一、广义的治安管理处罚法是构建二元制裁制度的规范基础

准确界定治安管理处罚法和违反治安管理行为，就是依法确定治安管理处罚法和违反治安管理行为的范围。这是新治安管理处罚法中理解与刑法有关的问题、解决与刑法有关的问题，必然遇到的一个前提性问题。

“治安管理处罚法”，有狭义与广义之分。狭义的，仅指2005年制定、2012年修正、2025年修订的《治安管理处罚法》，本文以下均表述为“《治安管理处罚法》”。广义的，除《治安管理处罚法》之外，还包括所有规定治安处罚(以行政拘留为基本制裁手段)的法律中相关条款的规定，如《反电信网络诈骗法》第38条第2款、第42条、第44条的规定，本文以下均表述为“治安管理处罚法”。与广义的治安管理处罚法相关的、容易发生混淆的，是所有规定治安处罚(不包括行政拘留)的行政法规、部门规章中相关条款的规定，如《烟花爆竹安全管理条例》第36条第2款、第39条、第40条、第41条、第42条的规定，《拘留所条例实施办法》第57条第3款的规定。对此类法律规范，依其基本属性，可以统称为“公安行政管理法”。公安行政管理法与刑法的关系，完全不同于治安管理处罚法与刑法的关系。公安行政管理法与刑法，是作为前置法的其他部门法与作为保障法的刑法之间的关系；治安管理处罚法与刑法，共同构成其他部门法的保障法，是保障法体系中的双层保障法(弱保障法与强保障法)之间的关系。

新《治安管理处罚法》于2026年1月1日施行，不只是一部新修订的行政法律开始实施，而且意味着与治安管理处罚法具有密切关联的刑法，实际进入到一个新的实施阶段。确切些说，治安管理处罚法中与刑法有形式衔接关系、实质衔接关系的实体规范适用，以及因修改增加的总则规范和程序规范可能影响的实体问题处理，都会遇到新的情况，出现新的问题。在此背景下，应当强化“治安处罚—刑罚处罚”或“治安违法—刑事犯罪”的二元制裁制度理念，在社会治安综合治理方针和教育与处罚相结合原则指导下，以妥当的学理规则为理据，以应该遵守的立法规定、司法规范、执法规范为根据，去正视新情况、解决新问题。

“违反治安管理行为”，可以依照不同的标准确定相应的范围。这不仅是如何界定违反治安管理行为的问题，而且是新治安管理处罚法实施中，与准确适用刑法相关的前置性问题。首先，违反治安管理行为，有狭义和广义之分。狭义的，仅指违反《治安管理处罚法》的行为。如《治安管理处罚法》第26条第1款第4项规定的妨碍交通工具正常行驶行为，该条第2款规定的聚众妨碍交通工具正常行驶行为，第42条规定的妨害火车、城市轨道交通列车行车安全行为。根据公安部最新的规范文件，狭义的违反治安管理行为，即2025年《治安管理处罚法》具体规定的违法行为，共计178种。广义的，指违反治安管理处罚法的行为，即前述广义的治安管理处罚法规制的违反治安管理行为(简称“治安违法行为”等)，例如，《反有组织犯罪法》第69条规定的违反治安管理行为。广义的违反治安管理行为，是与“违反公安行政管理行为”相区别的行政违法行为。所谓违反公安行政管理行为，是指前述公安行政管理法规制的行政违法行为。例如，《烟花爆竹安全管理条例》第42条第1款规定的违规从事燃放作业行为，《危险化学品安全管理条例》第84条第2款规定的个人非法购买剧毒化学品、易制爆危险化学品行为，均属于行政法规规定的违反公安行政管理行为；《易制爆危险化学品治安管理办法》第23条、第24条和第42条规定的违规在互联网发布易制爆危险化学品信息行为，《危险货物道路运输安全管理办法》第71条第4项规定的未携带许可证明经道路运输放射性物品行为，都属于部门规章规定的违反公安行政管理行为。

其次，对广义的违反治安管理行为与违反公安行政管理行为的关系，还可以从另一个层面或另一个角度深化、细化理解。虽然这两类行为都属于行政违法行为，但细分起来，可以将它们对应地区分为关联刑法性质的行政违法行为与行政管理意义的行政违法行为。为了避免分类标准过于复杂，凡是由法律规定的，属于关联刑法性质的行政违法行为；凡是由行政法规和部门规章规定的，属于行政管理意义的行政违法行为。前者，如《治安管理处罚法》第39条第1项规定的盗窃、损毁公共设施行为，第89条第1款规定的饲养动物干扰他人行为，再如《中医药法》第58条规定的种植中药材使用剧毒、高毒农药行为，《网络安全法》第62条规定的违法发布网络安全信息行为；后者，如《烟花爆竹安全管理条例》第42条第1款规定的违规从事燃放作业行为，《易制爆危险化学品治安管理办法》第42条规定的违规在互联网发布易制爆危险化学品信息行为。《治安管理处罚法》2025年修订前，公安部《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》(公通字〔2020〕8号)(以下简称《意见》)中法律规定的行政违法行为共计405种，设定行政拘留的304种，设定除行政拘留以外的其他行政处罚的101种；75.06%的违法行为可以被处以治安拘留，24.94%的违法行为只能被适用除行政拘留以外的其他行政处罚。《治安管理处罚法》2025年修订后，且《意见》修改之后，由法律规定的行政违法行为共计431种，设定行政拘留的334种，设定除行政拘留以外的其他行政处罚的97种；77.49%的违法行为可以被处以治安拘留，22.51%的违法行为只能被适用除行政拘留以外的其他行政处罚。

总结以上，本文以为，与刑法实施有规范衔接意义的违反治安管理行为，不只有狭义的违反治安管理行为，还应扩展到广义的违反治安管理行为(与关联刑法性质的行政违法行为的范围相同)。此类违反治安管理行为，才是新治安管理处罚法实施中，与刑事犯罪有相对完整对接关系的违法行为，也是刑法实施中，认定刑事犯罪之前必须依法明确区分的非罪行为。所以，无论是执法司法实务中，还是学理规则中，凡提及违反治安管理行为，就理应是这个范畴的违反治安管理行为。因为，此类违反治安管理行为，具有法定的属性。简要理由为：(1)《刑法》第13条规定与《治安管理处罚法》第3条和第6条第1款规定，作为总的法律根据，已经将治安管理处罚法和刑法作为一个具有相同功能的整体，并确定了违反治安管理行为与刑事犯罪对接关系的基本原则；刑法和治安管理处罚法的具体规定，对具体违反治安管理行为与具体刑事犯罪的区分界限明确了具体标准。(2)既是整体组成部分、又是与刑事犯罪性质有别的违反治安管理行为，显著的客观标志是，绝大多数依法可被处以治安拘留。换言之，以具有“特殊严厉性”的行政拘留(治安拘留)作为核心制裁手段，是我国治安管理处罚法规制违反治安管理行为的基本特征。而治安拘留，只能由法律设定，同时法律还可以设定除治安拘留以外的行政处罚，所以，只要是法律规制的违反治安管理行为，都是以治安拘留为基本制裁手段的。《治安管理处罚法》2025年修订前，可以被处以治安拘留的行为占比为94.08%，《治安管理处罚法》2025年修订后，可以被处以治安拘留的行为占比增长到97.19%；相应地，《意见》明确的由法律规制的行政违法行为，可以被处以治安拘留的，由75.06%增长到77.49%；实际上，如果将未列入《意见》的新的法律规制的违反治安管理行为考虑在内，如《反有组织犯罪法》第69条规定的违反治安管理行为，可以被处以治安拘留的占比，还会有一定程度增长。可以被处以治安拘留的违反治安管理行为，与刑事犯罪具有基本的对接关系，是二元制裁制度采用的基本立法模式；只能被处以其他行政处罚的违反治安管理行为，与刑事犯罪有直接或间接的对接关系，也是二元制裁制度的固有规制方式。例如，根据《道路交通安全法》第92条第1款、第3款、第4款的规定，对公路客运车辆超员载客行为，虽然只能处以罚款等处罚措施，但该行为与《刑法》第133条之一第3项规定的“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客”的危险驾驶罪，具有直接的对接关系。仅由行政法规、部门规章规制的违反公安行政管理行为，属于仅具有行政管理意义的违法行为，不是二元制裁制度中的违反治安管理行为。

二、以刑法修正的特别方式终止积极刑法观的立法实践进程

在“治安违法—刑事犯罪”或“治安处罚—刑罚处罚”的二元制裁制度中，治安管理处罚法增加、修改具体违反治安管理行为，实际就是对刑法规制的具体刑事犯罪的特别修正方式。因为，违反治安管理行为的增加、修改，都实际对治安违法行为与刑事犯罪的对接关系(包括对接程度)作出了调整，改变了刑事犯罪的入罪门槛或起刑点，使治安管理处罚法和刑法具体规定的调整范围或者规制的具体行为，产生结构性的变化。理论上这种变化包括:新增具体违反治安管理行为，或者具体违反治安管理行为适度扩张，同时，与之对接的刑事犯罪成立标准相应提高；废止具体违反治安管理行为，或者具体违反治安管理行为适量减缩，相应地，与之对接的刑事犯罪成立标准同步降低。截至目前的立法实践，主要为前种情形，一定程度上说明，二元制裁制度调整的范围实际逐渐在扩张；后种情形极为罕见，即便存在，也未必可以实际同步降低刑事犯罪的成立标准。所以，在二元制裁制度下，如果只认为，刑法修正案是我国刑法的现行唯一修正方式，那是仅以一元制裁制度的理念看待刑法修正，是需要纠正的偏见。至少可以适当缓和地认为，刑法修正案是我国刑法的正式修正方式，而治安管理处罚法的修订，是我国刑法的隐性修正方式。总之，正视、承认这种刑法的特别修正方式，是在治安管理处罚法实施中，准确适用治安管理处罚法的具体规定，同时也是在刑法实施中，准确适用与治安管理处罚法有对接关系的刑法规定，必须确定的规范前提。

治安管理处罚法对具体违反治安管理行为的修订，大致分为两种方式，一种是集中修订，另一种是分散修订或个别修订。2025年《治安管理处罚法》对分则部分的修订，属于集中修订方式。按照立法机关理解的计算口径，2025年《治安管理处罚法》，在2012年《治安管理处罚法》规定的违法行为种类的基础上，新增规定30多个违法行为，并对既有20多个违法行为的构成要件作出补充完善。以公安部《意见》规定的标准，2012年《治安管理处罚法》规定的违法行为种类共计152个，2025年《治安管理处罚法》规定的违法行为种类共计178个。分散修订，也是治安管理处罚法固定采用的一种修订方式。立法机关确认，近年来，《治安管理处罚法》以外的其他法律增加了不少可以处以治安拘留的违反治安管理行为，有30多部法律对150多个违反治安管理行为规定了治安拘留，如《安全生产法》等，均对相应领域的严重违法行为，规定由公安机关给予治安拘留。值得特别注意的是，《治安管理处罚法》2025年修订前，可被处以治安拘留的违反治安管理行为，共计143种，该法2025年修订后，可被处以治安拘留的违反治安管理行为，总计173种；而除《治安管理处罚法》之外的其他法律，规定的150多种可被处以治安拘留的违反治安管理行为，稍高于《治安管理处罚法》修订前的同类违法行为，略低于《治安管理处罚法》修订后的同类违法行为。

以上可见，无论是集中修订，还是分散修订，增设违反治安管理行为，是治安管理处罚法修订的主要内容。以增设违反治安管理行为的方式，扩大二元制裁制度的实际调整范围，重点集中于两个领域，都是全面准确贯彻宽严相济刑事政策的立法体现。

一是，改变较为严重犯罪和重点惩治犯罪的一元制裁方式立法，增设具有对接关系的违反治安管理行为，将二元制裁制度扩展到以往未曾涉及的领域或者观念固化忽略的领域。这又分为以下几种情形。

(1)以集中修订方式，新增规定违反治安管理行为。例如，2025年《治安管理处罚法》第34条第1款新增规定的组织、领导传销活动行为，第34条第2款新增规定的胁迫、诱骗参加传销活动行为，与《刑法》规定的组织、领导传销罪，以及以传销方式实施的非法集资犯罪等，构成了具体治安违法行为与刑事犯罪之间新的对接关系。其中，立法机关新增相关违反治安管理行为的理由，是刑事司法办案需要高度重视的:“组织、领导传销活动，……刑法上也有规定，但上述行为在实践中根据情节、危害以及是否从犯等情况，具有给予治安管理处罚的空间。为与刑法衔接，对于根据情节和危害尚不构成犯罪的行为，在本法(指《治安管理处罚法》，本文作者注)中作出治安管理处罚，有利于形成处罚梯度层次。”

(2)分散修订方式中，由新的法律规定违反治安管理行为。例如，《反有组织犯罪法》第69条规定的数种违反治安管理行为，《反电信网络诈骗法》第38条第2款规定的具体违反治安管理行为。其中，针对尚不够刑事处罚的涉黑涉恶违法行为，《反有组织犯罪法》专门设置治安处罚规范，与惩治涉黑涉恶犯罪的既有刑法规范，明确构成对接关系，形成惩治特定有组织违法犯罪的二元制裁制度，使宽严相济刑事政策、从严惩治有组织犯罪的刑事政策，最大限度地转化为具体的法律制度。《反电信网络诈骗法》第38条第2款的规定，属于采用二元制裁方式严密行刑衔接法网的典型规定，与此前仅采用一元制裁方式的规定相比，为惩治电信网络诈骗犯罪刑事政策的精准实施、有效实施，提供了具体制度保障。

(3)分散修订方式中，由既有法律修订增加规定违反治安管理行为。简单说，相关法律的原有规定并无关于治安违法行为的规定，通过修订，相关法律增加规定了违反治安管理行为。例如，《药品管理法》2019年修订，在第118条第1款增加规定生产、销售假药、劣药行为，在第122条增加规定伪造、变造、出租、出借、非法买卖许可证、药品批准证明文件行为，在第123条增加规定骗取涉药品许可行为，在第124条第1款第1项至第7项，分别增加规定未取得药品批准证明文件生产、进口药品行为，使用骗取的药品批准证明文件生产、进口药品行为，使用未经审评审批的原料药生产药品行为，未经检验销售应检验药品行为，生产、销售禁用药品行为，编造药品生产、检验记录行为，未经批准在药品生产过程中进行重大变更行为。再如，《食品安全法》2015年修订，在第123条第1款第1项至第6项，分别增加规定生产、经营用非食品原料的食品行为，生产、经营回收食品作为原料的食品行为，在食品中添加可能危害人体健康的物质、经营添加可能危害人体健康物质的食品行为，生产、经营营养成分不符合安全标准的专供特定人群的食品行为，经营病死、毒死或者死因不明的动物肉类行为，生产、经营病死、毒死或者死因不明的动物肉类制品行为，经营未按规定检疫或者检疫不合格的肉类行为，生产、经营未经检验或者检验不合格的肉类制品行为，生产、经营国家为特殊需要禁止生产经营的食品行为，生产、经营添加药品的食品行为；在第123条第3款增加规定违法使用剧毒、高毒农药行为。总之，以上两部法律，都是基于加重违法行为的法律责任、加大对违法行为的处罚力度的理由，增加规定违反治安管理行为，并明确给予治安拘留处罚，形成具体的二元制裁制度。具体而言，“应当进一步加大对药品违法行为的处罚力度，提高违法成本，严惩重罚，形成震慑。……加大处罚力度。……对依法不认为是犯罪或者不构成犯罪的，增加可以给予行政拘留的规定”，是《药品管理法》增加规定以上违反治安管理行为的具体理由。“应当加强对食用农产品安全的源头管理，……对违法使用剧毒、高毒农药的，规定可以给予拘留。……加重对在食品中添加药品等违法行为的处罚，同时，对用非食品原料生产食品等严重违法行为的责任人增加规定拘留的处罚”，是《食品安全法》增加规定上述违反治安管理行为的具体理由。需要注意的是，以这样的理由，在除《治安管理处罚法》以外的法律中，规制违反治安管理行为并明确予以治安拘留，不是相对个别化的做法，更不是孤立的现象，而是一种具有规律性的立法措施。比如，“要进一步加大对电信网络诈骗分子的惩处力度。在刑法作出刑事责任规定的同时，也要就行政处罚作出专门规定，……规定从事电信网络诈骗活动，尚不构成犯罪的行政处罚”，就是《反电信网络诈骗法》第38条第2款规定形成的直接原因。正是受这样的立法规律制约，《治安管理处罚法》2025年修订前，有30多部其他法律，对150多种违法行为，规定了由公安机关给予治安拘留。

总结以上，尽管三种情形有所不同，但共性明显。它们的共同特征为，都是先有刑法关于具体刑事犯罪的规定，后有治安管理处罚法增设相应的违反治安管理行为，形成刑事犯罪与治安违法行为的具体对接关系，由既往的仅规定具体刑事犯罪的一元制裁方式立法，动态调整为二元制裁制度的具体规定。

二是，改变典型轻微犯罪的一元制裁方式立法，专门针对典型轻微犯罪增设违反治安管理行为，明确具体违法行为与具体典型轻微犯罪的法定对接关系，确立典型轻微犯罪与直接对应的违法行为的二元制裁制度。众所周知，自《刑法修正案(八)》以来，我国刑法立法增设了一些典型的轻微犯罪。具体包括:《刑法修正案(八)》增设、《刑法修正案(九)》修改的危险驾驶罪，《刑法修正案(九)》增设的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪，《刑法修正案(十一)》增设的妨害安全驾驶罪、危险作业罪和高空抛物罪，是以刑法修正方式增加的法定最高刑为一年有期徒刑以下的6个罪名。这6个罪名，是公认的典型轻微犯罪。其中，危险驾驶罪、危险作业罪，在治安管理处罚法中规定有对接关系不完整的违法行为；除此之外，其他轻微犯罪，在治安管理处罚法中都没有对接关系的违法行为，也即完全采用一元制裁方式立法，增设了这些典型轻微犯罪。这种阶段性的一元制裁制度立法，与积极刑法(立法)观的影响有着密切联系，或者就是受积极刑法观影响的结果，或者至少受到积极刑法观的充分肯定。因为，在积极刑法立法观看来，“刑法……增设新罪……不再是对那些‘严重地’侵害生活利益的行为的反应，刑法与民法、行政法的界限越来越模糊。在有些领域，立法者反而有意彰显刑法意义的独特性和优先性，……在治安管理处罚上并没有相关明确的处罚规定，刑法直接将其规定为犯罪，以展示其强势介入社会管控的姿态”，是立法机关的正确立法抉择。然而，《治安管理处罚法》2025年修订，充分表明了，立法机关只是阶段性采用一元制裁方式立法规制典型轻微犯罪，经过一段时间的执法司法实践，发现立法规定难以满足执法司法实务需求的瑕疵，针对犯罪一元制裁方式的阶段性立法失误，采取纠偏措施，在典型轻微犯罪领域，回归二元制裁制度的传统立法格局。2025年《治安管理处罚法》，以宽严相济刑事政策作为法律修订的指导原则之一，第62条第3款增加规定冒用其他身份、名义招摇撞骗行为，第27条第4项增加规定代替考试行为，第40条第3款增加规定妨害安全驾驶行为，第43条第5项增加规定高空抛物行为，分别与刑法中的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，代替考试罪，妨害安全驾驶罪，高空抛物罪，形成明确的对接关系，固定了典型轻微犯罪的二元制裁制度。一定意义上，典型轻微犯罪二元制裁制度的确立，既标志着积极刑法观具体立法实践进程的终止，也标志着我国“治安违法—刑事犯罪”二元制裁制度进入了新的、更成熟的发展阶段。在这方面，立法机关的具体立法意图非常明确:对仅在刑法中规制的轻微犯罪，特别是仅在刑法上有规定的典型轻微犯罪，同样需要或者应当给予治安处罚的空间；为了与刑法规定相衔接，对情节、危害程度尚不构成犯罪的违法行为，在《治安管理处罚法》中规定予以治安处罚，有利于形成处罚梯度层次，并能够统筹违法犯罪治理需要。显然，立法机关这个明确的立法目的，既是执法司法实务需求的反映成果，又只能通过准确区分违法行为与典型轻微犯罪的界限，才能真正实现。由一元制裁制度回归二元制裁制度的修法目的，终究需要严格的执法司法才能得到落实。

三、法定违法行为与法定犯的前置法判断和保障法适用

截至《治安管理处罚法》2025年修订之时，现行有效法律306件中，除《治安管理处罚法》以外，有100部法律规定了治安管理处罚责任的衔接性条款。正是基于这样的立法状况，尤其是治安管理处罚法和其他有关经济管理、行政管理法律法规对同一违法行为均规定行政处罚等情况，《治安管理处罚法》第141条第3款，才对具体条文所涉及的行政处罚适用规则，作出专门规定。但该款的规定，只是有针对性地解决《治安管理处罚法》修订中“反映意见较为集中”的几个具体条文的适用问题，并没有覆盖实质问题相同的第36条、第37条、第39条、第86条等的适用问题。所以，尽可能在学理上概括衔接规定的前置法判断规则和保障法适用规则，对新治安管理处罚法与刑法的衔接实施，具有较为重要的意义。

《治安管理处罚法》第141条第3款的规定，主要针对与法定犯有对接关系的治安违法行为的衔接规定，作出专门规定。这实际反映了，此类违法行为的衔接规定，具有一般衔接规定没有的特殊性；此类衔接规定的适用规则，具有比一般衔接规定的适用规则相对复杂的特殊性。比如，与典型自然犯有对接关系的治安违法行为，其衔接规定的适用，就会有明显的不同。与法定犯对接的治安违法行为，基本属性理应定位为，法定治安违法行为(或法定违法行为)，区别于与自然犯对接的治安违法行为。在法定犯与法定违法行为的二元制裁制度中，衔接规定形式上有三种不同的规制方式。其一，衔接规定中，核心规定为“构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚”。例如，《药品管理法》第143条的规定，《疫苗管理法》第93条第1款的规定，《预防未成年人犯罪法》第65条的规定。其二，衔接规定中，核心规定为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。例如，《陆地国界法》第60条的规定，《反洗钱法》第62条的规定，《环境保护法》第69条的规定，《海警法》第75条的规定，《反电信网络诈骗法》第38条第1款的规定。其三，衔接规定中，核心规定为“构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”例如，《网络安全法》第76条的规定，《个人信息保护法》第71条的规定，《固体废物污染环境防治法》第123条的规定，《教育法》第77条第2款、第3款、第4款的规定，第79条的规定，第82条第2款的规定，《未成年人保护法》第129条第2款的规定，《数据安全法》第52条的规定。只有把握以上不同规制方式的共同特征，明确衔接规定的基本性质，才能够从总体上理解衔接规定，依法准确适用衔接规定。一方面，衔接规定，就性质而言，具有一定程度的注意规定属性，也即它并不设立具体的制度，只是具有提示执法判断、司法认定时需要注意的功能。从这个意义上讲，在法定犯与法定违法行为的二元制裁制度中，衔接规定的三种不同方式，实质上并没有区别。具体而言，即便只有“构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚”的规定，也不能否认实际存在“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的具体规范；即便只有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，也应当承认实际存在“构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚”的具体规范。更何况，《药品管理法》第114条、《预防未成年人犯罪法》第67条等，就有关于刑事责任的衔接规定；《陆地国界法》《环境保护法》《海警法》《反电信网络诈骗法》等，就有比衔接规定更直接、更明确的对具体治安违法行为予以处罚的规定。所以，实质上，以上三种不同方式的衔接规定，只有完全相同的一种，即实际都是“构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。另一方面，在法定犯与法定违法行为的二元制裁制度中，此类衔接规定，除注意规定的属性之外，还有明确前置法判断规则和保障法认定规则的重要功能。这是此类衔接规定区别于一般衔接规定的关键。换言之，涉及前置法判断规则和保障法认定规则的衔接规定内容，不属于注意规定，或者没有注意规定的成分，具有设置执法司法规则的实质意义，是法定犯与法定违法行为的二元制裁制度所包含的具体制度规定。

以下，以《安全生产法》第100条规定和《治安管理处罚法》第36条规定，以及与《治安管理处罚法》第36条规定有对接关系的刑事犯罪为例，讨论衔接规定所涉及的前置法判断规则和保障法认定规则。更具体的实例，以无证经营成品油行为的定性分歧为样本，讨论相应规则适用的细节。

2021年《安全生产法》第100条明确规定:“未经依法批准，擅自生产、经营、运输、储存、使用危险物品或者处置废弃危险物品的，依照有关危险物品安全管理的法律、行政法规的规定予以处罚；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”该条是关于违反危险物品安全管理规定的法律责任的规定，也是对违反危险物品安全管理行为应当承担不同性质的法律责任的衔接规定。该条规定，在《安全生产法》2014年修正时，有几个方面值得注意。第一，与原条文相比，增加了未经依法批准擅自运输、使用危险物品或者处置废弃危险物品的法律责任，即违法行为由“未经依法批准，擅自生产、经营、储存危险物品的”，补充修改为“未经依法批准，擅自生产、经营、运输、储存、使用危险物品或者处置废弃危险物品的”。第二，删去了具体的罚则规定，代之以规定有本条违法行为的依照有关危险物品安全管理的法律、行政法规的规定予以处罚，即删除了“责令停止违法行为或者予以关闭，没收违法所得，违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处二万元以上十万元以下的罚款”，改为“依照有关危险物品安全管理的法律、行政法规的规定予以处罚”。以上两方面的修改，主要目的为:“一是进一步完善了违法行为的种类，避免有些违法行为没有相应的法律责任；二是有关危险物品安全管理的法律、行政法规比较多和散，这里作衔接性规定，避免法律规范之间的重复、交叉和矛盾。”第三，立法机关审议该法修正案草案时，有意见提出，“有关刑事责任的规定过于笼统，建议进一步细化，增强可操作性。……要进一步建立健全行政执法与刑事追究衔接机制，实现经济处罚、行政追责和刑事追究并重”。立法机关就该法修正案草案征求意见时，公安部的具体意见为，“在草案九十六条(即2021年《安全生产法》第100条，本文作者注)、第九十七条中增加有关构成违反治安管理行为依法给予治安管理处罚的规定”。这个建议，最终并没有被采纳。对此，依据本文前述的主张，应当认为，虽然，“构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚”没有写入该条规定之中，但是，该条的完整含义或实质含义，完全可以理解为，包含“构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚”的意思，即《安全生产法》第100条的规定，实质含义或完整含义应理解为，“未经依法批准，擅自生产、经营、运输、储存、使用危险物品或者处置废弃危险物品的，依照有关危险物品安全管理的法律、行政法规的规定予以处罚；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。据此，《安全生产法》第100条，就有了典型衔接规定的完整特征，它是分层前置法与双层保障法的衔接规定。理解了分层前置法和双层保障法，也就能够把握典型衔接规定的实质精神。

一是，关于分层前置法的理解。未经依法批准擅自生产、经营、运输、储存、使用危险物品或者处置废弃危险物品的行为，在实务中表现形式多种多样，情况十分复杂，因危险物品种类不同、违法行为性质不同，主管部门也有所不同。相应地，除《安全生产法》之外，立法机关在危险物品管理领域还制定了一系列法律和行政法规，对未经依法批准擅自生产、经营、运输、储存、使用危险物品或者处置废弃危险物品的行为，根据危险物品的种类、违法行为的性质、程度等规定了具体的法律责任。这些法律、行政法规，主要包括《固体废物污染环境防治法》《危险化学品安全管理条例》《烟花爆竹安全管理条例》《民用爆炸物品安全管理条例》《农药管理条例》《监控化学品管理条例》《易制毒化学品管理条例》等。所以，可以得出的肯定性结论是，规制违反危险物品安全管理行为的前置法，由两个基本层面的法律规范构成。首先，是一般前置法，其作用为，确定违反危险物品安全管理行为的基本构成条件和基本违法性质。具体体现为，《安全生产法》第100条中“未经依法批准，擅自生产、经营、运输、储存、使用危险物品或者处置废弃危险物品的”规定。其次，是具体前置法，其作用为，细化违法行为触犯的具体法律法规，明确必须依据具体法律法规的规定认定违法行为，即必须以具体法律法规规定违反危险物品安全管理行为的具体构成要件，并规定对具体违法行为的罚则。具体体现为，《安全生产法》第100条中“依照有关危险物品安全管理的法律、行政法规的规定予以处罚”的规定，以及与这一规定具有衔接关系、对这一规定具有细化作用的具体法律法规的规定。衔接规定的关键作用之一，就是提示办案人员，务必找准具体的前置法规定(即“有关危险物品安全管理的法律、行政法规的规定”的确切含义)，才能保障对违法行为的基本定性具备牢靠的法定基础。具体而言，规制无证经营成品油行为的具体前置法，就是《危险化学品安全管理条例》第33条第1款的规定，即“国家对危险化学品经营(包括仓储经营，下同)实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品”。所以，应当认为，规制无证经营成品油的前置法，包括一般前置法的规定，即《安全生产法》第100条的规定，以及具体前置法或特别前置法的规定，即《危险化学品安全管理条例》第33条第1款的规定，第77条第3款的规定和与这两个条款适用密切关联的更加细化的规定。换言之，必须注意，既应当体系化理解前置法的规定，又应当高度关注最细化的规定所具有的决定性影响作用。最细化的前置法规定，是《危险化学品安全管理条例》第3条的规定，即“本条例所称危险化学品，是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。危险化学品目录，由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布，并适时调整”。正是根据该条规定，2022年10月，《危险化学品目录》作了调整，汽油、柴油、煤油均已被纳入危险化学品目录。至此，无证经营成品油的行为，在行政法规层面，被纳入了危险化学品安全管理的前置法调整领域；在法律层面，被纳入了安全生产管理的前置法调整领域。总之，根据前置法的具体规定，对无证经营成品油行为，应当由安全生产监督管理部门处以责令停止经营活动、没收违法经营的危险化学品以及违法所得、罚款的处罚。

二是，关于双层保障法的理解。“治安管理处罚法是较为系统规定了拘留处罚的行政法，直接涉及剥夺当事人的人身自由，和刑罚手段类似，都具有相当的严厉性。”正是基于将行政拘留作为基本制裁手段的这一鲜明特性，以及以治安拘留为基本手段调整社会关系的广泛性，治安管理处罚法，不是刑法的前置法，而是与刑法共同构成其他部门法的保障法。只要是在二元制裁制度的框架内，治安管理处罚法的具体规范，具有前置保障法或弱保障法的地位；刑法的具体规范，发挥着后置保障法或强保障法的作用；不同强度的保障法，分层次递进适用，只有治安管理处罚法无法调整的具体不法行为，或者不符合治安管理处罚法规制条件的具体不法行为，才可以进入刑法的调整领域。所以，《安全生产法》第100条作为衔接规定的另一关键作用，就是对违反危险物品安全管理行为，明确规定应当依法分层次追究治安违法责任、刑事责任。也就是说，除了依据前置法的规定予以处罚之外，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《安全生产法》第100条规定的“构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”的含义，并不是除了依据前置法规定予以处罚之外，只是径直对构成犯罪的行为依法追究刑事责任，而是应当对构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；只有当违法行为实际超出治安管理处罚法调整的范围，已经构成犯罪的条件下，才应该依照刑法有关规定追究刑事责任。具体而言，无证经营成品油的行为，符合《治安管理处罚法》第36条规定的非法制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置危险物质行为的成立条件的，应当依据该条规定予以治安管理处罚。无证经营成品油的行为，情节严重，已经符合《刑法》第134条之一第3项规定的成立条件的，应当根据该条规定，以危险作业罪追究刑事责任。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2022〕19号)第4条第2款规定:“刑法第一百三十四条之一第三项规定的‘危险物品’，依照安全生产法第一百一十七条的规定确定。”《安全生产法》第117条规定:“危险物品，是指易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等能够危及人身安全和财产安全的物品。”结合前述《危险化学品目录》的调整，应当认为，法释〔2022〕19号司法解释，已经将符合法定条件的无证经营成品油行为，实际明确规定为危险作业罪的实行行为。

此外，认定无证经营成品油行为构成犯罪，除了以《刑法》第134条之一第3项的规定作为根据，还需要注意，对符合条件的行为，应以《刑法》第133条之一第1款第4项的规定为根据，认定为危险驾驶罪。换言之，《刑法》第134条之一第3项的规定与第133条之一第1款第4项的规定，属于一般法条与特别法条的关系。具体而言，无证经营成品油行为符合特别法条规定的，成立危险驾驶罪。而且，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》(高检发办字〔2023〕187号)第10条第10项，将醉酒驾驶机动车“运输危险化学品”的，明确规定为从重处理的情形之一。

总之，本质上，无证经营成品油行为侵犯的客体，主要是公共安全中的生产安全。以前置法的规定为基础，对无证经营成品油的行为，定性为危害(妨害)公共安全的行为，已经形成了由法律、行政法规和司法解释、规范性文件等构成的完备规范体系，构成《治安管理处罚法》第36条规定的违法行为的，给予治安管理处罚；构成危险作业罪或危险驾驶罪的，依法追究刑事责任。

四、由“入罪优先、违法兜底”到“违法认定优先、严格限制入罪”的功能转变

明确治安管理处罚法在我国法律体系中的地位，是把握治安管理处罚法的基本功能的基础。本文以为，在承认治安管理处罚法与刑法共同构成保障法体系的同时，进一步细化治安管理处罚法与刑法的关系，是重新认识治安管理处罚法体系功能的关键。具体而言，相对于其他部门法，治安管理处罚法是保障法，或者是保障法的有机组成部分，以与刑罚严厉性类似、惩治程度有别的制裁手段，共同维护其他部门法秩序；相对于刑法，治安管理处罚法只是“综合性的特别行政法”，对治安违法行为，无论制裁多么严厉，也只是定性为行政违法，与刑事犯罪有着本质区别，所以，治安管理处罚法，具有当然的“限制入罪法”的基本属性和体系地位。一定意义上，以治安管理处罚法的具体规范为实体依据，实现规模化限制入罪的政策目标，是中国特色二元制裁制度的核心内容。最大限度地发挥治安管理处罚法的限制入罪功能，提升、优化治安管理处罚法规模化限制入罪的质效，首先必须转变固有的观念。

最需要转变甚至破除的观念，是“治安管理处罚法是刑法的兜底法律”的观念，或者“治安违法行为是刑事犯罪的兜底违法行为”的观念。“治安管理处罚法并非刑法的兜底法律……不能简单将治安管理处罚法视为刑法的兜底，将刑法规定的犯罪行为在治安管理处罚法中都作出所谓‘行刑衔接’(实际意思应指‘刑行反向衔接’，本文作者注)的处理”，“不能将本法(指《治安管理处罚法》，本文作者注)视为刑法的兜底，将刑法规定的犯罪行为在本法中都作出所谓‘行刑衔接’(实际意思应指‘刑行反向衔接’，本文作者注)的处理。……在此意义上，将本法视为‘小刑法’去承接刑法规定的所有行为的认识，也是不准确的”。立法专家一再否定、不断否定“治安管理处罚法是刑法的兜底法律”，一定程度上折射出，立法环节、执法司法环节将治安管理处罚法作为刑法的兜底法律的观念，具有相当程度的影响力和普遍性。这种“兜底法律”的观念，可能独立于制度规定而形成，也可能基于制度规定而形成，最有可能是与相应的制度规定相互影响的结果，“兜底法律”观念与“兜底法律”制度规定互为因果更是常态。《治安管理处罚法》第3条规定的实质精神之一，就是“危害社会治安秩序的行为依照刑法规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚，应当给予治安管理处罚的，依照本法给予治安管理处罚”。纵观不同历史时期的该条款规定，除1957年《治安管理处罚条例》的规定，因没有刑法立法规定而表述略有不同外，当时立法的实质精神，经由1986年、1994年《治安管理处罚条例》和2005年、2012年《治安管理处罚法》，一直延续至今。所以，现行《治安管理处罚法》第3条规定，历史渊源明显。立法原意充分体现于制度规定之中，条文的字面意思和实质含义，始终以“入罪优先、违法兜底”为基本要义。执法司法实务中，在具体治安违法行为与刑事犯罪具有对接关系的领域，这种制度精神，必然会体现为“入罪优先”操作受阻、再进行“违法兜底”的反向行刑衔接。也就是说，制度规定的反向行刑衔接逻辑，实际支配着执法司法实务的反向行刑衔接的法律适用程序和结果；可以认为，相对不起诉案件中，甚至存疑不起诉或绝对不起诉案件中，包含相当数量的“入罪优先、违法兜底”的反向行刑衔接案件。所以，数十年的执法司法实践形成的“入罪优先、违法兜底”反向行刑衔接，是应当纠正的错误习惯，甚至是隐藏在程序性规模化出罪中的错误习惯。

纠正执法司法惯性错误的关键，是在二元制裁制度的框架内，以观念改变为先导，重新定位治安管理处罚法与刑法的关系。即由“入罪优先、违法兜底”思维，转为“违法认定优先、严格限制入罪”思维，在具体规范表述不变的前提下，调整违法评价与犯罪评价的逻辑顺序，将传统习惯的程序性出罪优先，转换为符合二元制裁制度实质精神的实体性限制入罪优先，依法尽可能减少入罪的规模，消除错误的刑行反向衔接现象，以正当的行刑衔接适度控制治安违法与刑事犯罪的结构关系。只有这样，作为“限制入罪法”的治安管理处罚法，才能将二元制裁制度由初级水平推向成熟阶段；治安管理处罚法的体系功能，由“违法兜底”功能，转向“入罪把关”功能，才是二元制裁制度的实质性转型的关键标志。

五、顺应治罪与治理并重时代需求的“犯罪治理法”

治罪与治理并重是时代的命题。法治时代治罪与治理并重的关键，是对治罪与治理并重所依赖的主要法律要有准确的定位，并从广义层面把握“犯罪惩治法”与“犯罪治理法”的分工、协调关系。通常意义上，治罪与治理并重，是局限于刑法或刑事法范畴内讨论的话题，是作为刑事司法的工作内容或工作目标的议题。其实，在更广泛的意义上，或者有中国特色法律体系的意义上，治罪与治理并重，应当理解为，是刑法作为“犯罪惩治法”和治安管理处罚法作为“犯罪治理法”的并重，是偏重犯罪惩治功能的刑法与偏重犯罪治理功能的治安管理处罚法的并重，也即在二元制裁制度中，由刑法与治安管理处罚法的功能分工、功能协调，实现治罪与治理的并重。换言之，只有以二元制裁制度为基础，“犯罪惩治法”与“犯罪治理法”妥当衔接适用，各自发挥在法律体系中的独有功能，才是最完整意义的治罪与治理并重。

将治安管理处罚法定位为“犯罪治理法”，至少有三个方面的立法根据，分别是《治安管理处罚法》第2条的规定，第6条第2款的规定，第9条的规定。其中，第2条，主要是关于社会治安综合治理方针，以及综合治理基本目标的规定；第6条第2款，是关于教育与处罚相结合原则的规定；第9条，主要是关于治安案件调解处理的规定。关于社会治安综合治理方针的规定，立法上大致经历了三个发展阶段。在三个《治安管理处罚条例》时期，没有这方面的规定，尽管1991年中共中央、国务院出台了《关于加强社会治安综合治理的决定》，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于加强社会治安综合治理的决定》，但1994年《治安管理处罚条例》没有相应规定；2001年中共中央、国务院出台了《关于进一步加强社会治安综合治理的意见》，2005年《治安管理处罚法》有了关于社会治安综合治理方针的规定；2025年《治安管理处罚法》关于社会治安综合治理方针的规定，对原有规定作了重要修改补充。关于教育与处罚相结合原则的规定，立法上大致有四个发展阶段。1957年《治安管理处罚条例》，没有相应规定；1986年《治安管理处罚条例》，开始规定这项原则；到2005年《治安管理处罚法》，关于该项原则的条文表述，做了虽然细微、但较为明显的修改；2025年《治安管理处罚法》，增加了落实普法责任要求的规定。关于治安案件调解处理的规定，立法上基本经历了四个发展阶段。1957年《治安管理处罚条例》，没有规定；1986年《治安管理处罚条例》，开始对调解处理作出规定；2005年《治安管理处罚法》，对调解处理的不同情况作出细化规定；2025年《治安管理处罚法》，主要增加规定了调解原则、与公安机关调解效力等同的结案处理方式。

以上三个方面的立法规定，虽然发展的阶段略有差异，但从无到有、从简单规定到详尽规定、从分散规制到实质性系统整合，形成了治安管理处罚法犯罪治理功能的核心制度支撑。换言之，社会治理综合治理方针，是预防性法律制度建设的纲领性规定，而教育与处罚相结合原则及其相应实施措施，以及治安案件调解处理的具体规定，是落实社会治安综合治理方针的主要制度。

首先，社会治安问题是社会各种矛盾的综合反映，加强社会治安综合治理，是维护我国社会治安稳定的根本途径，必须动员和组织全社会的力量，运用政治的、法律的、行政的、经济的、文化的、教育的等多种手段进行综合治理，从根本上预防和减少违法犯罪，维护社会秩序，保障社会稳定，并作为全社会的共同任务，长期坚持下去。2025年《治安管理处罚法》，进一步强化治安管理工作坚持社会治安综合治理方针的规定。主要的修改内容:一是，专款增加规定“治安管理工作坚持中国共产党的领导，坚持综合治理”；二是，将“化解社会矛盾”修改为“预防和化解社会矛盾纠纷”，实际上增加了预防社会矛盾纠纷的规定。其中，前项修改内容，不仅是对违法犯罪坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理的总体思路的制度确认，而且是对《中国共产党政法工作条例》规定设立四级社会治安综合治理中心(简称综治中心)[33]的立法回应。后项修改内容，一定程度上，是“更为注重加强社会治安综合治理、源头治理，加强预防性法律制度建设”的具体措施，其中所蕴含的重要修改精神，是将相当数量的治安案件视为可预防、可化解的民间纠纷。在纲领性规定中，对案件性质的这种定位，不仅是社会治安综合治理方针细化调整的体现，而且为更具体的制度规定提供了明确指引，更具有软化治安案件定性，便于化解纠纷的政策取向。

其次，2025年《治安管理处罚法》，进一步强化了、细化了教育与处罚相结合原则的规定。主要体现于，立法修正过程中，对进一步规范设置拘留处罚、适度提高罚款数额，以及设定具体违法行为的罚则，发挥了指导原则的作用；在教育与处罚相结合原则指导下，实质上确认了对违法未成年人治安处罚与保护处分措施的衔接适用制度；增加办理案件应当“充分释法说理”的规定，明确执法中要贯彻落实“谁执法谁普法”的责任要求；相应地，进一步细化、完善了与落实教育措施密切关联的听证等程序性制度。所有这些具体的法律修正措施，一方面，旨在强调“在办理治安案件时，要始终注意充分发挥治安管理处罚的教育作用，防止重处罚轻教育，为处罚而处罚的简单化做法”；另一方面，更加充分地体现了治安管理处罚法与刑法的法律性质区别，教育与处罚相结合原则对立法和执法的指导作用，使治安管理处罚法和刑法“在处罚的目的和严厉性等方面也有明显区别。行政处罚用于处理违反公共秩序和社会管理规定的行为，处罚本身并不是目的，而是服务于行政管理目的”。总之，从教育与处罚相结合原则的作用领域、作用方式、作用程度等方面看，此项原则实际也是对治安管理处罚法的制定和实施，具有决定性影响的“教惩结合”政策，其核心可以归纳为“教育优先”或者“教育为主、处罚为辅”。进一步而言，在立法上，宽严相济刑事政策，对治安管理处罚法和刑法各自规制的不法行为，具有决定性的指导作用，即将应由“双层保障法”共同调整的不法行为，在立法上区分为行政不法和刑事不法；此后，治安管理处罚法的立法和执法，应遵循“教惩结合”的专门政策，刑法的制定和适用，应贯彻宽严相济的专门政策。换言之，对“犯罪治理法”的立法和执法，具有指导性作用的是“教惩结合”政策；对“犯罪惩治法”的制定和适用，具有指导作用的是宽严相济政策。不同的政策所支配的不同的法律，具体的政策目标自然有所区别，“坚持教育与处罚相结合，更好地适应了社会治安形势对法治的需求”。

再次，2025年《治安管理处罚法》，进一步细化了民间纠纷性质的治安案件的调解处理(简称治安调解制度)。此项制度的核心是，调解结案的案件，对违法行为人不予处罚。立法修正的内容，主要有几个方面。一是，增加规定了调解处理治安案件应遵循的原则。二是，明确了调解处理的基本措施是“注重教育和疏导”，明确了调解处理的根本目标是“促进化解矛盾纠纷”。这一新增规定，一方面，完成了《治安管理处罚法》第2条“预防和化解社会矛盾纠纷”规定，与第9条“促进化解矛盾纠纷”规定的规范衔接，将治安案件调解处理作为落实社会治安综合治理方针的基本制度；另一方面，将教育措施和疏导措施，明确规定为治安案件调解处理的规范性方法，实际禁用除教育、疏导之外的方法，使治安案件调解处理成为落实“教惩结合”政策的具体制度。三是，增加规定自行和解、人民调解与治安调解的法律效果完全相同的制度，即自行和解案件和人民调解案件，只要符合实体条件和程序条件的，与治安调解案件的法律效果完全一致，对违法行为人不予处罚。对原有规定的这一修改，一定意义上，使狭义的治安调解转型为包括自行和解、人民调解在内的广义治安调解。这一新增规定，实际是将执法规范许可的实务做法或治安执法的成功做法，适当完善、升格为法律明确规定的制度。显然，此项规定，丰富了教育、疏导措施实施的场所，增加了教育、疏导措施实施的渠道，有助于提升治安案件调解结案的普及性和成功率。

于是，以社会治安综合治理方针、“教惩结合”政策和广义治安调解处理制度为基础，初步形成了犯罪治理规范体系。正如立法专家所言，《治安管理处罚法》的总则性规定，“更为注重加强社会治安综合治理、源头治理，加强预防性法律制度建设，坚持和发展新时代‘枫桥经验’，进一步明确治安案件调解原则。处理好处罚与管理、治理的关系，为发挥好治安管理处罚制度在社会治理尤其是基层社会治理中的作用提供法律支持”。

体系性地理解“犯罪治理法”的功能，尤其是与“犯罪惩治法”相区别、相协调的功能，有必要关注两方面的实务操作要素，这样的要素与犯罪治理功能的最优实现密切关联。一是，治安案件中，调解结案的占比很高。公安机关每年查处的治安案件数量巨大，2019年至2023年全国公安机关每年查处的治安案件在800万件左右，其中很多涉及邻里纠纷或群众间日常琐事纠纷，总体属于情节较轻、危害不大的行为，“从实践情况看，各地调解结案的比例较高，有的地方占到了80%”。二是，准确把握“可以调解处理”的立法精神。“调解不是必经程序。……但‘可以’调解也不意味着公安机关想调解就调解，不想调解就不调解。……只要有调解解决的可能，就应当尽力调解，而不能因为怕麻烦而不予调解。”显然，“可以调解处理”的立法精神，是“一般应当调解处理”，或者说，对确属民间纠纷性质的治安案件，“应调尽调、能调尽调”的立法精神，理应在执法实践中全面准确贯彻。所以，调解结案的治安案件占比极高，或者每年数百万件调解结案的治安案件，既是社会治安综合治理方针和“教惩结合”政策实施的结果，也是继续在社会治安综合治理方针指导下实现“教惩结合”政策目标所依赖的条件，更体现出以行政拘留为基本手段的治安处罚与刑罚处罚相区别的主要属性。

六、入罪判断应为治安管理处罚法预留法定的适用空间

只有从严把握治安违法行为的成立条件，才能实现治安管理处罚法严格限制入罪的功能。对治安违法行为的定性要素和定量要素判断失误，是导致治安违法案件错误进入刑事追诉程序的主要原因。对此，最高司法机关以答疑指导意见和入库案例规则的形式，确定了明确的司法规则。法答网，是最高人民法院为全国四级法院的司法工作人员提供法律政策运用、审判业务咨询答疑的信息共享平台。通过法答网，司法工作人员可以就审判工作中涉及的法律适用、办案程序和司法政策等问题在线咨询。答疑专家须严格依据法律、司法解释等规定，在规定时限内提出答疑意见，并经相关业务部门负责人审核同意，以最大限度保障答疑意见准确、权威[53]。最高人民法院的人民法院案例库，旨在发挥案例指导及时灵活、针对性强、易于把握的独特优势，为法官办案提供权威参考、规范指引等需求。人民法院案例库收录最高人民法院发布的指导性案例和经最高人民法院审核入库的参考案例，旨在最大限度发挥权威案例促进法律正确统一适用等效能。法答网的答疑指导意见和案例库的入库案例规则，以法律规定为根据，是细化司法解释和规范性文件规定的创新司法规范形式；这种创新司法规范，对刑法没有规定入罪门槛的犯罪，明确了“应当为行政处罚留有适当空间”，不能将治安违法行为全部交由刑法调整的一般规则。具体而言，相关具体答疑指导意见明确的司法规则为:虽然《刑法》第280条和第280条之一没有明确规定入罪门槛，“但从实践来看，通常要求达到一定的情节才构成犯罪”；具体理由之一是，必须“妥当界分刑事处罚与行政处罚”，对与刑事犯罪有对接关系的治安违法行为，“应当为行政处罚留有适当空间”。以这一答疑指导意见为直接的实质根据，相关具体入库参考案例明确的案例规则为，“对于买卖国家机关公文、证件、印章，买卖身份证件的行为，在决定是否追究刑事责任及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑数量，还应当综合考虑所涉公文、证件、印章的重要程度、具体用途、造成后果、违法所得及前科情况等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应”；另一入库参考案例明确的具体案例规则为，“对于买卖国家机关公文的行为，应当根据案件具体情况处理，综合考虑被告人的主观动机、行为手段、前科情况、所涉公文的重要程度、买卖数量、违法所得、具体用途、危害后果，以及所涉行业的发展背景，判断行为是否具有严重的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，可以通过行政处罚手段达到惩治目的的，要审慎考虑刑事手段介入的必要性”。最高人民法院以答疑指导意见和入库案例规则的方式表明，只有遵循以上司法规则，才能实现行刑有序衔接，便于公检法机关办案统一执法司法理念，通过前端工作有效减少诉讼案件，促进源头治理。由此，可以归纳或提炼的一般司法规则是，不能将二元制裁制度中的违反治安管理行为全部交由刑法调整，依据刑法追究刑事责任，必须为治安管理处罚法预留法定的适用空间。这实际就是与治安管理处罚法的限制入罪功能相一致、相协调的司法规则。

以上的司法规则，是统一公检法机关执法司法办案标准的一般规则。遵循这样的规则办理案件，最关键的是，根据法律明确规定的具体违法行为的定性要素和定量要素，严把入罪标准，严格区分具有对接关系的违反治安管理行为与刑事犯罪的界限。

首先，准确把握治安违法行为成立条件与刑事犯罪成立条件的关系，依法严格限制入罪。以“超市盗”案件的定性为例。“超市盗”案件定性的核心问题，就是对盗窃财物已达“多次”标准，但是盗窃财物的数额尚未达到成立数额型盗窃犯罪必须符合的“数额较大”标准的行为(以下称为“特定‘超市盗’案件”)，究竟应当认定为违反治安管理的盗窃行为，还是应当以符合《刑法》第264条规定和司法解释细化规定的“多次盗窃”的法定条件，认定为成立盗窃罪?更具体而言，对绝大多数前述特定“超市盗”案件，究竟应当认定为数额型盗窃违法行为，还是认定为非数额型“多次盗窃”犯罪?具有充分可靠性的实证研究表明，“对于数额不足1000元的‘超市盗’案件，犯罪嫌疑人属初犯、认罪、退赔并取得被盗超市谅解的，大部分是作不起诉处理的；但有少数一些数额为900多元接近1000元的案件被告人即便是初犯、认罪并退赔，仍然进入了审理程序被定罪判刑；被定罪判刑处理的‘超市盗’案件大多盗窃数额在1000元以上，但也有一些被予以了不起诉处理，有些不起诉案件中涉案财物数额超过2000元”。对特定“超市盗”案件的行为人追究刑事责任的实际司法结果，也得到办案机关的确认。本文以为，对特定“超市盗”案件中的绝大多数行为人，仅应追究治安违法的行政责任，没有追究刑事责任的规范根据。简要理由为：

(1)绝大多数特定“超市盗”行为人的行为，不符合《刑法》第264条规定的“多次盗窃”的成立条件。《刑法》第264条规定的“多次盗窃”，立法原意十分明确，是指“盗窃犯罪具有常习性，且犯罪分子又具有一定的反侦查能力一经抓获，往往只能认定现场查获的数额，而对其以往数额的交代也难以查证。将多次盗窃规定为犯罪正是针对盗窃犯罪的这一特点”。由此足见，立法机关规定的“多次盗窃”的成立条件，除了行为特征(即司法解释规定的“二年内盗窃三次以上”)之外，还必须具备常习犯或惯犯的行为人特征，以及作案数额查证的特征。只有完整具备这三方面的特征，才符合以“多次盗窃”定罪的基本条件。行为人特征方面，“‘超市盗’案件的犯罪嫌疑人很多都有正当职业，本科学历占较大比例，多为初犯、偶犯，与‘以窃为生’的盗窃惯犯明显不同，主观恶性和社会危害性、人身危险性相对较小”；特定“超市盗”案件中“相当比例的行为人是因生活窘迫，其自助结账盗窃的数额都非常低，有些只有几十元，或者一两百元，且偷的又都是极低廉的生活必需品，比如蔬菜、主食、火腿肠等；还有不少行为人的受教育程度很高，盗窃的目的是排解生活和工作压力”；独立的研究者通过对法律文书的分析，也证实了特定“超市盗”案件的行为人，绝大多数属于初犯。所以，特定“超市盗”案件的绝大多数行为人，根本不符合成立“多次盗窃”的法定行为人特征。盗窃数额查证方面，基于“超市盗”案件发生的技术环境，所有案件的涉案数额都是可以准确查实的。所以，此类案件根本不符合“多次盗窃”的法定证据查证特征。如果在此条件下，对特定“超市盗”案件都认定为构成“多次盗窃”犯罪，显然不具备成立“多次盗窃”犯罪的全部法定条件。其实，相关司法案例，也确定了与立法原意完全一致的规则。如，朱某涉嫌盗窃不批捕复议复核案(检例第209号)的要旨为，“行为人虽然‘多次盗窃’，但根据行为的客观危害、情节与行为人的主观恶性等综合考量，不具有严重社会危害性，不应受刑罚处罚的，属于情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，人民检察院应当依法作出不批捕决定”。依据最高检察机关以案例形式明确的司法规则，“多次盗窃”犯罪的认定，必须兼顾行为特征和行为人特征进行综合判断。总之，按照立法原意和司法规则，不能仅因具有多次盗窃的事实而不顾其他构成条件是否齐备，就将多次盗窃的行为与“多次盗窃”的法定条件完全等同，进而将多次盗窃的违法行为认定为成立“多次盗窃”犯罪。

(2)《治安管理处罚法》第58条规定的盗窃行为，与《刑法》第264条规定的数额型盗窃犯罪和非数额型盗窃犯罪，具有基本的对接关系。理解这种具体的行政违法行为与刑事犯罪的对接关系，最关键的是，治安违法行为中的盗窃行为，包括“尚不够刑事处罚的”数额型盗窃和非数额型盗窃；而不能认为，盗窃违法行为仅与数额型盗窃犯罪具有对接关系，盗窃违法行为与非数额型盗窃犯罪没有对接关系，进而对非数额型盗窃行为一律认定为犯罪，追究所有非数额型盗窃行为人的刑事责任。进一步而言，非数额型盗窃中的多次盗窃、入户盗窃、扒窃“尚不够刑事处罚的”，应认定为盗窃违法行为；或者说，《治安管理处罚法》第58条规定的盗窃行为，不仅具有严格限制数额型盗窃违法行为入罪的功能，而且对多次盗窃、入户盗窃、扒窃等非数额型盗窃行为，也具有法定的严格限制入罪功能。对特定“超市盗”案件中的所有行为人一律追究刑事责任的实务做法，就是将《治安管理处罚法》第58条规定的盗窃行为仅限缩理解为数额型盗窃的结果。所以，准确把握治安违法行为成立条件与刑事犯罪成立条件的对接关系，是依法严格限制入罪的规范基础。

其次，在治安违法行为的规范体系中，根据对治安违法行为成立条件的修改补充，细化理解具体治安违法行为与刑事犯罪的对接关系和区分界限，以准确认定治安违法行为，实现严格限制入罪。以《治安管理处罚法》对盗窃、损毁公共设施行为的系列规定或规范体系为例。2025年《治安管理处罚法》第2节“妨害公共安全的行为和处罚”中，共计4个条文，规定了具有盗窃、损毁公共设施特征的6种违反治安管理行为(统称为“广义的盗窃、损毁公共设施行为”)，分别为第39条第1项规定的盗窃、损毁公共设施行为，第40条第1款规定的盗窃、损坏、擅自移动航空设施行为，第40条第3款规定的盗窃、损坏、擅自移动航空器之外的公共交通工具设施、设备行为，第41条第1项规定的盗窃、损毁、擅自移动铁路、城市轨道交通设施、设备、机车车辆配件、安全标志行为，第43条第2项规定的故意损毁、移动道路施工安全防护设施行为，第43条第3项规定的盗窃、损毁路面公共设施行为。以上6种治安违法行为，是仅与刑法规定的危害公共安全犯罪具有对接关系，还是根据不同案情分别与危害公共安全犯罪和侵犯财产权利犯罪具有对接关系?是严格限制入罪的执法司法判断必须准确解决的前提性问题。本文以为，以盗窃、损毁(损坏)为手段、以公共设施为加害对象的以上6种治安违法行为，同时与具体危害公共安全犯罪和盗窃罪、故意毁坏财物罪具有对接关系；对具体案件，如果仅以妨害公共安全行为定性，必然会不当挤压或者实质性放弃以侵犯财产权利行为定性的规范适用空间，使严格限制入罪的功能无法完整实现。简要理由为：

(1)加害对象的特征。理解此类治安违法行为加害对象的特征，最关键的是要充分注意，公共设施并不等于可能关涉公共安全的公共设施，或者说，公共设施是比可能直接影响公共安全的公共设施更广泛的规范用语。规制此类治安违法行为的具体法条之间，存在着一般法条与特别法条的关系，其中，第39条第1项是一般法条，第40条第1款和第3款的规定、第41条第1项的规定、第43条第2项和第3项是特别法条。一般法条规定的加害对象，例如，第39条第1项规定的电力设施中的电力线路设施，就包括架空电力线路的标志牌及其有关辅助设施，电力电缆线路的标石、水线标志牌及其有关辅助设施等[68]；特别法条规定的加害对象，例如，第40条第1款规定的航空设施中的航空器维修区设施，就包括机库、维修机坪、航空器及发动机修理车间、发动机试车台、外场工作间、航材仓库等设施。显然，不论是一般法条中的公共设施，还是特别法条中的公共设施，有相当比例与公共安全并没有实质性联系，只是财产权利的物质载体。

(2)行为手段的特征。简单讲，盗窃、毁坏并不是妨害公共安全的专门手段，即便是破坏性手段盗窃或者毁坏方法，只有作用于与公共安全有实质性关联的公共设施，才有可能具有妨害公共安全的属性，也即具有妨害公共安全属性的盗窃或毁坏手段，实际是由其所作用的公共设施的特性决定的。可见，盗窃或毁坏，是不同性质的治安违法行为“通用”的手段，既可以是妨害公共安全的手段，也可以是侵犯财产权利的手段。

(3)危害结果的特征。危险结果，是妨害公共安全违法行为的基本成立条件；无论是明确规定(显性规定)方式，还是暗含规定(隐性规定)方式，只要是妨害公共安全的治安违法行为，都以具有危险结果为基本成立条件。规制此类治安违法行为的立法规定中，第39条第1项的规定和第40条第3款的规定，属于显性规定；其他条款的规定，属于隐性规定。第39条第1项规定的盗窃、损毁公共设施行为，增加规定了“危及公共安全”作为危险结果条件，具体背景是，作为违法行为加害对象的公共设施范围较广，而且处罚相对较重；明确增加“危及公共安全”作为处罚条件，能够有效减少以妨害公共安全不当定性的案件数量。盗窃、损坏、擅自移动航空器之外的公共交通工具设施、设备行为，是第40条第3款新增设的治安违法行为，成立这种违法行为必须具备“干扰公共交通工具正常行驶的”危险结果条件；“干扰公共交通工具正常行驶”，是与“危及公共安全”含义完全等同的处罚条件。显然，对比这两种治安违法行为与其他4种治安违法行为的成立条件，如果认为只有明确规定“危及公共安全”和“干扰公共交通工具正常行驶”的，才具有危险结果条件的限制，而其他4种治安违法行为的成立，根本没有、也根本不受危险结果条件的限制，是不符合立法精神和司法定罪逻辑的。换言之，当一般条款(第39条第1项)规定的治安违法行为，必须以危险结果作为基本成立条件时，如果认为其他特别条款(如第43条第3项)规定的治安违法行为，可以不以危险结果作为基本成立条件，既不符合一般条款与特别条款之间的规范逻辑关系，也与妨害公共安全违法行为的实质属性不符，更有可能使这些特别条款的限制入罪功能减弱或失效。

(4)规范关系的特征。《治安管理处罚法》第58条规定的盗窃行为、第59条规定的故意损毁财物行为，均属于侵犯财产权利的治安违法行为，相应地，这两个法条属于一般法条；而规定广义的盗窃、损毁公共设施行为的法条，无疑属于特别法条。在《治安管理处罚法》中，规定盗窃行为和故意损毁财物行为的法条，是一般法条，而规定广义的盗窃、损毁公共设施行为的法条(或条款)，均为特别法条，也即规制侵犯财产权利行为的法条，与规制盗窃、损毁公共设施行为的法条，是一般法条与特别法条的关系。依法处理这一具体法条关系的关键，是对盗窃、损毁公共设施行为中的妨害公共安全行为与侵犯财产权利行为做出准确区分。进一步而言，盗窃、损毁公共设施行为，与刑法规定的具体刑事犯罪并不具有唯一的、排他的对接关系，而是因行为实际性质的不同，部分与具体的危害公共安全犯罪形成对接关系，部分与盗窃罪或故意损毁财物罪形成对接关系。此类特定治安违法行为分别与不同属性的具体刑事犯罪具有对接关系的现象，得到立法机关的充分肯定。例如，《治安管理处罚法》第39条“增加了危及公共安全的治安处罚条件，主要是考虑到上述公共设施范围十分广泛，并非所有盗窃、损毁的行为都要依照本条规定给予拘留，本条处罚较重，针对的是危及公共设施安全的盗窃、损毁，对于并不危及公共安全的盗窃、损毁行为，可以依照本法关于盗窃、故意毁坏财物的规定，以及其他有关法律法规的相应规定给予处罚”。再如，盗窃、损坏航空器之外的公共交通工具设施、设备行为，只有符合“干扰公共交通工具正常行驶的”条件，才能依据《治安管理处罚法》第40条第3款处罚；盗窃、损坏此类公共交通工具设施、设备，但没有“干扰公共交通工具正常行驶的”危险结果的，可以按照盗窃行为、故意损毁财物行为给予治安处罚。总之，广义的盗窃、损毁公共设施行为中，行为具备“危及公共安全”危险结果条件的，应当以妨害公共安全行为论处；行为没有“危及公共安全”的危险结果的，可以以侵犯财产权利行为论处。只有这样，才能充分发挥不同治安管理处罚规范的限制入罪功能。