一直以来，融资借贷领域存在借款人和贷款工作人员内外勾结作案的问题。这类案件有三个特征：（1）贷款工作人员违法利用了职权；（2）借款人违法取得了贷款；（3）贷款工作人员与借款人存在意思串通。在违法发放贷款案件中，借款人是否必然受到刑法惩罚涉及对向犯中必要参与行为的处罚问题。在《刑法修正案（十一）》对骗取贷款罪删除“其他严重情节”要素后，对于内外勾结骗取贷款“数额巨大”情形如何处理，借款人在何种场合构成违法发放贷款罪共犯，以何种路径予以处罚，这涉及刑法在金融领域的介入限度的根本问题，有必要展开深入探讨。

一、内外勾结骗取贷款“数额巨大”情形构成骗取贷款罪之证否

我国反骗贷罪名体系经历了从无到有的持续改进过程。2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》删除了《刑法》第175条之一“其他严重情节”要件，将骗取贷款罪的基本犯由结果犯和情节犯修改为单一的结果犯，对未造成重大损失的骗取贷款行为，不再作为犯罪处理。单一罪刑模式限制刑法介入经济生活的范围，是增强民营企业保护的刑事政策之体现。全国人大常委会法制工作委员会在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》中提到，为了加强企业产权刑法保护，修改骗取贷款、票据承兑、金融票证罪入罪门槛规定，对由于“融资门槛高”“融资难”等原因，民营企业因生产经营需要，在融资过程中虽然有一些违规行为，但并没有诈骗目的，最后未给银行造成重大损失的，一般不作为犯罪处理。基于此，借款人骗取贷款“数额巨大”但未造成“重大损失”的情形，根据现行《刑法》规定不认为构成骗取贷款罪。

关于骗取贷款罪保护法益的定性存在所有权说、ink-id="link-1769777838579-0.4931598040128162">信贷资金安全说、金融管理秩序说等不同学说之争。所有权说认为本罪在于保护金融机构的资金所有权；周光权、孙国祥教授等支持金融安全说，认为骗取贷款罪意在规制侵害银行资金安全的风险行为；张明楷教授根据1996年《贷款通则》的规定，提出本罪保护的是贷款秩序，具体包括信贷资产所有权、信贷资产安全以及贷款使用的整体效益；还有学者认为，借贷人以欺骗方法获得信贷资金，使得符合资质的人没能获得或者少获得了信贷资金，导致信贷资金无法充分发挥助力国民经济的服务作用，因此，骗取贷款罪侵犯的法益是秩序法益，具体是指金融管理秩序中的贷款发放秩序。现有学说依照对秩序这一抽象法益的体现程度可分为（见图1）：

上述学说存在的问题是：首先，所有权说认为骗取贷款罪与贷款诈骗罪一样均侧重保护金融机构的财产权益，但本罪并未规定在“金融诈骗罪”一节，行为人主观上也没有非法占有目的，故所有权说无法体现骗取贷款罪的犯罪本质，目前已被抛弃。其次，金融管理秩序是《刑法》分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”侵害的共同法益，是一个集合概念，不具有特定性与具体性，不能据此将本节所有罪名保护的法益皆抽象为金融管理秩序，否则不仅无益于司法实践，更会模糊立法目的。而且，以上两种学说对于法益的抽象性体现都较为极端，为单一法益说，为本文所不取。而信贷资金安全说、整体效益说、贷款发放秩序说实质上都是财产权益与秩序的复合法益说，均能体现超个人法益与个人法益的双层法益构造。其中，信贷资金安全无疑是金融管理秩序的重要一环，但信贷资金安全说事实上更强调对金融机构信贷资金的财产权益保护；贷款发放秩序说亦未否认信贷资金安全是本罪保护的法益之一，但认为主要保护法益仍需侧重对稳定金融秩序的关照。而整体效益说实质上是对前述两种观点的中和，侧重性与指导性意义略显不足。

骗取贷款罪的设立宗旨是避免骗贷行为引起金融资产无法收回，而《刑法修正案（十一）》删除“其他严重情节”要件，使得仅具有危险而未现实化为危害结果的骗取贷款行为不受本罪处罚，亦进一步揭示了本罪在现行的立法语境下保护的实质法益更侧重金融机构的资金安全。结合激励民营经济发展的大背景，笔者认为，骗取贷款罪的法益应采信贷资金安全说，仅当金融机构资金安全的风险现实化时才成立本罪。

在此意义上，骗取贷款罪不是行为犯而是结果犯，危害结果是因骗贷行为而给贷款人造成重大损失，这是本罪的质的构成要件。有观点认为，“造成重大损失”属于客观处罚条件，即“基于一定政策规定，在犯罪成立后附加承担刑事责任的条件，以犯罪成立为前提，而不能将其还原为犯罪成立条件”。依照该观点，“造成重大损失”仅具有限制处罚的功能，即便未“造成重大损失”，只要通过欺骗手段对贷款资金安全产生了危险，便已然构成犯罪。在这种解释路径下，骗取贷款数额巨大且未足额担保的情形仍然可能成立骗取贷款罪，只是不具有需罚性。因此，无论是根据违法共犯论抑或ink-id="link-1769777838688-0.43830574296526215">因果共犯论，内外勾结骗取贷款“数额巨大”情形下贷款工作人员与借款人都可能构成骗取贷款罪的共犯，而当骗取的数额达到“特别巨大”或具有其他特别严重情节时，便满足本罪法定刑升格条件，即满足加重的客观处罚条件，因而能依据骗取贷款罪的共犯论处。但此种解释路径使得本罪的基本刑与加重刑界限模糊化，显然不妥。本文认为，“造成重大损失”应当属于本罪的量的构成要件，或者说是构成要件要素，只有当骗取贷款行为造成的信贷资金安全风险现实化至“给银行或者其他金融机构造成重大损失”的危害结果，才能满足本罪的构成要件而成立骗取贷款罪。在骗取贷款数额巨大的情形下，无论是否足额担保，只要尚未造成重大损失，都不能认定为信贷资金安全风险的现实化结果。因此，内外勾结骗取贷款“数额巨大”的情形难以构成骗取贷款罪的基本犯。

骗取贷款“数额特别巨大”应当属于法定刑升格条件中“其他特别严重情节”的情形之一，但其无法直接反映信贷资金安全被侵害的程度，本文认为该情节是表面的不法加重要素；同时，该情节也并未使行为类型发生变化而导致违法性增加，因此无论是依照违法性标准还是定型性标准，都应当认为骗取贷款“数额特别巨大”的严重情节属于加重的量刑情节，而非加重构成要件，故无须考虑基于该加重情节构成共犯的情形。同时，目前学界通说认为“其他特别严重情节”以具备普通犯构成要件为前提，即以“造成重大损失”结果为前提，若未造成重大损失结果，即使有其他特别严重情节也不能以本罪论处。因此，即便贷款工作人员与借款人内外勾结骗取贷款数额达到“特别巨大”的加重情节，也难以根据骗取贷款罪的共犯论处。

二、内外勾结骗取贷款“数额巨大”构成违法发放贷款罪共犯的理论根据评析

对向犯，是指二人以上的行为相互依存，并且相互以对方的行为为要件的犯罪。根据对向犯的可罚性是同时及于双方还是仅限于其中一方的特点，可将对向犯区分为两种规范类型：一是纯正的对向犯，是指双方均具有可罚性并成立犯罪（既可能是同种罪名，也可能是不同罪名）的对向犯；二是片面的对向犯（非纯正的对向犯），是指双方中仅有其中一方具有可罚性并且成立犯罪，但是另一方不具有可罚性，从而不成立犯罪的情形。违法发放贷款罪与骗取贷款罪则是较为复杂的对向犯，既存在只处罚贷款工作人员或者借款人一方的情形，也存在双方同时构成各自的犯罪的情形。

虽然骗取贷款罪删除了“其他严重情节”，但是违法发放贷款罪仍然保留“数额巨大”与“造成重大损失”的构成要件要素。对于内外勾结骗取贷款“数额巨大”的行为，如前述难以认定为骗取贷款罪，那么，当贷款工作人员的行为构成违法发放贷款罪，获得贷款的行为人的行为不成立骗取贷款罪时，能否根据刑法总则关于任意共犯的规定，将申请贷款人作为违法发放贷款罪的教唆犯、帮助犯或者共同正犯进行处罚?对此，需要在厘清违法发放贷款罪的保护法益与成立要件的基础上，对于对向犯必要参与行为的处罚根据展开探讨。

（一）违法发放贷款罪法益及相关构成要件要素之厘清

对于违法发放贷款罪的保护法益，学界长期以来存在分歧，既有的法益观点可以分为单一法益论与复合法益论。单一法益论包括国家的金融管理秩序说、贷款管理制度说或贷款管理秩序说。复合法益论内部也存在不同的观点：第一种观点认为本罪保护的是贷款管理制度和金融机构由贷款产生的合法权益；第二种观点将本罪法益界定为放贷制度，实质内容是金融机构的财产权和其他借款人平等获得贷款的机会利益；第三种观点认为本罪保护多重法益，包括国家的贷款管理制度、国家的贷款使用权、金融机构的财产权益和金融机构的信誉。

关于法益的分类，德国刑法学形成了法益一元论和二元论之争。二元论代表如克劳斯·梯德曼（Klaus Tiedemann）认为个人法益与超个人法益为质量不同的两个种类，经济刑法体系或者其他刑法体系，可以独立于个人法益所形成的刑法体系，因此，可以将经济法益（超个人法益）予以抽象化，并且将经济秩序的维护与保护列为刑法的另一“自我目的”。一元论的代表如米歇尔·马克斯（Michael Marx）认为，超个人法益其实是个人法益的衍生，其本质也是个人法益，只具有“传导出来的机能”。由于违法发放贷款罪涉及“整体有序的贷款发放秩序的维护”与“特定个人通过破坏秩序为自己或他人牟取贷款利益”之间的利益冲突，本文认为在此情境下采用法益二元论更为妥当。前述单一法益论中的金融管理秩序与贷款管理制度实际上都属于超个人法益，均存在过于抽象宽泛的问题。其中，金融管理秩序说无法将本罪与破坏金融管理秩序一节的其他罪名相区分，而贷款管理制度或贷款管理秩序说虽然相较“金融秩序”将范围限缩至“贷款秩序”，但仍较宽泛，无法与骗取贷款罪、贷款诈骗罪等的保护法益相区分。复合法益论中，几种不同观点的差别之处在于，将法益还原至个人的具象程度不同，最为核心的分歧在于是否应当只关注金融机构的财产权益，抑或仍需由金融机构的财产安全进一步延伸至存款人的合法利益，同时由贷款发放秩序的维护延伸至其他借款人的公平贷款机会利益。本文认为，根据法益的具体程度，可以将现有观点中的法益内容分为抽象法益、中间层法益、个人法益。其中，个人法益除了存款人的合法财产利益，还可以包含借款人取得贷款后由此产生的合法财产权益，此可视为其他借款人的平等机会利益背后的本质利益（详见图2）。

换言之，在采用法益二元论的基础上，关于本罪法益的争议点实际在于个人法益应还原至何种程度。有观点认为，个人法益的还原应该考虑大多数个体的权益，而不是局限于保护某一类机构、法人或集体的法益。实际上，对地存款人的合法财产利益，是依附于金融机构的财产进行间接保护的，将其作为单独的法益内容必要性不大；同时，由于获批贷款以及由此产生财产利益仍存在盖然性，其他借款人取得贷款后产生的合法财产权益的内容尚未被现有观点吸纳，同样为本文所不取。因此，本文持双层法益的观点，认为违法发放贷款罪的阻挡层法益为贷款发放管理秩序，背后层法益为金融机构的财产权益与其他借款人平等取得贷款的机会利益。

不同于骗取贷款罪仅保留“造成重大损失”的构成要件要素，违法发放贷款罪仍保留了“数额巨大”的构成要件要素，属于危险犯与实害犯的复合犯，表明本罪对于信贷资金安全的法益侵害现实化程度要求较前者更低。贷款工作人员违反国家规定发放贷款“数额巨大”但尚未“造成重大损失”，即违反贷款发放管理秩序，便认为其有损害信贷资金安全的可能性，给金融机构的财产权益造成威胁，并损害了其他借款人平等取得贷款的机会利益。

构成违法发放贷款罪还有违反国家规定的要求。虽然可以援引规章证立前置违法，但只能援引法律、行政法规，以及部门规章关于放贷制度的规定，银行内部信贷管理规程仅可以作为认定发放贷款行为违法的“参考”。“违反国家规定”体现的违法性内涵是行为人违反国家对贷款工作人员实施的特别管控。贷款工作人员违反特别管控的，属于对国家意志的违反，而不是对任何个体意志的违反，正因如此，即使贷款工作人员违法放贷行为没有违反所在金融机构的意志，也不能免予违法评价。换言之，违法放贷行为即使得到了金融机构（决策层）的承诺，也不能阻却违法。原因在于，金融机构可以承诺对本单位财产权的侵犯，但无法承诺金融机构财产安全危险所导致的对存款人合法财产利益的威胁，亦无法承诺对其他借款人机会利益的侵害。

违法发放贷款罪的身份要素也存在分歧，即不具有最终贷款审批决策权的贷款调查评估人员和贷款审查人员能否构成本罪?有学者认为，银行等金融机构的工作人员是金融机构的活动与意志的反映载体，贷款工作人员业务活动的后果都应当归属于金融机构，故即便金融机构发放贷款的审批环节繁杂，也不能将最终审批人与其他贷款工作人员截然分开。这一观点在实务中较为普遍。同时，也有学者认为，最终审批人有对贷款风险评估控制、对贷款材料实质核查的义务，只要其不批准，款项就不可能被贷出去，因此本罪的行为主体限为具有决策权的最终审批人，而不包括其他贷款工作人员。其核心理由是避免违法发放贷款罪与挪用资金罪处罚的不协调，同时其他贷款工作人员的违规行为表现为通过决定权人的审批行为间接引起法益侵害后果，更符合共犯行为的特征。实质上，贷款调查评估人员与贷款审查人员完全有可能成立间接正犯，即通过欺骗手段利用最终审批人作出发放贷款的决定。在最终审批人难以识别贷款调查人员或贷款审查人员的欺骗手段具有社会相当性时，该前置程序贷款工作人员对于危害结果的原因力更强，其作为本罪主体并无不妥之处；当最终审批人受骗而予以发放贷款并不具备社会相当性，此时前置程序的贷款工作人员与最终审批人都应当承担相应的法律责任，最终审批人的失职无法阻却前置程序贷款工作人员的违法性，但在量刑时可根据贷款工作人员原因力的减弱而酌定从宽，并不会出现与挪用资金罪处罚的不协调状况；当最终审批人知情而允许贷款工作人员的违法行为并同意放贷，则基于重要作用说，可以认为二者构成共同正犯。因此，本文认为，除了最终审批人，贷款调查评估人员与贷款审查人员也能够成为本罪的行为主体。

综上，内外勾结骗取贷款“数额巨大”的情形中，与借款人串通共谋的既可以是最终审批人，也可以是前置程序中的其他贷款工作人员；只要该贷款工作人员违反了有关贷款发放规定的法律、行政法规，违规发放贷款“数额巨大”，无论最终审批人是否知情，都可成立本罪。因此，内外勾结骗取贷款“数额巨大”的情形中，借款人虽无法构成骗取贷款罪，但由于贷款工作人员能构成违法发放贷款罪，借款人仍可能因总则中的共犯理论被认定为本罪。

（二）对向犯必要参与行为的处罚根据及其评析

对于前述问题，理论上主要存在立法者意思说、实质说、并用说、可罚的规范目的说等不同学说（见表1）。

立法者意思说认为立法者在立法之初便已然定型性地预想到具有对向犯性质的一对行为的存在，既然立法者仅规定处罚其中一个行为，则表明其没有处罚对向性的参与行为之意愿。只有当参与行为超出定型性、通常性的范畴，才认为处罚该行为不违背立法者意思，而得以通过共犯论处。该说为日本学者团藤重光所主张，我国孙国祥教授也持此观点。

实质说认为应当个别地、实质地说明片面对向犯的必要参与行为的可罚性，即根据是否缺乏违法性与有责性进行实质判断。易言之，当刑法规定本身目的意在保护必要参与的被害人，则该必要参与人的参与行为由于缺乏不法而不可罚；同时，当必要参与人缺乏期待可能性时，因缺乏责任不可罚。该说由日本学者平野龙一最先主张，后我国不少学者也支持该观点。

并用说为日本学者西田典之首倡，我国的张明楷、钱叶六教授等亦持该观点。该说主张立法者意思说与实质说并用，“实质说”固然能为犯罪实体性判断提供实质且基本正确的方向，但依据该说认为不具备违法性与有责性的行为在事实上仍可能构成犯罪。况且，就狭义的共犯行为而言，尽管从违法与责任两个方面看均应处罚，但仍将其排除在处罚范围之外，也是完全有可能的。可见，即使采取“实质说”，也必须维持“立法者意思说”这一意义上的必要共犯概念。这样既可能以立法者意思说限制实质说的处罚结论，也可能以实质说限制立法者意思说的处罚结论。

可罚的规范目的说认为判断是否处罚片面对向犯的一方的参与行为，需要基于犯罪论上的实质理由与处罚必要性意义上的政策判断。易言之，该说认为判断是否处罚必要参与行为的标准并非违法性与有责性的全有或全无，而是违法与有责是否达到可罚的程度，即尚需考虑刑事政策与立法技术上的理由。该说为日本学者山中敬一、前田雅英，以及我国的田坤、何庆仁教授等所主张。

立法者意思说的核心问题在于“定型性、通常性”或者“最小限度地参与”（德国学者与判例的表述）的基准仍较模糊，无法为片面对向犯的处罚界限与范围提供明确指引；同时，未规定对必要参与行为的处罚，表明立法者基于定型性考虑而认为不需要处罚的观点仅为一种主观推测，“也有可能理解为，立法者正是因为考虑到这完全能够作为共犯处罚，才没有加以规定。”因此，立法者意思说的逻辑起点与判断基准存在可疑之处。实质说的问题在于，当行为的违法性与有责性无法完全被排除，但程度又较弱时，依据此说都具有处罚必要性，这易于扩大刑法解释，可能弱化罪刑法定原则的要求，亦不符合刑事立法的经济性原则。可罚的规范目的说，受到的主要批判为：“刑事政策的可罚性评价的判断”标准过于模糊，难以明确直观地指引片面对向犯必要参与行为的可罚性判断。但该说提出的“可罚的不法”确实为弥补实质说的不足之处提供了可行性思路。

四种学说虽然在立场和关注点上有所不同，但都以解决违法性与有责性的认定为核心目的。立法者意思说与实质说分别代表了形式正义与实质正义的基本立场，二者实际上是对刑法理论中“规范性”与“实质性”问题的不同回应，这也是几种学说最为根本的争议点。并用说则在二者之间进行协调，试图弥补其各自不足，构建更为灵活又不失正义的理论依据。可罚的规范目的说进一步强调刑法的功能性，以刑事政策为出发点，对实质说进行补充与修正。并用说与可罚的规范目的说均着眼于实践层面，注重立法对具体案件的动态适用，尤其是其在司法实践中的灵活性和调整能力。实际上，符合立法者意思说中的“定型性、通常性”而未规定处罚的行为，一般违法性与有责性程度较低，可罚性较弱。从这个意义上来说，该说确实为符合实质说的“违法性与有责性”、但可罚程度较低的行为提供了兼顾刑事经济性与形式正义的判断思路；而违法性与有责性程度较高的对象参与行为，往往超出立法者的“定型性、通常性”考量，具有较强的可罚性与处罚必要性，对于该类行为，则有通过共犯理论定罪处罚以防止其逃逸刑事制裁之必要。同时，可罚的规范目的说与立法者意思说亦存在交叉关联之处，立法者意思说在实质层面也包含了刑事政策之精神与规范目的之考量，只是由于其成文法的滞后性，体现出更多的静态解释与形式主义特征，更趋向于通过对罪刑法定的遵守来维护法的稳定性；而可罚的规范目的说则偏向动态解释与功能主义，关注法律适用的现实需求与社会效果。但是稳定的成文法往往反映了刑事政策在相应历史阶段的综合成果，二者存在稳定与变动的动态互动，因此立法者意思说与可罚的规范目的说并非完全对立的关系（见图3）。因此，在本文看来，这四种学说不是非此即彼的关系，它们更像工具箱中的不同工具，以解决复杂的司法实践问题为任务，以违法性与有责性的考察为核心，以判断具体行为的可罚性与处罚必要性为最终目的，以遵循罪刑法定原则为基本限制，故可以根据具体情境和案件需求对四种学说进行互补和协同应用。

（三）内外勾结骗取贷款“数额巨大”情形的共犯处罚根据分析

内外勾结是指贷款工作人员与借款人都明知取得该贷款不符合国家规定，基于意思串通仍然为之。借款人发挥的作用可能包括：教唆贷款工作人员对于贷款申请违法调查评估、审查或者审批；为违法发放贷款的行为提供帮助；与贷款工作人员共同策划与制造虚假申报材料等。贷款的实际归属对象可能有几种不同的类型：贷款实际归属于贷款工作人员；贷款实际归属于借款人；贷款实际归属于第三人；贷款实际为贷款工作人员与借款人共同利益等。

现有刑法规定对违法发放贷款的对向性必要参与行为（借款行为）通过骗取贷款罪、贷款诈骗罪作正犯处罚，依据立法者意思说，以欺骗手段骗取贷款造成金融机构重大损失，或者以非法占有目的骗取贷款数额较大的行为，显然在手段、目的与结果上超出立法者对于违法发放贷款情形中贷款行为的定型性、通常性的理解。对于通过欺骗手段骗取贷款“数额巨大”的行为，在《刑法修正案（十一）》修改之前仍需以骗取贷款罪论处，但是超过定型性、通常性的行为，在提倡民营企业经济保护的刑事政策与刑法修正的背景下，应当认为该行为不具有可罚性。以上情形中，贷款行为都没有超出其借款人角色范围和自身利益目的，因此，可以认为，在与违法发放贷款相对应的借款行为中，倘若借款人不具有非法占有目的、贷款归属与自身利益相关，未通过欺骗手段获取贷款并造成金融机构重大损失，且在贷款过程中未做超出借款人角色的行为，则认为其贷款行为具有定型性与通常性。换言之，借款人带着借用贷款的动机，未与贷款工作人员串通而独立履行借款人的义务，只要没有造成金融机构的实际损失，即便其具有冒用身份、伪造材料等行为，也应当认为未超过立法者意思说中的定型性、通常性，或者说该类行为的实质违法性尚未达到可罚的程度。但是，当借款人超出借款人角色，在贷款过程中与贷款工作人员具有意思串通及勾结行为时，则应认为该贷款行为超出立法者考虑到的定型性、通常性范围，对于贷款实际并非归属借款人的情形，超出定型性、通常性的程度更高。

因此，对内外勾结骗取贷款“数额巨大”的情形以违法发放贷款罪的共犯论处，并不违反罪刑法定原则；然而，对于具体情形，仍应当根据借款人发挥的不同作用、贷款实际归属等作违法性与有责性的实质判断，并结合刑事政策与规范目的综合考量。

在依据实质说作违法性判断时，张明楷教授提出基于侵害法益类型的判断方法，即当必要参与行为侵害了参与者本人的法益时，该行为当然不成立共犯，但是，在必要参与行为侵害的是公共法益、复杂法益或者选择性法益时，需要依照共犯的处罚根据判断其是否成立共犯。这实际上是对实质说中的实质根据之一“处罚规定是否以保护实施参与行为的被害人为目的”的实质考察。在内外勾结骗取贷款“数额巨大”情形中，借款人与贷款工作人员串通勾结违法发放贷款，侵犯的是贷款发放管理秩序、金融机构的财产权益与其他借款人平等取得贷款的机会利益，属于侵犯复数法益的情形。对于此类情形，根据因果共犯论，只有当共同犯罪行为侵害的法益是所有参与人共同关注和保护的法益时，参与人才会被视为共犯。如果某个参与人所参与的行为仅仅是对某一特定法益的侵害，而非其他参与人所关心的法益，就不构成共犯。在内外勾结骗取贷款“数额巨大”情形中，借款人对于违法发放贷款罪侵犯的双层法益同样具有保护义务，因此，应当认为其与贷款工作人员串通勾结违法发放贷款行为具有违法性，符合被视为共犯的实质违法性要求。

对于实质说中的实质根据之二“期待可能性”的判断标准，学界存在行为人标准说、平均人标准说、法规范标准说（国家标准说），但三者并非实质对立。山口厚教授提出，应从法益保护的角度出发，根据行为人当时的身体、心理状况以及附随情况，通过与具有相似特征的其他多数人进行比较，判断是否能够合理期待行为人在当时的条件下，凭借其能力避免实施违法行为。在内外勾结骗取贷款“数额巨大”情形中，借款人的贷款类型可能是消费贷款或经营贷款，可能是个人贷款或企业贷款，可能急需资金周转，也可能为了长远发展，但无论基于何种情形需要资金，均对其有不破坏贷款发放管理秩序、金融机构财产权益以及其他借款人平等取得贷款的机会利益的适法期待可能性。因此，应当认为对借款人具有不与贷款工作人员串通勾结违法发放贷款的期待可能性，当其行使该符合构成要件的行为时，则具有有责性。

此外，对内外勾结骗取贷款“数额巨大”的具体情形是否以违法发放贷款罪的共犯论处，还应当考虑《刑法修正案（十一）》对骗取贷款罪的修改以及近年国家政策对民营经济的平等保护趋势，基于对规范目的与刑事政策的解读与运用，对具有实质违法性与有责性、同时符合定型性与通常性的内外勾结骗取贷款“数额巨大”具体情形，作出不同程度的限制。例如，当借款人勾结贷款是为了企业的周转或发展，基于民营企业产权保护的刑事政策与经营性贷款的还款能力及可能性较强的考虑，其可罚性程度相较于为了个人消费而勾结贷款的情形而言较低。

（四）内外勾结骗取贷款“数额巨大”情形的共犯与身份问题

因违法发放贷款罪系身份犯，在讨论借款人是否能构成本罪共犯之前，理论上尚需明确无构成身份者与有构成身份者共同实施真正身份犯时，能否构成真正身份犯的共同犯罪。有观点认为有身份者与无身份者不构成共犯，“在特殊主体为基础的共同犯罪中，缺少特殊主体的身份条件也可以构成只有特殊主体才能构成的犯罪，那么意味着这种特殊主体的身份条件已变得毫无意义”。但主流观点认为，刑法分则所规定的特殊身份犯仅就正犯而言，对于共同正犯、教唆犯及帮助犯，都不需要特殊身份，“如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪时，一概不成立共同犯罪（除有明文规定的贪污罪之外），刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用”。

至于对无身份者如何定罪，理论界存在主犯决定说、身份犯说、身份实行犯决定说、分别定罪说、区别对待说等几种不同的学说。主犯决定说认为应当根据主犯所构成之罪定罪；身份犯说认为应以身份犯所确定的罪名对各共同犯罪人定罪处罚；身份实行犯决定说认为应当依据有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪；分别定罪说认为应对无身份者以无身份之罪定罪，对有身份者以有身份之罪定罪；区别对待说认为，原则上应当依照有身份的实行行为的犯罪性质定罪，但如果无身份者并未利用有身份者的职务便利实施犯罪，那么应当对无身份者与有身份者分别定罪。其中，主犯说面临的直接疑问是，当主犯不止一个人，且既有有身份者，又有无身份者时，以谁为准难以确定；同时，当无身份者为主犯而有身份者为从犯时，真正身份犯的构成要件要素之独立性与定罪作用难以在共同犯罪的定性结果中体现。身份犯说难以回应当共同犯罪中有两个以上特殊主体身份的情形如何定罪的问题。身份实行犯决定说的问题在于并未考虑到无身份者未必利用身份便利实施犯罪的情形，可能导致无身份者定罪过重。分别定罪说最大的不足之处在于，过于强调不同共同犯罪人之间的独立性，而忽视了共同犯罪的整体性，忽略了无身份者对有身份者身份的利用关系，人为割裂了无身份者与有身份者之间的主客观联系。

因此，本文倾向于选择作为折中产物的区别对待说，当有身份者为正犯，无身份者对正犯起到教唆、帮助作用，且并未构成其他犯罪时，原则上需要按照身份犯触犯的罪名定罪量刑；只有当无身份者没有利用有身份者的身份便利，且构成其他罪名时，才对其依照无身份者构成的罪名处罚。申言之，在内外勾结骗取贷款“数额巨大”的情形中，由于如前文所述，借款人难以构成骗取贷款罪，同时借款人取得贷款必然需要利用贷款工作人员的职务行为，因此应当依据具有特殊身份的贷款工作人员所构成的违法发放贷款罪的共犯定罪处罚。

三、内外勾结骗取贷款“数额巨大”情形中借款人的共犯类型探讨

内外勾结骗取贷款“数额巨大”情形中，由于符合对向犯必要参与行为的处罚根据，基于无身份犯得以与有身份犯构成共犯、并按照身份犯触犯的罪名定罪量刑理论前提，借款人具有构成违法发放贷款罪共犯的可能性。但根据贷款的不同实际归属以及借款人在贷款活动中所起到的不同作用，内外勾结骗取贷款“数额巨大”情形又可以分成不同的类型，对应的借款人行为的可罚性与处罚必要性程度，以及构成的共犯类别与处罚模式需要具体分析。

（一）既有理论观点

对于内外勾结骗取贷款情形中的借款人行为，日本采用共同正犯中心说的处罚模式。为了确保刑罚的公正性，日本司法实务中，一般仅审查借款人是否构成共同正犯，而不考虑成立教唆犯或帮助犯。一方面，《日本刑法》第61条规定教唆者按正犯处罚。在信贷融资中，借款人请求或劝说贷款人员发放贷款的行为较为普遍，但这些行为本身并不必然具有违法性。如果轻易认定为教唆犯，可能会过度扩大处罚范围。另一方面，对于帮助犯的排除是基于其构成要件的不确定性。凡对违法行为的实现具有因果性的行为，都可能被认定为帮助犯。而借款人单纯申请贷款的行为，虽然可能与贷款人员违法放贷的决定具有因果关系，但不能因此贸然认定其构成帮助犯。然而，有学者认为，日本对共同正犯的“积极的参与行为”标准作了缓和处理，实质上亦吸纳了在概念上本身构成帮助犯的行为。对此，黄小飞博士提倡采取帮助犯中心说的处罚模式，认为应当考虑“谁最终取得贷款”“贷款人员的职权大小”“借款人的欺诈手段是否使得其他工作人员陷入错误”等因素，对借款人尽量按照帮助犯处理。根据桥爪隆教授的观点，只有同时具备因果贡献度与共犯人间的一体性的特别情形，才按共同正犯处理。然而，既有观点对于内外勾结骗取贷款情形中借款人成立教唆犯、帮助犯以及共同正犯的具体主客观要素差异以及划分标准的具体程度并未作出明确细化的分析，也未对所提出的考量因素之间的关系与本质功能作出说明，导致在具体案件适用时标准界分可能仍显宽泛模糊。

成立共同正犯，要求客观上有共同实施行为的事实，主观上有共同的行为意思。根据重要作用说，共同正犯的处罚根据在于，其对结果的发生作出了重要贡献，故要对全部结果承担正犯的责任。这与克劳斯·罗克辛的犯罪事实支配理论中的功能性支配说实质上具有一致性，均强调行为人不可或缺的因果贡献。成立教唆犯要求行为人故意唆使并引起他人实施符合构成要件的正犯或者共同正犯行为；成立帮助犯则要求帮助行为与正犯结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性。根据因果共犯论，狭义共犯的处罚根据在于，共犯通过对正犯或者共同正犯的行为介入，对法益造成间接的侵害，对于正犯造成法益侵害起到诱使、促进的作用。因此，无论是共同正犯，抑或狭义共犯，实质上都强调行为人对于法益侵害结果的因果贡献度。

在内外勾结骗取贷款“数额巨大”情形中，日本学者长井园、伊东研祐等指出，借款人没有实施欺诈、胁迫等强制性行为使得贷款工作人员丧失自主性，则贷款工作人员发放贷款导致金融机构遭受财产损失的，属于“基于同意的自损行为”，应由贷款工作人员“自我答责”而排除借款人的结果归属。该观点辩证地考虑到了贷款工作人员与借款人在勾结骗贷情形中可能受到相互影响而使得自由意志贯彻程度呈现此消彼长的状态，基于“道义责任论”，贷款工作人员是否丧失自主性成为评价借款人是否应当对勾结骗贷的结果负责的判断基准，具有一定的借鉴意义。不足之处在于，该观点只考虑到做决策时自主性的全有或全无两种状态，而没有考虑到自主性尚未完全丧失情形下自主性受损程度大小的问题；同时，未将自主性与危险现实化过程中行为的作用大小结合起来讨论，直接通过主观判断切断借款人的结果归属，有失妥当。

（二）共同犯罪因果贡献度判断框架

如前所述，基于共犯之间的相互作用，在内外勾结骗取贷款“数额巨大”情形中，借款人与贷款工作人员的自主性与对于法益侵害结果的作用大小是相对的，故在评价借款人对于法益侵害结果的重要性或者因果贡献度时，可以同时考虑借款人与贷款工作人员的犯意贡献度与危险现实化贡献度。在二者此消彼长的关系中，判断借款人的相对因果贡献度。

1.犯意贡献度的判断

具体而言，犯意贡献度实质上可以反映为贷款工作人员或者借款人的自主性程度，即行为人对于勾结骗取贷款“数额巨大”行为的主观积极性，而这种积极性包括自利性程度与受制约性程度两个主要因素。

（1）自利性程度要素的判断。自利性程度会受到贷款款项归属、隐形利益归属（如人情）等因素的影响。其一，贷款款项实际归属可以分为借款人所有、贷款工作人员与借款人共同所有、贷款工作人员所有等情形。若贷款实际归属借款人所有，借款人的自主性通常较强，而贷款工作人员的自主性则通常较弱；反之，若贷款实际归属贷款工作人员所有，借款人的自主性相对较弱，贷款工作人员的自主性则通常较强；当款项实际为二者共同所有，则二者的自主性通常均较强。其二，隐形利益归属包括获得人情、明确承诺的资源置换等情形，当行为人勾结骗取贷款能够获得隐形利益，其行为积极性会增加，自主性亦增强。

（2）受制约性要素的判断。受制约性主要指是否基于职务中的上下级关系使自由意志受到隐形限制，或者行为人在犯罪前或者犯罪中拒绝对方的要求有明显障碍，进而使得行为人对其行为的“控制能力”折损。

概言之，犯意贡献度高低与行为人的自主性程度呈正相关；而自主性程度高低与贷款款项实际归属和隐形利益归属所伴随的自利性总和大小呈正相关，与行为人意志的受制约性呈负相关。

2.危险现实化贡献度的判断

危险现实化贡献度主要指在内外勾结骗取贷款过程中，贷款工作人员与借款人在客观上对于成功骗取贷款“数额巨大”这一结果的影响力。既包括贷款工作人员对于贷款最终审批权的影响力大小，如贷款工作人员职务的决策权大小、其他影响审批权行为的有效性程度等，也包括借款人为取得贷款所做的掩盖事实行为的作用力大小，例如借款人的欺诈手段使一般贷款工作人员陷入认识错误的可能性大小等因素。

一方面，对于贷款工作人员，贷款调查评估人员、贷款审查人员和最终审批人在信贷流程中的职责定位、工作内容、关注重点及对决策权的影响力各有侧重。调查评估人员主要负责收集借款人信息、撰写调查报告，关注借款人实际情况和初步风险评估，其影响力主要体现在提供决策基础，但间接且有限；贷款审查人员则承担审核报告、评估风险和合规性的职责，关注调查内容的真实性和风险的可控性，其专业判断对最终审批具有更直接的关键影响；最终审批人负责综合各方意见，作出贷款最终决定，关注全局风险与银行战略的一致性，其影响力具有决定性和终极性，并对审批结果承担全部责任。随着角色变化，三者对贷款决策权的影响力逐步增强，从间接支持转变为直接支持与最终裁量，那么贷款工作人员在贷款发放中起到的危险现实化贡献度逐渐增强，同时，借款人的协助行为起到的作用相对而言则逐渐减小。同时，除了利用自身职务便利，贷款工作人员还可能通过其他有效行为对贷款审批流程进行干扰，从而促进贷款违规发放的危险现实化。例如，通过篡改信息隐匿“潜在风险”，对电子审批系统进行篡改，调整贷款审批流程中的关键节点，使贷款申请在系统中显示为已通过某些审核环节；或者通过非正式渠道与相关环节工作人员沟通，误导审查或者审批等。

另一方面，借款人对违规发放贷款的危险现实化贡献度，可以通过考察其提供虚假材料等掩盖事实的行为能否导致在未进行串通勾结下一般贷款工作人员受骗，能否使得其他环节的贷款工作人员陷入错误。如果借款人的掩盖事实行为在没有进行意思串通的情形下便足以使得一般的相同身份贷款工作人员陷入错误，说明借款人自身掩盖事实行为的作用力较强；而如果在意思串通的情形下，借款人的欺诈行为仍没有使得其他环节的贷款工作人员陷入错误，则说明借款人掩盖事实行为的作用力较弱。概言之，贷款工作人员职务的决策权大小与其他影响审批权行为的有效性大小反映贷款工作人员对于贷款违规发放的危险现实化贡献度，而借款人的危险现实化贡献度除受到贷款工作人员贡献度的相对影响之外，还需考虑其掩盖事实行为使一般贷款工作人员陷入错误认识的可能性大小（详见图4）。

（三）教唆犯、帮助犯、共同正犯对于因果贡献度中不同因素的要求差异

教唆犯强调行为人对正犯犯意从无到有地引起，因此对于借款人的犯意贡献度要求很高；帮助犯强调行为人对法益侵害结果的促进作用，因此对于借款人的危险现实化贡献度要求较高。但二者的差别在于，帮助犯情形中，借款人并未使贷款工作人员产生实施违法发放“数额巨大”贷款行为的意思，只是提供了心理或物理上的帮助。共同正犯强调行为人在犯罪中起到重要作用，对于借款人的犯意贡献度与危险现实化贡献度的要求均较高（详见表2）。

1.借款人成立违法发放贷款罪教唆犯之探讨

当借款人的可罚违法性较弱时，不构成违法发放贷款罪教唆犯。张明楷教授指出，倘若借款人没有采取掩盖事实行为，即危险现实化贡献度较低，仅是唆使贷款工作人员向自己发放贷款，而认定其构成违法发放贷款罪的教唆犯，则可能导致其受到的刑罚严厉程度重于骗取贷款罪的正犯，有处罚不协调之嫌。黄小飞博士亦认为，信贷融资过程中，借款人请求、劝说贷款工作人员发放贷款的现象较为普遍，并不绝对具备违法性，轻易成立教唆犯可能不当扩大处罚范围，因此不支持以教唆犯模式处罚。实际上，这与被允许的危险理论以及可罚的规范目的说等理论相契合。在该种情形下，借款人出于“企业再建”等自利性目的教唆贷款工作人员违法发放贷款，但客观上借款人的危险现实化贡献度相对较低时———既可能是借款人的掩盖事实行为作用力较低，也可能是贷款工作人员的危险现实化贡献度较高，基于我国当下保护民营企业产权和企业家利益的政策背景，可以认为该情形不具备可罚的违法性。

当借款人的可罚违法性适中时，可能构成违法发放贷款罪教唆犯。当借款人基于自利性目的教唆贷款工作人员违法发放贷款给自己，客观的掩盖事实行为虽尚未起到重要作用，但危险现实化贡献度达到中等时，应当认为该情形已经具备可罚的违法性，足以构成违法发放贷款罪的教唆犯。倘若借款人教唆贷款工作人员违法发放贷款的最终款项归属于贷款工作人员自身，由于此情形属于典型的教唆行为，亦不契合民营企业保护的政策精神，则无论危险现实化贡献度较低或者中等，都应当认为其具有可罚的违法性，成立本罪的教唆犯。

当借款人的可罚违法性较强时，可能成立违法发放贷款罪的共同正犯。当借款人基于制约性的身份关系教唆贷款工作人员发放贷款时，实则伴随着强迫性的共谋，由于贷款工作人员的自主性在犯意被引起后仍然较弱，借款人的犯意贡献度较高，可能在贷款的违法发放中起到重要作用而构成共同正犯。同时，当借款人基于与贷款工作人员的共同利益教唆其违法发放贷款，往往会进一步延伸为共同谋划和共同实行，此种情形下，对借款人，亦应当按照共同正犯处理。

2.借款人成立违法发放贷款罪帮助犯之探讨

成立帮助犯，要求贷款工作人员本身具备犯意，而借款人仅提供心理或者物理上的帮助。在内外勾结骗取贷款情形中，由于借款人为非身份犯，若要认定其构成违法发放贷款罪的共犯，需要其对于法益侵害结果具有较强的因果贡献度。在仅提供心理帮助而未在客观上具有较高危险现实化贡献度的情形中，例如当贷款工作人员是最终审批人，而借款人的掩盖事实行为使一般工作人员陷入错误认识的可能性较低时，借款人所起到的促进作用不够明显，违法性较低，根据实质说，无须认定其为本罪的帮助犯。只有在借款人具有较高的危险现实化贡献度，而贷款工作人员的犯意贡献度本身较高，且危险现实化贡献度中等或者较高时，才能根据实质说认定借款人为违法发放贷款罪的帮助犯。例如，贷款款项实际归属于贷款工作人员，借款人仅是应贷款工作人员的请求帮助其提供虚假的贷款材料，且使一般贷款工作人员陷入错误认识的可能性较高的情形；贷款款项实际归属于借款人，但贷款工作人员基于隐形利益归属因素自发产生犯意，或者贷款实际归属于双方，但违法发放贷款的犯罪决意主要由贷款工作人员基于自利性自发产生，同时，借款人仅提供心理帮助与客观上较高的危险现实化贡献等情形。

3.借款人成立违法发放贷款罪共同正犯之探讨

共同正犯通常可以分成实行共同正犯与共谋共同正犯。由于勾结骗取贷款中，借款人通常需要提供虚假的贷款申请资料而分担实行行为，故通常不存在共谋共同正犯的情形；且由于借款人属于非身份犯，只有当其在犯罪中起到主要作用，与贷款工作人员“共同”引起了“数额巨大”贷款的违法发放结果，才能成为共同正犯，因此仅采取提供虚假的贷款材料等掩盖事实的实行行为，而未在事前与贷款工作人员进行共同谋划的，通常难以达到“主要作用”的程度。申言之，成立共同正犯，相较于帮助犯，借款人除了掩盖事实行为具有较高的危险现实化贡献度，一般还需要具有较强的犯意贡献度；相较于教唆犯，借款人对于贷款工作人员的犯意不仅限于诱惑引起，还应当达到共同谋划、相互促进增强犯意的程度，同时还需具有较高的危险现实化贡献度，在贷款的违法发放中起到重要作用。

共同正犯认定中，最为关键的因素是需要考虑借款人与贷款工作人员的共犯人一体性，即二者基于共同利益或者制约关系而深度捆绑，使得犯意贡献相互交织、彼此强化。通常而言，借款人与贷款工作人员仅达到一般的意思联络程度，即便客观上具有较强的危险现实化贡献度，基于可罚的规范目的说，考虑到《刑法修正案（十一）》的修改精神与民营企业保护的政策背景，倾向于对该情形中的借款人从宽认定为帮助犯，而不认定为处罚较重的共同正犯。只有当借款人与贷款人均具有较强的犯意贡献度，并且在意思联络上深度链接，利益关联紧密，才应当考虑以共同正犯处理。例如，同样是借款人实施引起犯意、共同谋划以及客观上的协助行为，借款人在有的案件中被认定为帮助犯，在有的案件中被认定为共同正犯。实质差异正是在后者情形下借款人与贷款人属于同一集团下的工作人员，双方利益勾结较深，在危险现实化贡献度均较高的同时，犯意的贡献相互交织与强化。在此种情形下，认定其构成共同正犯既符合实质说，也符合可罚的规范目的说。

四、结语

在提倡缓解民营企业融资难融资贵的政策背景下，刑法固然不宜过分干预借款人的经济活动自由，且贷款的发放是贷款工作人员的职责，不应对借款人过分苛责。然而，借款人的经济活动自由仍然是有限度的，当其与贷款工作人员串通勾结，共同破坏贷款发放管理秩序，对于金融机构的财产权益与其他借款人的机会利益的侵害违法性程度较高时，仍应受到刑法的规制。

内外勾结骗取贷款“数额巨大”的情形中，借款人虽无法构成骗取贷款罪，但由于贷款工作人员仍能构成违法发放贷款罪，借款人仍可能通过总则中的共犯理论被认定为违法发放贷款罪。考虑到《刑法修正案（十一）》对骗取贷款罪的修改以及近年国家政策对民营经济的平等保护趋势，基于对规范目的与刑事政策的解读与运用，对具有实质违法性与有责性、同时符合定型性与通常性的内外勾结骗取贷款“数额巨大”具体情形，可以作出不同程度的限制。在共犯类型认定中，对于可罚性较低的教唆犯不予归罪；对于具有一般意思联络与客观共同行为的情形尽量按照处罚较轻的帮助犯处理，只有借款人与贷款工作人员具有明显的共犯人一体性的情形才依照共同正犯处理。