外汇实行国家管制，而这种管制程度又受到外汇市场供需关系和国际金融形势的影响。也就是说，在国家外汇充足的情况下，外汇管制有所放松，因而外汇犯罪也会随之限缩。反之，在外汇稀缺的情况下，外汇管制就会随之收紧，因而外汇犯罪范围有所扩张。这一变化在我国1997年《刑法》修订前后体现得十分清楚。

我国1979年《刑法》并没有规定外汇犯罪，因为在当时内向型的计划经济体制下，外汇在经济生活和社会生活中的作用十分有限。随着经济体制改革的深入发展，我国从内向型经济演变为外向型经济，外汇在社会经济生活中的作用得以彰显，由此而建立起外汇管理制度。初期的外汇管理是以严格管制为导向的，银行在外汇流通中占据着主导地位，对于破坏外汇管制的行为，如果情节严重就构成犯罪。在1997年《刑法》之前，我国刑法中没有专门规定外汇犯罪的罪名，传统上把外汇犯罪包括逃汇、套汇和非法买卖外汇等行为都列入走私或投机倒把罪中。我国1979年《刑法》设立了投机倒把罪，在某种意义上说，投机倒把罪是所有破坏经济秩序犯罪的兜底罪名。1979年《刑法》第117条规定：“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。”上述刑法所规定的投机倒把罪中包含了违反外汇管理法规的行为，这是我国刑法关于外汇犯罪的初始规定。当然，由于刑法对投机倒把罪采用空白罪状的立法方式，刑法并没有明确规定违反外汇管理规定的何种行为构成投机倒把罪。值得注意的是，高铭暄教授在论述该法条规定的时候，其所列举的投机倒把行为中包含倒卖外币行为。这里的倒卖外币也就是倒卖外汇，因为在当时现实生活中外汇主要是以外币的形式存在的，所以倒卖外汇是1979年《刑法》所规定的投机倒把罪的内容之一。及至1985年7月，最高人民法院、最高人民检察院印发《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《解答》），对投机倒把行为作了明文列举。倒卖型投机倒把行为包含倒卖外汇（包括外币、外汇兑换券、外汇指标），这是我国以司法解释的形式第一次明文规定倒卖外汇的投机倒把行为。1987年9月，国务院有关部门发布了《投机倒把行政处罚暂行条例》（以下简称《暂行条例》）。《暂行条例》规定了11种投机倒把行为，其中第4种就是倒卖外汇行为。由此可见，在1997年《刑法》之前，我国司法解释和外汇管理法规都将倒卖外汇行为纳入投机倒把罪进行惩治。当然，当时我国刑法中的投机倒把罪具有口袋罪的性质，尤其是作为前置法的外汇管理法规尚不完善，因而倒卖外汇作为法定犯的规范特征并不明确。

我国刑法中的外汇犯罪，除了将倒卖外汇行为以投机倒把罪论处以外，最初呈现的是逃汇罪。1982年3月，全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》将逃汇与走私、投机倒把罪并列规定，首次提到了逃汇罪。之后，1988年1月通过的《关于惩治走私罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）正式规定了逃汇罪，同时还规定倒买倒卖外汇的行为以投机倒把罪论处。《补充规定》第9条规定：“（第1款）全民所有制、集体所有制企业事业单位、机关、团体违反外汇管理法规，在境外取得的外汇，应该调回境内而不调回，或者不存入国家指定的银行，或者把境内的外汇非法转移到境外，或者把国家拨给的外汇非法出售牟利的，由外汇管理机关依照外汇管理法规强制收兑外汇、没收违法所得，可以并处罚款，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分；情节严重的，除依照外汇管理法规强制收兑外汇、没收违法所得外，判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。（第2款）企业事业单位、机关、团体或者个人非法倒买倒卖外汇牟利，情节严重的，按照投机倒把罪处罚。”上述第1款规定的是逃汇罪，第2款规定的是倒买倒卖外汇行为。这里的逃汇是指逃避外汇管理机构对外汇的监管，是对外汇管理秩序的破坏。当时，我国对外汇实行严格的监管制度，境外的外汇必须及时调回境内，并且存入国家指定的银行；境内的外汇非经批准不得调往境外，或者在境内出售牟利。由此可见，逃汇罪的本质特征是逃避外汇监管，罪名中的“逃”是指逃避之意。因为逃汇罪涉及境内外的外汇流动，所以在惩治走私犯罪的《补充规定》中设立罪名加以规制。值得注意的是，逃汇罪虽然规定在走私罪的《补充规定》中，但逃汇行为已经从走私罪中分离出来，成为一个独立罪名。倒卖外汇行为当时主要发生在境内，它既可以是单位之间的倒买倒卖外汇，也可以是个人与个人之间或者单位与个人之间的倒买倒卖外汇。这里应当指出，倒买倒卖外汇型非法经营行为与走私罪并无联系，只不过顺便在关于走私罪的单行刑法中对倒买倒卖外汇的行为作了规定。在某种意义上，可以把这种立法称为搭便车式的立法。由于《补充规定》是单行刑法，这种立法体例上的参差并不会带来严重后果。

如前所述，我国刑法中的外汇犯罪属于法定犯，因而外汇管理法规是外汇犯罪的前置法。刑法中的外汇犯罪在很大程度上取决于外汇管理法规的规定。我国最早的外汇管理法规是1980年国务院颁布的《外汇管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》），该《暂行条例》是我国第一部外汇管理的法规，它形塑了我国外汇管理制度。虽然它名曰暂行条例，但适用时间长达16年。该《暂行条例》第4条第2款对外汇违法行为作了原则性规定：“在中华人民共和国境内，禁止外币流通、使用、质押，禁止私自买卖外汇，禁止以任何形式进行套汇、逃汇。”在此规定了私自买卖外汇、套汇和逃汇这三种外汇违法行为。及至1996年国务院颁布的《外汇管理条例》（以下简称《条例》），沿袭《暂行条例》，同样规定了上述三种违反外汇管理的行为，只不过内容更为具体翔实。第一是逃汇。《条例》第38条规定：“有下列逃汇行为之一的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，强制收兑，并处逃汇金额30%以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)违反国家规定，擅自将外汇存放在境外的；(二)不按照国家规定将外汇卖给外汇指定银行的；(三)违反国家规定将外汇汇出或者携带出境的；(四)未经外汇管理机关批准，擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境的；(五)其他逃汇行为。”第二是套汇。《条例》第39条规定：“有下列非法套汇行为之一的，由外汇管理机关给予警告，强制收兑，并处非法套汇金额30%以上3倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)违反国家规定，以人民币支付或者以实物偿付应当外汇支付的进口货款或者其他类似支出的；(二)以人民币为他人支付在境内的费用，由对方付给外汇的；(三)未经外汇管理机关批准，境外投资者以人民币或者境内所购物资在境内进行投资的；(四)以虚假或者无效的凭证、合同、单据等向外汇指定银行骗购外汇的；(五)非法套汇的其他行为。第三是非法买卖外汇。《条例》第45条规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇的，由外汇管理机关给予警告，强制收兑，没收违法所得，并处违法外汇金额30%以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”需要指出的是，针对上述三种违反外汇管理行为，《条例》除了设置行政处罚以外，还专门规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这一规定并没有明确设置罪名，而是照应性的刑事条款，是否构成犯罪以及构成何种犯罪还是要根据刑法的具体规定。

在改革开放以后，我国进行了外汇管理体制的改革，外汇管理经历了一个从高度集中、统收统支，到建立统一的银行之间的外汇市场，及至1996年12月起实现人民币经常项目可兑换的过程。可以说，外汇管理的逐渐市场化，对外汇犯罪带来较大的影响。1997年《刑法》修订之际，我国对外汇管制趋向于放松，因而在修订后的刑法中只保留了逃汇罪罪名，对于套汇罪则未作规定，这里的套汇也就是现行《刑法》中所规定的骗购外汇罪。立法机关工作人员在论述当时的立法背景时指出：“1997年在修订刑法的时侯，对于骗购外汇这种在资本项目下没有实现可自由兑换以前出现的违法行为，没有规定为犯罪，而由外汇管理部门根据外汇管理条例对套汇行为给予行政处罚。”与此同时，在非法经营罪中也没有对倒买倒卖外汇的行为作出具体规定。当然，由于《刑法》第225条关于非法经营罪的规定存在兜底条款，这为承接倒买倒卖外汇行为提供了规范基础。

在1997年《刑法》颁布不久，发生了亚洲金融危机，为应对金融危机，外汇管制骤然收紧。在这一背景下，作为对亚洲金融危机的回应，外汇犯罪的司法解释和法律规定先后出台。这里的司法解释是指1998年8月28日最高人民法院颁布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《1998年解释》），而法律则是指同年12月29日全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）。《决定》起草人员在论及《决定》的立法背景时指出：“从1997年上半年开始，我国周边的一些亚洲国家受金融危机的冲击，多国货币贬值。一年多来，亚洲金融危机风暴也对我国的经济发展造成一定的负面影响。在这种背景下，骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪行为严重扰乱了外汇管理秩序，影响国家经济安全，如不严厉打击，危害极大。为了有力打击这类违法犯罪活动，维护正常的外汇管理秩序，保持人民币汇率稳定，巩固外汇管理体制改革成果，有效防范金融风险，制定了《决定》。”由此可见，无论是《1998年解释》还是《决定》的出台都具有救急的性质，对外汇犯罪作了规定。例如，《1998年解释》第1条规定骗购外汇行为根据其主观目的分别以走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪论处。这是因为当时刑法中并无骗购外汇的罪名，所以对该行为分别以不同罪名进行处罚。此外，《1998年解释》第3条还规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇20万美元以上的；（二）违法所得5万元人民币以上的。”这是对非法买卖外汇以非法经营罪论处的规定。《决定》在吸收《1998年解释》相关内容的基础上，对刑法关于外汇犯罪的规定进行了修改和补充。至此，诞生了骗购外汇的罪名。这里的骗购外汇实际上就是套汇，只不过在骗购外汇罪的罪名中强调了采用欺骗手段购买外汇。《决定》第1条规定了下述三种骗购外汇的欺骗手段：“（一）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；（二）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；（三）以其他方式骗购外汇的。”尤其值得注意的是，《决定》第4条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”《决定》这一规定完全复制了《1998年解释》第3条的规定，可谓司法解释立法化的实例。至此，我国刑法中的外汇犯罪的法律规范基本定型。《决定》起草人员在解释上述规定时指出：“为了更好地打击、遏制非法买卖外汇的犯罪，将非法买卖外汇适用刑法非法经营罪定罪处罚，在本决定中又作了明确规定。从实质上说，本条并不是对刑法的修改，而是带有解释性的规定。”这里的带有解释性的规定是指立法内容不是创制性的，而具有对现有刑法规定适用的引导性。因此，《决定》对非法买卖外汇以其他严重扰乱市场秩序的非法经营罪论处，具有立法解释的性质。从刑法的立法体例来说，1998年《决定》是刑法修订以后唯一采用单行刑法形式对1997年《刑法》进行修改补充的法律。值得注意的是，在《决定》制定过程中，对于到底是采用“修正案”还是“决定”的方式，在研究过程中曾进行过热烈的讨论。其中，第一种意见主张采用“修正案”方式修改补充刑法。第二种意见主张采用“决定”方式修改补充刑法。考虑到这次对刑法的修改补充的内容有对刑法条文的修改，具有对刑法的补充，也有对刑法条文的具体解释，立法机关经过研究，决定采用“决定”的方式。从1999年开始，我国刑法修改采用“修正案”的方式。正是由于1998年《决定》是单行刑法，其条款至今独立于刑法典体系之外。然而，不可否认《决定》是迄今为止对非法买卖外汇以非法经营罪论处的基本法律依据，此后的司法解释也是对《决定》该规定的进一步诠释与阐述。

在以上外汇犯罪的立法沿革叙述中，我们可以发现一个问题，这就是从倒买倒卖外汇向非法买卖外汇的话语转变。1985年《解答》、1987年《暂行条例》、1988年《补充规定》中的表述都为非法倒卖或者倒买倒卖外汇。1996年《条例》则将私下买卖外汇（变相买卖外汇）和倒买倒卖外汇相提并论，及至《1998年解释》第一次采用非法买卖外汇的表述，1998年《决定》沿袭了《1998年解释》，也采用非法买卖外汇的表述。以上话语的变化对买卖外汇型非法经营罪的范围带来重大影响。如果非法经营罪单纯是指倒买倒卖外汇的行为，则该行为具有经营性，由此可以排除不以营利为目的的兑换外汇行为，也就是所谓非法买卖外汇构成非法经营罪的可能性。在这种情况下，非法买卖外汇只是一种行政违法行为，只有倒买倒卖外汇才构成非法经营罪。但在以非法买卖外汇取代倒买倒卖外汇以后，是否意味着只要私下兑换外汇就一概构成非法经营罪？这是一个关涉外汇犯罪范围的重大问题。值得注意的是，《决定》起草人员在解释这里的买卖外汇时指出：“本条规定的‘买卖外汇’，包括购买和出售两种行为，只要行为人实施了其中的一种即可构成‘买卖外汇’行为，并不要求行为人必须同时具备买和卖两种行为。通常，有的外汇黑市依附于合法的外汇交易市场周围，也有的联络好后另行选择交易地点，无论在什么地方，只要是在合法的外汇场所以外并且是在合法的柜台交易之外买卖外汇的，都视为非法买卖外汇。”上述解释虽然说只要具有购买或者出售外汇行为之一即可构成犯罪，但这里的购买是以出卖为目的的倒买，出售则是以营利为目的的倒卖。因而，从这里对买卖外汇的描述来看，仍然是指倒买倒卖中的买卖外汇，而并不包括以自用为目的的购买外汇和出售自有外汇。例如，《决定》起草人员还进一步指出：“实践中确实也存在一些人，因私需要少量购买外汇的，如果不是以牟利为目的的少量购买外汇的，属于教育问题，一经查处，一般采取没收教育方式解决，不应按犯罪处理。”由此可见，《决定》所规定的非法买卖外汇，是指以营利为目的，具有经营性的倒买倒卖外汇的行为，而不包括以自用为目的的购买外汇或者出售自有外汇的行为。对于后者，应当以违反外汇管理法规的行政违法行为进行处罚。

2019年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2019年解释》）第2条规定：“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”在此，《2019年解释》也采用非法买卖外汇的话语。鉴于《2019年解释》是对《决定》的解释，采用非法买卖外汇概括买卖外汇型的非法经营行为也是可以理解的。《2019年解释》将以非法经营罪论处的所有违反外汇管理法规、未经许可经营外汇的行为统称为非法买卖外汇，这是沿用了《决定》的规定。然后，《2019年解释》又把非法买卖外汇的行为进一步区分为两种：一种是倒买倒卖外汇，另一种是变相买卖外汇。这是司法解释对《决定》所规定的非法买卖外汇行为的类型化处理，以此适应非法买卖外汇犯罪形态的发展变化。

那么，非法买卖外汇和倒买倒卖外汇这两种表述之间是否存在区别呢？如果仅仅从字面来看，两者的区别是明确的。尤其是《条例》第46条将外汇违法行为分为四种情形：一是私自买卖外汇，二是变相买卖外汇，三是倒买倒卖外汇，四是非法介绍买卖外汇。在这四种情形中，除了第四种属于非法买卖外汇的共犯即不是独立的外汇违法行为以外，其他三种情形都是独立的外汇违法行为类型。在上述规定中，买卖外汇和倒买倒卖外汇出现在同一个法律文本之中，两者的含义不可能相同。因此，买卖外汇是指单纯的购买或者出售外汇，也就是在法律规定的场所以外进行外汇交易，该行为本身不具有经营性；而倒买倒卖外汇则是指以低价购买再以高价出售外汇，该行为则具有经营性。虽然《条例》规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是笔者认为这并不意味着前述四种情形都一概构成犯罪。只有在符合相关犯罪的构成要件的前提下，对于外汇违法行为才能以犯罪论处。由于上述四种外汇违法行为所对应的只能是1979年《刑法》的投机倒把罪和1997年《刑法》的非法经营罪，就可以排除不具有经营性的非法买卖外汇的行为，只有倒买倒卖外汇的行为才能以非法经营罪论处。从《决定》第4条的规定来看，只是规定了非法买卖外汇并未规定倒买倒卖外汇，因而这个意义上的非法买卖外汇与1996年《条例》第45条所规定的非法买卖外汇的含义不可能完全相同。换言之，这里的非法买卖外汇必然包含倒买倒卖外汇。然而，《2019年解释》将非法买卖外汇作为倒买倒卖外汇和变相买卖外汇的上位概念，前者涵盖后者。正如《2019年解释》起草人员所指出的，“实践中，地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外对敲方式进行资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为”。在这种情况下，《决定》和《2019年解释》中的非法买卖外汇的含义已然不同于《条例》第46条规定的非法买卖外汇。因此，对《决定》和《2019年解释》的理解，应当结合非法经营罪的构成要件，而不能拘泥于《条例》的规定。

二、倒买倒卖外汇的定罪分析

倒买倒卖外汇是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价。从事外汇倒买倒卖的钱庄俗称为换汇黄牛。《2019年解释》规定实施倒买倒卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。倒买倒卖简称为倒卖，也就是投机倒把罪中“倒把”。这里的“倒把”是指转手倒卖，因此倒买倒卖就是指利用市场价格波动，低价购入转手高价售出，以此谋取利益。从这里可以看出，倒买倒卖本身具有经营性。经营性是非法经营罪的行为特征。我国学者指出：“经营行为必须是一种以获利为目的的行为。故经营行为应解释为以营利为目的的市场行为。”因此，在现行法律框架下，将倒买倒卖外汇行为认定为非法经营罪完全符合非法经营罪的构成要件。例如王某良等人非法经营案，2015年至2020年，王某良与王某欣（另案处理）、王某军等人为多家农产品公司非法买卖外汇赚取差价。王某良控制的账户兑换外汇，累计折合人民币5.3亿余元。王某军控制的账户兑换外汇，累计折合人民币1.2亿余元。其中，青岛某农产品公司（另案处理）采取低值高报的方式虚增农产品的出口总价，在境内将人民币汇入王某良等人控制的账户购买外汇，王某良等人按照约定的汇率通过境外账户将美元汇入某农产品公司指定的账户。某农产品公司通过上述方式骗取国家出口退税共计人民币2126万余元。2015年至2020年，臧某与臧某新、秦某共同为王某军、刘某等人非法买卖外汇赚取差价。其中，臧某控制的账户兑换外汇累计折合人民币3.7亿余元。臧某新控制的账户兑换外汇共计人民币1.2亿余元。秦某为臧某非法买卖外汇提供外汇资金共计美元1254万余元，折合人民币8807万余元。刘某控制的账户兑换外汇累计折合人民币6957万余元。2022年11月4日，山东省青岛市市南区人民法院作出判决，以非法经营罪判处王某良有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万元；判处臧某有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元；判处王某军有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；判处臧某新、秦某、刘某有期徒刑二年，并处罚金人民币四十万元至三十万元。宣判后，王某良、臧某、王某军提出上诉。2023年5月22日，山东省青岛市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。在本案中，被告人王某良等人行为的本质特征在于非法买卖外汇赚取差价，因而具有倒买倒卖外汇的性质。对此，人民法院对王某良等人的行为以非法经营罪论处，完全是正确的。

倒买倒卖外汇行为中，换汇黄牛从他人手中低价购买外汇，然后高价出售外汇，其扮演的是非法兑换外汇的中间商角色。在此，还存在外汇的购买者和出售者。如前所述，外汇购买者和出售者在主观上不具有营利目的，客观上不符合倒买倒卖外汇的行为特征，因而不能认定为非法经营罪。经营型倒买倒卖外汇与单纯买卖外汇之间的区别在于以下两个方面。一是客观上的区分。从客观行为上来说，经营型的倒买倒卖通常具有购买和出售外汇两个行为，即使在只有购买外汇一个行为的情况下，其主观目的也在于将购买的外汇予以出售，因而以此营利。从这个意义上说，经营型的倒买倒卖外汇行为具有营业犯的特征。这里的营业犯是指预定了以营利为目的反复实施一定犯罪的情形。营业犯是在一个相当长的时期内反复从事某种业务行为，因而其行为在客观上具有经营性。而单纯买卖外汇行为，在客观上并不具有连续购买和出售外汇的行为，而是分别表现为购买或者出售外汇。在单纯买卖外汇的场景中，以自用为目的购买外汇的情形是较为常见的，当然也不排除将多余不用的外汇出售的情形。在上述两种情形中，行为人都是因为对外汇客观需要的变化而购买或者出售，并且通常情况下购买或者出售外汇的数额较小，只是满足生活的需求。二是主观上的区分。从主观意图上来说，经营型的倒买倒卖外汇行为具有营利性，行为人意图利用外汇价格的市场波动，通过低价购买高价出售外汇而谋取利益。而在单纯的买卖外汇中，行为人主观上并不具有营利目的。

值得注意的是，在以往单纯的买卖外汇的场景下，绝大多数情况都是个人实施买卖外汇的行为，并且以自用为目的购买外汇为主，而且数额较小。这种行为属于违反外汇管理的行政违法行为，不构成非法经营罪。然而，在当前现实生活中，由于外向型经济的发展，出口企业掌握了数额较大的外汇，某些企业违反国家外汇管理规定，将外汇私下出售给其他企业。这种行为是否构成非法经营罪，在司法实务中存在争议，例如姚某某非法经营案。2017年7月至2021年8月，姚某某使用其控制的某科技公司境外账户和第三方支付机构账户，通过齐某某介绍，按照每一万美元额外收取400元至700元好处费的价格，将公司通过国际网购平台出售电子产品的美元货款，卖给齐某某，并按齐某某指示，将外汇划转至某供应链有限公司等多家公司，金额共计1697万美元，折合人民币约1.13亿元。2023年3月13日，烟台市公安局芝罘分局以某科技公司、姚某某涉嫌非法经营罪移送检察机关审查起诉，芝罘区人民检察院审查后认为，经两次退回侦查机关补充侦查，现有证据无法证实姚某某以某科技公司名义出售的美元不是其合法收入，认定某科技公司、姚某某构成非法经营罪证据不足。2024年2月27日，芝罘区人民检察院依据《刑事诉讼法》第175条规定，对某科技公司、姚某某作出不起诉决定。对于本案，检察机关认为科技公司向某供应链有限公司等9家公司出售美元的行为，属于在国家规定场所以外售汇的单位违法行为，依据《外汇管理条例》规定，除对金融机构及其直接责任人员实行行政处罚外，对其他境内机构仅处罚单位，不处罚直接责任人员，故本案的行政处罚对象应为某科技公司。在本案中，某科技公司将自有外汇出售给某供应链有限公司等9家公司，虽然收取一定的好处费，但无法证实姚某某以某科技公司名义出售的美元不是其合法收入，因而不构成非法经营罪。这就表明只有以营利为目的，倒买倒卖外汇才构成非法经营罪。如果是出售自有外汇，即使数额巨大，并且收取一定的好处费，也不能构成非法经营罪。笔者认为，检察机关这一典型案例对于处理同类案件具有指导意义。在本案中，被告单位出售外汇的数额特别巨大，并且收取了一定的好处费，因而侦查机关将其行为认定为非法买卖外汇，对单位及其直接负责的主管人员以非法经营罪移送检察机关审查起诉。确实，从表面上看，本案行为人的行为出售外汇收取好处费的行为似乎符合非法买卖外汇的规定。但是，行为人只有单纯出售外汇的行为，并且该外汇系自有外汇，该出售外汇的行为不具有客观上的经营性，主观上不具有营利性。因此，本案行为人的行为仍然属于单纯出售外汇的行为，不构成买卖外汇型的非法经营罪。

三、变相买卖外汇的定罪分析

变相买卖外汇的用语最早出现在1996年《条例》，当时还没有出现外汇对敲的现象，因而这里的变相买卖外汇是指通过借贷、抵债等非直接方式完成本币与外币的交易，由此区别于直接进行本币与外币交易的情形。应该说，这种变相买卖外汇的现象在现实生活中是极为罕见的。《条例》第46条将变相买卖外汇规定为外汇违法行为，可见在外汇管理上的法网之严密。然而，随着我国近些年来大力发展外向型经济，以及境内外人员流动的大幅增加，企业和个人对外汇的需求也随之提升。在这种情况下，司法实务中出现了通过地下钱庄进行境内外的外汇对敲案件，对我国外汇管理秩序具有较强的破坏力。这里的外汇跨境对敲是指犯罪分子根据境内外换汇双方需求，在境内外分别设立资金池，以本币与外币不跨境单向流动，完成换汇的撮合式交易方式。因此，这里的外汇对敲实际上是外汇交易。只不过该外汇对敲在空间上发生在境内外，而且采用境内交付本币，境外交付外汇的形式，外汇和本币之间并没有发生物理上的位移，因而具有隐蔽性。对于这种境内外通过对敲完成外汇交易的现象，《2019年解释》定义为变相外汇买卖。《2019年解释》起草人员指出：“变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国（境）兑付型地下钱庄、不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为对敲型地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现‘两地平衡’。现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。”在这种情况下，变相买卖外汇成为一个具有特殊含义的话语，专门用于指称那些对敲型的外汇交易行为。变相买卖外汇的含义从借贷、抵债等非直接方式进行外汇交易演变为通过境内外的对敲进行外汇交易，深刻反映了外汇违法犯罪行为的迭代与变异。

《2019年解释》把对敲型外汇兑付表述为变相买卖外汇，并规定以非法经营罪论处。如果仅仅从上述表述来看，侧重于对行为的描述。但在外汇兑付或者买卖外汇的构成要件中，其行为主体究竟何指，这是一个值得深究的问题。这里应当指出，外汇兑换和外汇兑付这两个概念的含义并不完全相同。其中，外汇兑付的主体不是进行外汇交易的双方当事人，而是指提供外汇交易的第三方。而外汇兑换的主体则是指进行外汇交易的双方当事人，即购买外汇者和出卖外汇者。因此，《2019年解释》中的对敲型外汇兑付行为的主体是地下钱庄或者其他非法从事外汇买卖的单位或者个人。同样，非法买卖外汇行为的主体，并非是指购买外汇或者出卖外汇的人员，而是指专门从事外汇交易谋取利益的人员。这些人员才是变相买卖外汇的主体，其中主要是地下钱庄，也包括其他单位或者个人。当然，根据《2019年解释》的制定宗旨，刑法惩治的重点是地下钱庄。

地下钱庄是近些年来出现的非法金融平台，对金融秩序带来巨大挑战。这里的地下钱庄是指未经国家金融监管部门批准，依附某种合法或被公众认知的身份，利用或间接利用金融机构的资金结算网络，秘密经营非法买卖外汇、跨境资金转移或办理吸收存款、发放贷款等业务的非法金融组织或者个人。换言之，地下钱庄实际上是一种特殊的非法金融组织，其从事的非法金融活动包含资金结算、外汇买卖、跨境资金转移、资金借贷等。在现实生活中，地下钱庄为洗钱、走私、外汇兑换等违法犯罪提供了渠道和平台。其中，汇兑型地下钱庄的地位十分突出，对国家外汇管理秩序的危害尤为严重。我国学者曾经对汇兑型地下钱庄的运作方式进行了描述：“跨境汇兑是汇兑型地下钱庄的‘主营业务’，既要保证资金可以从境外汇入，又要确保资金能够解付给收款人，反之亦然。因此，汇兑型地下钱庄运作必然有境内和境外两个不可或缺的环节。境内尚不能以外币计价结算，人民币也实现不了资本项目下的自由可兑换，相应地，境内的汇兑型钱庄与境外的合作伙伴（或分号、总部）各自完成人民币和外币的循环，整个过程自成体系，又互为依托。由此，汇兑型地下钱庄形成了境内暗、境外明，即明暗并行的资金交割方式：人民币与外汇的兑换和汇付以间接的方式进行，而不以直接汇兑的运作手法完成。人民币不必流出境外，外汇也不必流入境内，各自分别对应循环。从已发现的案例看，明、暗两条线的资金交割方式，是汇兑型地下钱庄最具代表性的资金运作模式。”因此，外汇兑换型地下钱庄成为游离于外汇管理机构之外的本币与外汇的汇兑通道，对国家外汇管理秩序的破坏不言而喻。地下钱庄以有组织犯罪的形式进行非法买卖外汇的犯罪活动，是外汇犯罪中最为严重的犯罪类型。在外汇汇兑型地下钱庄的运作过程中，境内地下钱庄和境外合作伙伴分工协作，共同完成外汇的跨境汇兑。境内地下钱庄收取人民币，而境外合作伙伴则在境外兑付外汇，两者都只是实施了非法买卖外汇的部分行为，但从刑法教义学分析，应当将境内和境外两个环节的行为并合加以评价。只有在这个意义上，才符合非法经营罪的完整构成要件。地下钱庄在境内外的外汇兑换业务中收取一定的手续费，因而使其外汇汇兑活动具有经营性特征。

《2019年解释》明确了刑法惩治的对象是提供外汇对敲服务的地下钱庄，因为地下钱庄提供外汇对敲而获利，因而这是一种非法经营行为，应当以非法经营罪论处。对此，在司法实务中并无争议，例如徐某悦等人非法经营案。2016年2月至2019年1月，徐某悦等20人在北京市、广东省珠海市、中国澳门特别行政区等地，破解、改造境内申领的POS机，偷运出境用于刷卡收取境内人民币或使用网银转账收、支境内人民币，同时使用澳门开设的港币账户在境外收、支港币，为他人提供人民币与港币兑换服务。徐某悦犯罪团伙聘请澳门当地人员联系有换汇需求的客户，当地人员与换汇客户谈好汇率确定交易后，犯罪团伙中负责外勤的王某等人携带POS机到指定地点提供换汇服务，客户通过POS机刷卡或网银转账人民币，张某等负责财务的人员确认到账后给予客户相应金额的港币，或者在客户支付港币后由外勤人员通知财务人员向客户境内银行账户转账相应金额的人民币，每笔交易收取客户换汇金额5‰的服务费，高出市场汇率部分由徐某悦犯罪团伙与当地人员按比例分成。北京、澳门的财务人员负责管理网银、操作转账，记录每天换汇的金额、汇率、盈亏等具体情况，发放员工工资、股东分红。徐某悦犯罪团伙通过上述方式实施对敲换汇，非法买卖外汇数额折合人民币共计23亿余元。2022年5月23日，北京市朝阳区人民法院作出判决，以犯非法经营罪，判处徐某悦有期徒刑十年，罚金人民币一百五十万元；判处刘某有期徒刑七年六个月，罚金人民币一百万元；判处王某有期徒刑七年六个月，罚金人民币八十万元；判处张某有期徒刑七年六个月，罚金人民币八十万元；判处徐某胜有期徒刑七年，罚金人民币七十万元；其他15名被告人亦被判处有期徒刑并处罚金。一审宣判后，刘某等人上诉。2022年9月1日，北京市第三中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。在本案中，被告人徐某悦等人将POS机破解地理位置限制后运至澳门使用，改装后的POS机在客户刷卡时实现了在澳门使用人民币银行卡在境内商户支付的效果，待客户的资金到账后，徐某悦等人再将存在澳门赌场的港币支付给客户，这种境内、境外资金对敲的外汇买卖行为属于变相买卖外汇行为，因而以非法经营罪论处是完全正确的。

在汇兑型地下钱庄中，除了地下钱庄的组织者和实施者构成非法经营罪以外，还存在一个问题，即通过地下钱庄进行外汇兑换的人员，包括外汇出售者和购买者是否构成非法经营罪。此外，在现实生活中，除了通过汇兑型地下钱庄进行外汇对敲以外，还存在不经过第三方的境内外的外汇直接对敲。在这种情况下，进行私下外汇兑换的人员是否构成非法经营罪，也同样是一个值得研究的问题。上述情形的共同特征是相关人员实施了私下外汇兑换行为，该行为违反外汇管理规定，属于行政违法行为，这是没有疑问的。关键问题在于，这些人员是否构成非法经营罪。对于这个问题，在司法实务中存在较大的观点分歧。例如，甲非法经营案和乙非法经营案就是两个判决结果截然相反的案例，值得我们思考。甲案和乙案的案情基本相同，都是通过地下钱庄进行外汇兑换，以此支付境外的赌债。其中，甲的人民币数额是8亿元，乙的人民币数额是5亿元，分别兑换为等值的港币。但两个案件的判决结果却完全不同：甲以非法经营罪被判有罪，乙则一审判决构成非法经营罪，二审改判无罪。甲案的判决理由指出，《外汇管理条例》第46条将私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇明确列为须接受行政处罚直至追究刑事责任的违法犯罪行为。全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条第1款规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”其中的变相买卖外汇行为，应理解为不直接进行人民币和外汇的买卖，而采取如以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。该行为因发生在国家规定的外汇交易场所以外，故应属外汇非法交易范畴。本案中，甲在境外赌博欠下巨额应付港币的债务后，将境内人民币汇往深圳相关账户用于归还赌债，其对汇往深圳相关账户的人民币的用途是明知的，其以人民币偿还港币债务的行为，系变相买卖外汇，属于非法买卖外汇的行为，且数额特别巨大，破坏了国家金融市场秩序，根据法律及有关司法解释的规定应以非法经营罪定罪处罚，故判决被告人甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人部分财产人民币２亿元。对于乙案，虽然一审将其通过地下钱庄采用对敲方法境内支付人民币境外归还港币赌债的行为认定为非法经营罪，但二审判决认为乙为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故而改判无罪。

上述两个案件的有罪和无罪的判决理由，可以明显看出在对买卖外汇型非法经营罪构成要件上的认知差异。首先，这两个案件都是通过地下钱庄进行人民币与外汇的汇兑，当然，地下钱庄的相关人员构成非法经营罪是没有问题的，只是未在本案中审理。本案所涉及被告人，无论是甲还是乙，都是地下钱庄的汇兑者，也就是将本人的人民币通过地下钱庄汇兑为港币，属于外汇对敲的境内人员。作为外汇的购买者，甲和乙实施了购买外汇的行为，甲案的购买外汇行为被理解为是变相买卖外汇，因而构成非法经营罪。应当注意的是，甲案判决发生在《2019年解释》出台之前，因而判决所称变相买卖外汇应该是指非直接方式完成本币与外币的交易意义上的兑换外汇行为。然而，在对变相买卖外汇行为以非法经营罪论处的情况下，必须符合非法经营罪的本质特征，这就是行为的经营性。非法经营罪虽然采用例举加兜底条款的罪状规定方式，但其行为的共同特征是非法经营行为，《刑法》第225条前三项明确规定了未经许可从事特定的经营行为，第四项虽然是兜底条款，但其核心行为仍然是非法经营行为，因此经营性是其本质特征。劳东燕教授在论述非法经营罪的经营行为时指出：“要成立非法经营罪中的经营行为，关键在于相应行为应体现经营性的面向。如何理解与把握这种经营性，本文认为，相关行为必须蕴含经济性利益，以出售商品或服务为核心内涵，出于营利的目的，并且具有反复进行的意思。”值得注意的是，劳东燕教授在该文中还论及非法买卖外汇中的买卖与经营之间的关系，认为买卖意味着对购买与售卖两方的行为都加以惩罚，而经营的外延显然比买卖要窄，单纯的购买不应认定成立经营。笔者认为，经营行为具有经济性、营利性和营业性。这里的经济性是指经营活动是一种获取经济利益的活动，它属于经济活动的范畴。营利性是指通过提供某种商品或者服务能够获取一定的利益，行为人主观上具有营利的目的。营业性是指经营行为具有反复、长期从事的特征，是指一种具有类型化的业务活动。因此，偶然从事的活动不能成为经营行为。至于买卖和经营这两个概念之间的关系，正如劳东燕教授所言，单纯的购买不能称为经营，同样单纯的出售也不能称为经营。因此，不能把买卖直接等同于经营，只有将买卖作为一种长期、反复从事的业务活动的行为才能称为经营行为。在这个意义上说，买卖外汇概念中应当区分为经营性的买卖外汇和非经营性的买卖外汇。所谓经营性的买卖外汇的含义是又买又卖，也就是反复从事购买和出售外汇的行为。在这种情况下，行为人通常同时实施购买外汇和售出外汇的行为，当然也不排除以出售为目的只是实施了单个购买外汇行为也可以构成经营外汇。非经营性的买卖外汇的含义是只买不卖或者只卖不买，因而是单纯的购买或者出售外汇。在通常情况下，单纯的购买外汇是以自用为目的的购买。虽然间隔一段时间如果有需要还会再次购买外汇，但行为人的购买外汇行为客观上不具有反复实施的特征，主观上不具有营利目的而是为自用而购买，因此不属于经营外汇。同样，单纯的出售外汇是出售自有的外汇，因此，该出售外汇的行为不具有营利性。

不可否认，在《条例》将倒买倒卖外汇与非法买卖外汇并列规定的情况下，倒买倒卖外汇属于经营行为，非法买卖外汇确实是指单纯买卖外汇，即在国家规定的交易场所以外从事外汇交易。但此种意义上的非法买卖外汇并非经营行为，因而不具备非法经营罪的经营性特征，当然也就不可能以非法经营罪论处。这也正如乙案二审判决理由所阐述的那样，乙为偿还境外赌债的兑换外币行为，因其不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪。在此，乙案的二审判决采用了兑换外币的表述，以此表明乙的行为不是兑付外币，其主观上不具有营利目的，客观上不属于经营行为，因而判决乙为偿还境外赌债兑换外币行为不构成非法经营罪，笔者认为该判决符合罪刑法定原则。

对于因《条例》规定了非法买卖外汇行为就直接对非法买卖外汇行为以非法经营罪论处的观点，其问题在于非法经营罪并非所有行政违法行为的刑事罚则，换言之，行政违法性并不能直接导致刑法上的违法性。这里涉及法秩序统一原理，法秩序统一既包含合法性的统一，也包含违法性的统一。在此，我们主要讨论违法性意义上的法秩序统一，因而涉及不同部门法之间违法性的关系。对于这个问题，日本刑法学界主要存在缓和的违法一元论、违法相对论与违法多元论这三种学说。这三种观点都在坚持法秩序统一的前提下，承认违法判断的相对性。然而，对这种相对性如何理解，这三种观点之间存在分歧。在我国，刑法学界对于刑法上的违法性与前置法的违法性之间关系也存在不同的观点，主要争议在于刑法上的违法性与前置法的违法性是只具有量的差异，还是同时具有质和量的差异。例如，田宏杰教授提出了前置法定性与刑事法定量统一的命题，认为犯罪的危害本质和违法实质取决于前置法的规定，而犯罪量的具备，亦即性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限，则在于刑法的选择与规定。根据这一观点，犯罪的质是由前置法决定的，但犯罪的量则是由刑法决定的。这个意义上刑法违法性的独立性，可以理解为是量的独立性。对此，周光权教授提出了刑法具有其所固有的违法性的命题，认为前置法上的违法性判断不能替代刑法上的判断。在入罪的意义上，不应当采用前置法定性、刑事法定量的主张，否则就无法适度抑止实务中随时都可能滋长的处罚冲动。就《条例》规定的四种外汇行政违法行为与刑法规定的非法经营罪之间的关系而言，笔者赞同周光权教授的观点，不能因为《条例》规定了非法买卖外汇，就将这种外汇行政违法行为认定为刑法上的非法经营行为，只要数额达到入罪标准，就应以非法经营罪论处。对于非法买卖外汇行为能否认定为非法经营罪，还要进行质的判断，即该行为是否符合非法经营罪的构成要件。如前所述，单纯的购买或者出售外汇行为客观上不具有经营性，主观上不具有营利性，因而不能认定为非法经营罪。

这里应当指出，虽然《2019年解释》没有明确规定单纯购买或者出售外汇的行为不构成非法经营罪，因而个别地方司法机关在处理单纯购买或者出售外汇案件的时候，确实存在以非法经营罪论处的案例，但是，值得注意的是，现在这种情况在司法实务中有所改变。例如最高人民检察院颁布的姚某某非法经营案，明确了向他人出售自有外汇的不构成非法经营罪的司法规则。此外，最高人民法院入库案例林某业等走私普通货物、非法经营案（入库编号：2024-04-1-085-003）更为明确地提出了以下裁判要旨：“（1）对非法买卖外汇行为适用非法经营罪，应当要求行为人主观上以营利为目的。行为人以自用为目的，将自有外币进行非法换汇，依法不以非法经营罪论处。（2）对于以营利为目的，不能以实际盈利为由反向推导。从实践来看，大部分换汇者规避国家规定的换汇场所，多含有贪图低汇率或手续费等因素，故换汇者多可能有实际获利，但不能据此径直推定营利目的。（3）以自用为目的，既包括生产经营、日常消费等合法用途，也包括用于偿还赌债等非法用途。只要换汇者不是通过换汇开展经营性活动，换汇所得款项的具体用途并不影响对自用的认定。”上述裁判要旨强调了非法买卖外汇构成非法经营罪，主观上应当以营利为目的，并明确了以自用为目的的非法买卖外汇行为不构成非法经营罪。需要指出的是，在本案中，被告人林某业等人所实施的并不是以自用为目的购买外汇，而是不以营利为目的出售外汇，但其用于换汇的外币主要来源于跨境电商业务经营所得，换汇所得人民币主要用于自身经营。因而，本案的裁判理由指出：“根据现有证据，林某业等人客观上没有实施经营行为，主观上不以营利为目的，与通过提供换汇服务，倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇，从中抽取手续费、汇率差价并将此作为主要收入来源的换汇黄牛、地下钱庄等主体，存在明显区别，其非法换汇行为不属于刑法意义上的非法买卖外汇行为不构成非法经营罪。”

四、结 语

我国刑法中的非法经营罪在惩治扰乱市场经济秩序犯罪活动中发挥着重要作用，而经济秩序所涵盖的范围十分宽泛，因此《刑法》第225条第（四）项采用了兜底条款的方式，非法买卖外汇就是基于该条第（四）项而入罪的情形之一。当前，在司法实务中存在非法经营罪的泛化适用现象，这是由其口袋罪的立法方式所决定的。虽然口袋罪有利于实现与适应维护市场经济秩序的刑事政策目的，但它也带来刑事惩治扩大化的现象，可能导致对市场经济的不当刑事干预。在这种情况下，严格限制适用《刑法》第225条第（四）项具有现实必要性。从买卖外汇型非法经营罪的演变过程可以看出，它在扩张与限制之间摇摆。值得肯定的是，我国司法机关通过司法解释和典型案例或者入库案例，对买卖外汇型非法经营罪的范围发出了限缩适用的明显信号。在这种情况下，我国各级司法机关应当以是否具有经营性作为买卖外汇适用非法经营罪的根本标准，将买卖外汇型非法经营罪与违反外汇管理法规的行政违法行为加以正确区分，这是罪刑法定原则的必然要求。