引言

在刑民交叉案件中，民法代理制度与刑法侵财犯罪认定的关系始终是司法实务的难点。尤其是表见代理型案件，行为人利用权利外观实施欺骗行为，导致被代理人承担民事责任的同时，引发刑事定性的争议——究竟应认定为对被代理人的职务侵占罪，还是对相对人的诈骗罪？这一问题的核心在于如何界分民法上的代理后果归属与刑法上的行为定性，以及如何平衡交易安全保护与犯罪构成要件的严格适用。现有研究多侧重表见代理的民事法律效果，对其在刑法中的评价路径关注不足。本文通过类型化分析有权代理、无权代理与表见代理的不同法律构造，拟结合以下7个典型案例，探讨代理行为的权利外观、被害人认定、财物归属等关键要素对侵财犯罪定性的影响。

案例1：李某系某县文博私立学校八年级一班班主任。1999年、2020年两年间，学校因管理不规范，授权老师收取学生学费，然后再上交学校，李某也曾以个人账户收取部分学生学费后再上交学校。2021年，李某因投资失败为偿还欠款，遂虚构了“文博学校优才计划活动”，内容为学生一次性交付初中三年学费，则享7折优惠，如录取示范性高中再返还30%。其自行伪造了《文博学校优才计划活动合同》并私自在教务处办公室偷盖了公章，向家长宣传并提供。之后，李某先后收取10余名学生家长预交学费共计18万元，全部归个人使用。2022年初，文博私立学校在清理教师资格证时，发现李某没有教师资格证，将其劝退，李某亦未上交或退还收取的费用。后因学校催家长交学费，导致案发。案发后，受骗家长均手持盖有学校印章的伪造的《文博学校优才计划活动合同》向学校主张权利。为平息事态，学校选择承认该合同的内容，认可学生家长所交学费并享受合同规定的优惠。在公安机关立案侦查后，李某及其家人将18万元退回学校，学校对其表示谅解，希望司法机关不追究或从轻。

案例2：虞秀强职务侵占案。虞被金维公司聘为公司副总经理，负责原材料供应等相关职责。在2004年7月以后，金维公司与陈敏公司进行合作联合进行生产经营活动，因陈敏公司在合作过程中出现投资短缺，金维公司的老板便要求虞秀强找一家资金雄厚的单位来垫资，主要的工作是给陈敏公司提供相应的原料。虞秀强应允后，便多方寻找，最后找到三家公司来垫资，分别是威宇公司、宏大经营部、海圣公司，在与这三家公司进行合作过程中，虞与他们互相商量，最后决定，由二家单位垫资向陈敏公司供货，虞负责向陈敏公司销售货物、回收货款，最终所得到的利润，由三家单位与虞进行平均分配。在随后的日子里，宏大经营部等二家公司，通过虞的作用，先后向陈敏公司销售原料。2004年底，因为陈敏公司生产经营活动发生变化，有亏损风险，这三家公司为陈敏公司所垫的货款，有很难收回的迹象。为追所垫的款项，这三家公司多次要虞还钱。2005年1月，金维公司需要购买3吨己内酰胺，虞便滋生了贪念，就以金维公司的名义，先后4次从巨化锦纶厂购买38吨已内酰胺，货款为757000元。随后，虞将其中3吨已内酰胺送到金维公司，用于生产经营活动，得到50000元的货款后，没有上交到单位的财务。其余35吨己内酰胺，虞全部卖给衢州某化工公司、陈劲宏等处，得到702000余元的货款。此后，巨化锦纶厂多次追索货款，虞不仅没有将货款按时支付，反而在2005年1月底、2月初，用款项中的305440元，支付给威宇公司、宏大经营部、海圣公司等3家单位，剩下的451560元，虞用来偿还自己的个人债务和放入股市进行炒股。

案例3：郭洪全职务侵占案。郭洪全自2020年3月起成为海成公司的一员，并担任招商服务专员，主要工作包括收取租金及负责商铺招商等事务。同年5月至7月，郭洪全在执行职责过程中，利用代表公司收取租金的身份，逐渐获得了众多商铺租户的信任。然而，在此期间，郭洪全受贪欲驱使，擅自进入公司财务室，盗取空白收款收据并加盖财务专用章。随后，他冒用公司名义，向9家租户收取了四十余万的租金和款项，并私自填写收款收据给予部分租户。这些非法所得主要被郭洪全用于赌博，几近耗尽。同年七月，郭洪全依法被捕并向司法机关如实供述了自己的犯罪行为。检察机关向法院提起公诉，指控郭洪全犯有职务侵占罪，并提出量刑建议，建议判处其有期徒刑2年3个月。然而，海成公司对此有异议，认为郭的行为为诈骗罪。其认为，其明知自己没有收取租金的职责，却说是受公司委托代为收取租金，并将款项据为己有。故而构成诈骗罪。同时，郭洪全在实施犯罪行为时，只利用了工作上的便利。随后，经过法院认定，郭的行为构成诈骗罪。

案例4：杨涛诈骗案。杨涛在2013年至2015年期间担任湖北省武汉某房开公司售楼部的销售经理。在此期间，他利用职务之便，虚构了D项目二期商铺即将对外销售的事实，欺骗到访项目部的杨小莉等9名咨询者，诱导他们订购商铺，并将订购款项汇入其个人银行账户。在未经公司授权的情况下，杨涛擅自使用保管的购房合同、专章与被害人签订房屋买卖合同，从而非法获取了逾千万元的资金。并将这些非法所得用于个人消费。随后，杨涛因涉嫌职务侵占罪被逮捕。湖北省武汉市人民检察院以诈骗罪对杨涛提起公诉。经过审理，武汉市中级人民法院认定杨涛犯有诈骗罪，并判处他有期徒刑十五年，同时处以人民币五十万元的罚金。杨涛对此判决不服，提出上诉。他主张自己是以公司名义与他人签订的房屋买卖合同，该合同应视为有效，并认为自己的行为构成表见代理，侵占的是公司财产，因此应触犯职务侵占罪，而非诈骗罪。然而，湖北省高级人民法院经过审理认为，杨涛的行为构成诈骗罪，且数额特别巨大。法院裁定驳回杨涛的上诉，维持原判。

案例5：2010年，被告人叶某担任独资法人的H公司与F公司签订了委托合同，负责销售某小区的楼盘。然而，在2012年9月，F兴公司与H公司解除了这一协议，但未正式收回该协议或进行公告。2013年3月，叶某以代理销售F公司商品房为借口，伪造F公司印章，并虚构相关事实。在明知某一商品房已售给周某的情况下，叶某再次将其出售给杨某，骗取杨某购房款用于偿还债务。后来被杨某发现而案发。最终叶某的行为被认定为合同诈骗罪。

案例6：甲自经销商处购入一辆汽车，在完成付款后，与经销商商定，凭身份证及合同，于次日提取所购车辆。次日上午，甲的朋友乙，擅自取走甲之身份证及购车合同等文件，假冒甲之名义，声称奉甲之命前来提车。经销商信以为真，遂将车辆交付于乙。

案例7：何某超诈骗案。2012年何某超在“富某公司”担任跟单员，负责公司货物的进出事务，包括从客户公司“合一公司”处接收塑胶原料。在2012年3月至7月期间，何某超利用工作便利，擅自多次从合一公司取得塑胶原料并转卖。累计侵占了富某公司塑胶原料三万多千克，价值人民币四十余万元。经法院认定，何某超的行为构成诈骗罪。

以上案例的共性，都涉及到三个主体之间的涉民事代理关系，主要探讨了民事代理关系下对诈骗罪认定的影响，这里面最为关键的是对被害人的确定，并在此基础上认定是否存在被害人同意及其效力。

二、代理的三种类型对财产犯罪认定影响

从民法理论及实务中，民法上的代理，即为代理人在其权限之内以被代理人的名义，实施的民事法律行为。代理行为的效果也就当然属于委托人。对于代理的分类，依据授权来源的不同，可划分为法定代理与委托代理两大类。其中，委托代理人需依据被代理人的具体委托来行使代理权，而法定代理人则需遵循相关法律条款的规定来行使代理权。因法定代理适用于监护等特定情形，与本文讨论的主旨关联较小，故在此主要对委托代理进行分析。委托代理在类型上，可以分为一般的委托代理和职务代理，前者主要是发生在没有隶属或职务关系的平等主体之间，譬如个人委托律师的行为就是一种典型的普通代理，其代理权来源于代理权授予行为。而后者被民法典作为委托代理的一种具体情形予以规定，从而将职务的授予理解为概括的授权行为，这主要发生在法人或者非法人组织与执行其工作任务的人员之间，对相对人而言往往就是职务行为。根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，授权的工作人员在法人或非法人组织内部执行职务时，以该组织名义进行的民事法律行为，将对其产生相应的法律约束力。而从代理的效力和后果归属的角度进行分类，直接关系代理行为在民事行为中的认定及影响，具体可以分为三类。

（一）有权代理的民法界定与刑法评价

有权代理其实就是民法中所规定的产生规范效力的代理样本，好比在刑法中符合犯罪构成要件的规范样态。在理解有权代理的时候，首先要认识到代理有效与代理的结果归属的联系与区别。一般而言，代理有效往往意味着代理人从事代理行为的后果在法律上归属于被代理人，有权代理就是最为典型的情况。但代理无效也不一定意味着代理人的行为后果绝对不归属于被代理人，譬如后面将论及的表见代理。因为，代理制度的核心在于明确代理人代被代理人实施行为所产生的法律效果归属于何方，而非判断代理行为自身的效力问题。

委托代理中的有权代理情况下，由于代理人的授权源自于有效的委托，因此，在代理权限所规定的范围内，代理人得以被代理人的名义执行各类民事法律行为，所产生的效果，理所应当属于被代理人。因此，代理人在权限内从事代理行为的时候，可等同于被代理人自身行为。此时，其对外的民事行为合法有效，没有违法评价的空间。如果代理人在代理行为实施完毕后，对其因代理行为而占有的财物产生任何违法意图并处置，在法律上都是代理人与被代理人两者之间的内部关系，与第三人毫无关联，相应地按照有关背信行为的罪名予以评价。尽管我国没有单独设置“背信罪”，但对于相关行为已设置了贪污、挪用公款、职务侵占、挪用资金、侵占等罪名予以规制。但无论如何，都排除了侵入和转移型的财产犯罪，如盗窃、抢劫、诈骗等犯罪。如改变一下案例6的情况，如果乙是受甲的委托，持相关证件从经销商处提车，从取得车辆时起，甲、乙两方与经销商均不再有任何关系。无论乙是在提车之前还是提车以后产生非法占有的目的并据为己有，都不影响提车行为的合法有效性，只能根据相应的主体身份、代理类型，按照贪污、职务侵占或侵占罪予以认定。不能认为，如果乙在提车前存在非法占有目的，则其内心并非真正代理，进而将其提车的行为视为对经销商的欺骗。因为在此情况下，提车行为本身在民法上完全合法有效，经销商也是按照约定完全履行义务，并无瑕疵可言，更谈不上被欺骗。此时，经销商不是案件的被害人，于犯罪的认毫无关联。

（二）狭义无权代理的类型与刑法认定

无权代理，是与有权代理相对的概念，依据《民法典》第171条之规定，无权代理行为特指行为主体在无代理权、超越代理权限或代理权终止后，依然进行代理活动之情形。若行为人之无权代理行为未获得被代理人之追认，则该行为对被代理人无法产生法律效力。广泛意义上的无权代理，包括表见代理。为了让概念明确、内涵清晰，文中指的无权代理仅是狭义的无权代理，不包括广义的表见代理。分析无权代理的三种类型，行为人没有代理权是指自始不存在被代理人委托并授权的情形，这个较为明确；代理权终止，是代理权因约定期限届满或法定事由而终止的情况。这两种情况下，行为人的行为与所谓的被代理人并无关系，其后果也不由被代理人承担。那如果行为人对于相对人实施侵害，其行为的刑法评价一般只需在两者之间进行。仍然以案例6改变予以说明，如果乙从未受甲的委托，也未持有相关证件与购车合同，但其伪造证件和合同欺骗经销商后提车，此时民法上看属于乙属于典型的无权代理，其欺骗经销商非法取得车辆的行为直接构成对经销商的诈骗。

同样的后果也发生在构成超越代理权的无权代理情形。此时，首先需要对超越代理权的内涵予以认定，尤其是在职务代理的情况下。根据司法解释的规定，法人和非法人组织的工作人员在订立合同时，超越其职权范围的行为包含四种情形。若行为人在未经授权或超越其职权范围的情况下代理签订合同，则该合同对被代理的法人及非法人组织不具有法律效力。相应地，相关当事人无权要求法人或非法人组织承担因合同产生的违约责任。尽管职务代理原则上是概括授权，但概括授权仅存在于日常交易情形，对于非日常的重大交易，执行法人或者非法人组织工作任务的人员以法人或者非法人组织的名义订立合同，仍应取得法人或者非法人组织的特别授权，否则，就是超越其职权范围的行为。此外，即使是日常交易，相对人也应从工作人员的职位判断该交易是否为通常情形下其可以处理的事项。

根据民法规定，对于无权代理行为，被代理人不追认的，代理行为对其不发生法律效力。但是若是被追认的，则对被代理人发生效力，此时在民事法律后果上等同于有权代理。而这种情况下，对于刑法的评价则基本没有影响。因为，当行为人实施侵害行为并造成损害后果后，行为已然既遂，如果符合个罪构成要件则已成立犯罪，并不因为被害人的事后追认、谅解而改变行为性质的认定。

对于无权代理的后果，还需注意的是，根据民法典的规定，当相对人明知或应知行为人没有代理权限的，则各自都需要按其过程承担民事责任。这是关于民事责任分担的规定。而在刑法上，如果相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，此时意味着存在真实有效的被害人同意，此时按照被害人同意阻却犯罪的原理，行为人不构成犯罪（至少不构成犯罪既遂）。

一般情况而言，对于有权代理与无权代理的区别是明确的，但在职务代理中有的情形则需要予以甄别，这不光涉及到民事责任的承担，还直接影响对行为的刑法认定。具体而言，就是代理人的行为“超越法人、非法人组织对工作人员职权范围的限制”的情形。根据《民法典》的规定，法人或非法人组织对其内部执行工作任务的人员所设定的职权范围之限制，不得对抗善意相对人的权益。对此规定，最高法的司法解释进一步阐释，当行为人代理签订的合同所涉事项虽未逾越其依据职权范围，但却突破了法人、非法人组织对工作人员职权范围的内部限制时，该合同仍对法人、非法人组织具有法律约束力。在此情形下，相对人有权主张该合同对法人、非法人组织产生法律效力，并要求其承担因违约而产生的责任。这意味着，民法典及司法解释明确把“超越代理权范围”与“超越法人、非法人组织对工作人员职权范围的限制”进行区别开来，前者属于无权代理，超越了原本意义的代理权，后者属于产生有效后果的有权代理而非表见代理。这可以从起草组的解读中得以确认，“即使行为人超越代理权，也仍有适用民法典第一百七十二条关于表见代理之规定的余地，例如执行法人或者非法人组织工作任务的人员伪造权力机构的决议或者执行机构的决定，就非日常的重大交易订立合同，如果相对人有理由相信其已取得特别授权，则应依据民法典第一百七十二条认定合同对法人或者非法人组织发生效力。无论是构成表见代理还是工作人员超越内部对职权范围的限制，法人或者非法人组织在承担有效代理所产生的责任后，应有权请求故意或者有重大过错的代理人对其损失承担赔偿责任”。可见，司法解释及起草组解读均明确将行为人超越代理权构成表见代理的情形区别于工作人员超越内部对职权范围的限制的情形。

以上关于工作人员“超越代理权”与“超越内部对职权范围的限制的情形”的区别，直接决定无权代理与有权代理的归属，而这一点对于犯罪定性有直接影响。如前所述，在有权代理的情况下，则难以构成诈骗罪，而应构成职务侵占罪，具体在后面的案例分析中详述。

（三）表见代理的构成要件与刑法价值

依据民法典规定，表见代理是指，在行为人未获得代理权、超越其代理权范围或代理权已经终止的情况下，依然进行代理行为的行为状态。分析发现，构成表见代理的要件有以下三个：一是行为人是无权代理，包括没有代理权、超越代理权或者代理权终止；二是行为人有一定的权利外观，如已经离职员工持有原公司的合同专用章、空白合同书，足以使相对人相信其有代理权的外表授权或合理信赖；三是相对人善意无过失。如果行为人基于被代理人意思而占有代理外观证明，或行为人之前基于被代理人意思多次作为代理人出现，但对目前所涉的特定代理行为无代理权，且被代理人不知道的，被代理人具有可归责性，即使基础关系无效或事后被撤销。论述法律效果时，表见代理的后果，理所当然应该为被代理人来承担，我们经常看到的是，表见代理人与相对人，他们所签订的合同，最终要由被代理人来履行来承担。

表见代理是无权代理的特殊情形，在民法上，采纳表见代理制度的最基础的原因是保护交易安全，即是只要第三人对表面上的权利状态形成了合理信赖，不管实际情况与表面上是否相一致，法律上也必须保护信赖的利益，最终的目的是维护交易的安全。从本质上来说，表见代理的目的是考虑代理权外观产生的无权代理风险分配过程的问题，重点考虑的是无权代理风险现实化前，谁更可能控制风险，以及在风险现实化后谁更应该来承担风险的问题，涉及对被代理人和相对人的控制权力外观风险的成本、救济成本和获益等因素的具体比较。其制度价值在于，对被代理人意思自治、第三人信赖利益保护之间进行利益平衡，最终达到合理保护交易安全的目的。如果构成表见代理，产生的法律后果并非代理关系有效，而是“代理行为有效”，只是在结果意义上由被代理人承担代理行为的后果。其主要调整的是被代理人与善意相对人之间的权利义务关系，而非被代理人与表见代理行为人之间的关系，更不影响表见代理人本身未取得合法授权的事实。被代理人承担代理行为的后果之后，有权依据其与被代理人之间的内部基础关系或侵权关系向代理人请求追偿，但这个后果无需在代理中予以特别规定，因为代理主要解决的外部关系问题。以有权代理与表见代理进行比较，更容易看出表见代理的实质。有权代理与表见代理相同的是对于相对人的效力，此时均认为代理人所作出的意思表示属于委托人的意思，法律后果都归属于被代理人。不同的是：有权代理中，行为人与被代理人所存在的一种代理关系，是合法有效的。然而，在分析表见代理中发现，行为人与被代理人之间的代理关系处于待定状态，如果被代理人追认其代理行为，则代理关系自始发生效力，此时对于被代理人遭受的损失，只能依照双方形成的代理合同来处理，而不存在追偿；如果被代理人拒绝追认其代理行为，则此时不能认为在被代理人与行为人存在有效的代理关系，此时对于被代理人遭受的损失，被代理人可以向行为人追偿。此时，被代理人向行为人主张的损害赔偿请求权，在请求权分类上应当归入广义侵权责任范畴。

涉表见代理刑事案件主要发生在行为人出于非法占有之目的，在未经授权或缺乏代理权的情况下，通过捏造事实、掩盖真相等手段，冒充他人代理人与相对人（即第三方）进行民事法律行为，进而非法占有他人财产的情形。

正如案例4，杨涛在担任售楼部销售经理期间，对到访项目部的9名咨询者，在明知公司尚未决定对外销售二期商铺的情况下，杨涛故意捏造商铺即将公开发售的虚假情况，并诱导受害者将购买商铺的资金转入其个人银行账户。在成功收取资金后，他利用先前持有的合同、印章等重要文件，与这9名受害者正式签署购房合同。被害人所汇入的“购房款”总计1011万元，全部进入了杨涛的个人银行账户。案发后，这些款项已被杨涛挥霍一空。在本案中，杨涛虽有销售经理职务，但没有财务收款的职权，属于超越代理权情形；其利用其职务之便，擅自使用所保管的合同、公章与被害人签订了房屋买卖合同，权利外观相对充足，足以使被害人认为他具有代理权限；购房的相对人基于善意而相信其的代理行为，这些因素，具备表见代理成立的三个要素，属于典型的职务代理中的表见代理。此类案件涉及刑法与民法的交织部分，牵涉三方主体，呈现出复杂的法律关系网。从民法的角度看，行为人的行为完全符合表见代理成立要件。因此，该代理行为有效，被代理人应当承担相应法律后果。同时，相对人也有请求被代理人履行法律义务的权利。而从刑法的视角出发，若表见代理人存在非法占有的主观意图，实施了无权代理行为并成功获取他人财物，则涉嫌构成财产犯罪。

三、表见代理型案件的认定要素

在司法实务中，对于表见代理人的行为性质存在两种截然不同的观点。一种观点认为，该行为应定性为对相对人的合同诈骗；另一种观点则认为，该行为应定性为对被代理人财产的职务侵占。从理论上看，该问题涉及三角诈骗以及对被代理人债权盗窃等观点的分歧。对此，需要从行为人、被害人的确定、财物归属和权利救济四个方面进行分析：

（一）表见行为性质：欺骗手段与职务要件的辨析

对犯罪行为的考察，首先应该从行为人出发，毕竟行为才是犯罪成立的基础，即便在诈骗罪这样的存在互动交流的犯罪中，也不能仅从被害人角度就得认定结论。结合以上定性分歧，重点包括两个方面：

第一，行为人是否是职务行为。之所以成立表见代理，正是因为没有取得被代理人的委托，因此本身属于无权代理。从表见代理的三种情形看，行为人没有代理权时根本谈不上存在职务的可能；在代理权终止后，同样不存在职务基础，实践中存在职务终止后仍然认定为职务侵占的案件，那实际上是名义上单位与个人终止职务关系，但实际上仍认可其实际履行职务，这不可相提并论。那需要讨论的就只有超越代理权的情形了，这就需要与前述有权代理中的“超越内部对职权范围的限制的情形”相区分，后者本身是具有职权的，只是在具体行使中超过被代理人的限制，这当然符合职务侵占的职务要件。而表见代理中的“超越代理权”只能是超越本身所具有的职权性质和类别，如案例4中，杨涛只是担任售楼部销售经理，并不是财务经理及财务人员，并没有财务收款的职权。很难认为这符合职务侵占中的本人具有的职务。职务侵占罪，作为一种身份犯罪，其构成要件要求行为人须具备国家工作人员身份，或为公司企业的工作人员，并需利用其对单位财物所拥有的职权。然而，在表见代理的情形中，无论代理人是否获得代理授权、是否超越代理权，或在代理权终止后继续实施代理行为，表见代理人均不享有对单位财产享有一定权利，故其不构成职务侵占罪。究其原因，表见代理的判断对象是，行为人当时的代理行为，必须综合考虑各种因素，比如交易习惯、交易环境、相对人经验等，只有综合评定后，才能认为表见代理行为有效，这是用民法知识进行的评价，简言之，是经由民法处理后的一种结果。当然，已经通过民法程序处理并达到利益均衡的案件结果，不应被引入刑法领域，以此来影响对犯罪行为性质的评估与判断。对此，在司法实务中，有的裁判就予以明确，比如，在前面的“李某斌诈骗案”中，法院审理认为，职务侵占罪的主体限于特定范畴。据此，李某斌不构成职务侵占罪。

第二，行为人的行为方式。在表见代理类案件中，因为表见代理人实际未取得被代理人委托而无职权，故一般会刻意隐瞒自己并无代理权的真相，并采取虚假身份、虚假事由、伪造文书、偷盖印章、提供非公收款账户等虚构的事实对善意相对人进行欺骗，以此制造其具有代理权的外观并创造非法占有财物的条件。从行为方式上看，是典型的欺骗行为。正如以上所析，在“超越内部对职权范围的限制的情形”的有权代理中，行为人根本不需要也不必要虚构事实，因为其当次行为尽管属于“过限”，但并未“越权”，无论从行为人角度还是相对人角度，其外观上都是又一次一以贯之的正常职务代理行为。这显然区别于一般的侵占方式，更与盗窃中的窃取方式相去甚远。就后者而言，认为表见代理侵财构成盗窃罪的主要理由是，表见代理人获得相对人的给付，致使债权得以实现，并成为实际占有人，从而使得被代理人的债权失效。此种行为在某种程度上类似于盗窃债权的行为。且不说这可能违反了素材同一性的原理，因为表见代理人受领并占有的是相对人交付的货款本身，而非被代理人对相对人的债权，被代理人因债权消灭而遭受的损失并非其转移了被代理人对相对人的债权所致，所以不成立对被代理人债权之盗窃。更为关键的是从行为手段的角度分析，行为人占有他人财产的行为，是通过欺骗相对人，使其基于错误认知而主动交付财产实现的。这并非通过违背他人意愿而采取和平手段转移或占有他人财产。因此，该行为的本质属性为诈骗。当然，仅此理由还不足以排除构成侵占的观点，因为认为定职务侵占的观点，正是以表见代理人取得财物时的财物应归属于单位为出发点，进而判断其之后占有己有的行为属于侵占，这种观点实际上是把之前的欺骗取得行为视为达到侵占的手段行为。因此，表见代理人对财产的占有是通过欺诈手段所获得的，而非对被代理人财产的非法侵占，还有必要继续往下分析。

（二）被害人的确定：直接损失与风险分担的分野

对于主要的观点之争，职务侵占还是诈骗（合同诈骗）的焦点，往往回归到谁才是此类案件的被害人上。关于这一点，主要争论回到了对表见代理制度及其后果的认识上。

认为构成职务侵占罪，其主要理由是，被害人并非相对人而是被代理人。这种观点认为，在表见代理的情形中，被代理人被认为已授权，行为人也因之取得代理权。因此，表见代理被视为有效代理。但由于表见代理的存在，相对人已向行为人给付，而行为人却非法占为己有。这导致被代理人无法得到对价，从而遭受损失。同时，在案例4的分析中，对于行为人取得财物的性质问题，认为即使购房款项没有打入被代理人账户，而是汇入行为人的账户，只要被代理人对代理结果具有民事责任，当然能认为行为人利用职务便利，骗取单位财物。这一结论基于行为人利用其在职务上的便利，通过非法手段获取了本属于被代理人的财物，从而构成了骗取行为。据此，该观点从表见代理中真正受损害人是被代理人、行为人所占有的财物实际也属于被代理人所有两个方面进行论证，并得出表见代理行为人构成职务侵占罪的结论。此外，在同样认为被害人系被代理人的结论下，持“新型三角诈骗罪”的观点则认为在表见代理型案件中，行为人骗取善意相对人，使得相对人处分自己财物而导致被代理人损失财产损失，此时构成三角诈骗，应按诈骗罪认定。

刑法法条并未明确对被害人的概念进行界定，刑事诉讼法对此虽有法条提及，但亦未直接作出规定。可见，尽管缺乏明确定义，但刑事诉讼中被害人是特定的主体，其因为受到犯罪行为侵害而享有相应诉权，包括自诉案件中的追诉权和经济损失的赔偿请求权。后者实际上是民法中因侵权而享有的赔偿请求权。有观点认为民事与刑事的关系应一致，法秩序一致性原则明确指出，若民法未对某一利益予以承认，则刑法亦不应给予保护。相反，一旦民法对某交易相对方的利益给予明确承认与保护，刑法将不再将其视为财产上的损失方，从而不会将其认定为刑事被害人。但刑法与民法需要解决的问题及价值取向毕竟是有较大差异的，刑法侧重于对法益的保护，需要确定的被害人是犯罪行为所侵害的主体，是指“遭受犯罪行为直接侵害的人”，换言之，是行为的直接作用对象。对于受该行为间接影响的其他主体的损害，在归责的时候，假如直接算在行为人头上，那样会让其行为犯罪化。举一例，甲偷了乙的手机，导致突发疾病急需救治的乙妻丙因找不到乙而去世。分析这个案例发现，丙虽然受到损害，但并不是甲行为的直接作用者，也就是说并非本案中的被害人，被害人还是被偷手机的乙，而不是丙。在分析法理时，刑法以法益已遭受或即将遭受损害的现实被害人，作为关注对象，即有客观实在的被害人，不包含哪些可能存在但具有不确定的潜在被害人。可见，刑法规范视角的“被害人”与民法中实际最后承担不利后的“受害人”存在差异。因为民法并非致力于追求客观真实，民事责任承担的主要依据的是过错比例或义务的划分，更在乎的是风险的分担与利益的平衡，且民事关系中的过错和义务会因不同场景而发生变化。根据客观事实和法律关系，在行为时能够直接确定的被行为侵害的主体，就是刑法中的被害人。同时，在刑事案件的处理过程中，对于财物损失的最终承担者身份的确定，往往依赖于双方当事人的意愿或者根据民法的相关规定进行裁决。在这一过程中，确认刑事被害人的身份是不可或缺的一环。如果坚持只有实际承担财物损失的人才能被视为被害人，那么在刑事案件处理过程中，被害人的身份认定将面临极大的困难。如果一定需要明确最后的损失承担者，那将给刑事案件的处理带来极大的不确定性和时间成本，使得民事法律关系判断成为刑法之上的刑法，这显然不合理亦不可能。

在涉及表见代理的欺诈案件中，尽管被代理人需承担因权利外观产生的责任，相对人因此获得了其所期望的利益，但这并不意味着相对人的财产未受到损害。在表见代理欺诈案件中，相对人因受到表见代理人的欺骗行为影响，形成了错误的认识，并基于这种错误认识交付了财产。表见代理人因此获得了财产，这是不争的事实。由于相对人在陷入错误认识后，并未从行为人或被代理人处获得相应的对价，其财产已遭受损害，因此成为了表见代理行为的受害者。认为相对人没有财产损失的理由是，按表见代理原理损失实际是由被代理人承担。但现实中，姑且不谈被代理人是否对构成表见代理的质疑与抗拒，有一种现实并不鲜见的情况是被代理人没有给付能力，此时客观上谁才是利益受损方呢？此时相对人只是在法律上享有对被代理人的债权而已，但真正蒙受实际损失的还是相对人。有观点认为，表见代理行为直接造成了财产损失，也即是说，被代理人所蒙受的财产损失与代理人行为之间存因果关系。而是产生财产损失之后，利用救济手段将损失转嫁于被代理人。但民法重关系，这无疑是完全的民法分析视角，其并不关注发展阶段，而只关注利益分配。而刑法更重事实，必须考虑行为导致后果的发生顺序。

而表见代理型骗财案在客观上呈现出两个阶段，在损失发生的环节，由于相对人受到表见代理人的误导，其交付了财物却未能获得相应的回报，因此直接承受了财产上的损失。当进入损失分担的环节时，根据表见代理的相关原理，相对人有权通过主张其权益，使最终的损失转由被代理人承担。通过清晰地区分损失发生与损失分担的不同阶段，可把表见代理的受害者再分为直接受害者与最终受害者。具体而言，表见行为直接引发的财产损失由第三方承担，而被代理人则最终需对由此产生的损失负责。刑法关注的是行为造成的直接财产损失，而不是之后并不确定的利益分配承担,故刑事被害人应为表见行为直接作用并侵害的相对人。

（三）财物归属与占有状态的刑法判断

在本文讨论的表见代理型侵财案件中，相对人在未经充分核实的情况下，误信行为人所声称的具备代理权限的虚假事实，并据此向行为人交付了财物。一种有力的观点认为，行为人在向相对人虚构事实或隐瞒真相的过程中，该欺诈行为指向的对象是相对人的财物，此时，该财物并不属于被代理人，资金归属于被代理人是在行为人成功地将资金从合同相对人处转移为自己占有之后。而这种对资金的转移占有正是诈骗罪与职务侵占罪的区别之一。这种观点把表见代理人骗取财物的行为与财物骗取后的状态予以区分，从相对人手中骗取的行为已经独立构成诈骗罪。只有当相对人对行为人产生了合理的信赖并进行了资金的交付，资金的占有才会从行为人处成功转移，此时诈骗行为即告完成，构成犯罪既遂。即使财物在骗取后按照表见代理的规则应归属于被代理人，但在诈骗行为完成后，不能仅凭该资金属于被代理人就认定行为人构成职务侵占罪。反过来说，既然职务侵占罪的行为对象是已由行为人合法占有的单位财物，那么当行为对象是客户资金时，行为人就应构成诈骗罪。这在国内外都有不少判例予以支持，如美国Mais诉Allianz Life Insurance Company of North American案中，公司保险代理人Joseph Fabian在其保险代理人资格被终止后仍为客户新设账户收取保费并将该资金用于个人使用。由于保险公司未能及时告知客户Joseph Fabian的保险代理资格已经终止，因此法院判决保险公司向客户承担赔偿责任，而该案刑事方面Joseph Fabian自认其构成诈骗罪。主要理由就是认为，行为人在实施诈骗行为时，其目标资金为客户资金，而非单位资金。同时，行为人并未通过职务行为合法占有该资金。因此，其行为不构成职务侵占罪。在丁某敏诈骗案中，判决书指出了诈骗罪与职务侵占罪的区别，前者是被害人因受行为人的欺诈行为产生错误认识后而处分个人财产，而后者是行为人对受害者所保管财产的侵犯。如在“李某辉诈骗一案”的审理过程中，法院认为，被告人李某辉的行为构成诈骗而非职务侵占。具体来说，李某辉实施非法行为的目的是诈骗财物，而不是非法占有公司财物。因为，行为人从被害人处所得来的资金，是直接进入其个人账户，并未进入公司的账户，公司对涉案资金并未取得控制权。另外，行为人也只是利用其身份去欺骗被害人人，并未利用公司赋予其的职权。前述案例4中，判决认定行为人杨涛不构成职务侵占的理由之一也是如此。

而反对的观点则认为，依据表见代理而取得的法律效果是从合同成立之初该财物就属于被代理人，若表见代理人擅自将财物占为己有，此行为即构成对被代理人财产的侵占。鉴于民法已对此类交易问题以表见代理原则进行了规范处理，刑法无需再行介入。根据犯罪客体理论，应认定行为人侵犯的是被代理人的财产权。该观点在分析案例4时，认为尽管涉案资金是进入个人账户，并未汇给公司，但只要被代理人需要对代理人实施的代理行为承担责任，则代理人所实施的行为当然属于利用职务便利。故而其行为是对单位财物的欺诈性侵占。因此，该行为构成职务侵占罪。这个理由实际上是通过对民事关系拟制而提前对刑事关系进行确定，这种思考路径及其结论是存在问题的，但仅仅以上述对行为事实分段的理由予以反驳显得不够充分。

第一，当相对人因受骗而向表见代理人交付财产时，所涉财产为相对人个人所有，与被代理人无关。在这一阶段，事实清晰明确，无可争议。若无法律对表见代理制度进行特别规定，用以保护相对人的信赖利益，则被害人的个人财产损失将由其自行承担。然而，正是有表见代理制度，意味着最终遭受财产损失的是被代理人。而这是对于法律关系和民事责任的规范调整，而不是事实层面的客观反映。

第二，就职务代理中的表见代理而言，认为表见代理人骗取后占有的实际上是被代理人（法人或非法人组织）的财物，或许基于职务代理概括授权而无需具体委托的特性出发，似乎也合乎逻辑。但在一般代理情形中，这个逻辑则明显存在漏洞，在个人之间的表见代理关系中，表见代理人骗取财物后占有的行为如果认为不构成诈骗罪，那只能认为其属于侵占被代理人的财物，涉嫌构成侵占罪。但结合侵占罪的构成，代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物是侵占罪必备的构成要件要素，表见代理人取得的财物显然不是遗忘物或者埋藏物，那如果认为其构成侵占罪，只能认为其是代为保管的情形。但在基于表见代理而骗财的场合，被代理人与表见代理人不存在委托保管关系，如果非要如此解释，只能认为此时存在无因管理，并视为表见代理人占有的财物是代为保管，但民法上没有争议的认为无因管理是善意行为，但此情形中表见代理人是基于欺骗并非法占有财物，认为此时存在对被代理人财物的无因管理是显然不符合民法中无因管理的原理的，因而不符合侵占罪的构成。对照案例6会更直观，乙偷拿甲的身份证以及购车合同等凭证，谎称受甲的委托从经销商处取走甲购买的汽车并非法占有，此时如果认定为侵占罪无疑在法感情上是难以认同的。

第三，前述两种对立观点都忽略了一个关键事实，即表见代理本质上属于无权代理，表见代理人没有得到被代理人委托，本就没有职权，民事上将表见代理的后果由被代理人承担，其解决的是被代理人与相对人之间的关系，其将代理行为视为自始有效只是一种法律上为解决后果承担而做的设定，并没有改变表见代理人本无代理权的事实，其实际上是在相对人的视角所做出的评判与归责，并不涉及对表见代理行为的评价。在正常的职务代理中，身为职员的代理人是有权代理，按照单位的授权从事职务行为，其行为代表单位、结果也归属于单位，自然其履职所占有的财物属于为单位经手和保管。如售货员收的货款，无论是否入柜、上交都不影响其代单位保管关系的成立，如其非法占有，无疑属于职务侵占，且无需考察其非法占有目的产生于收款前还是收款后。而在无权代理的表见代理中，既然代理行为不合法，那么对该资金的占有就不是合法占有，自然也就不满足构成职务侵占罪的前提要求。诈骗行为是一种单向行为，合同行为则不同，其是一种双向行为。刑法和民法的关注点不同，刑法打击的是具有严重社会危害性的犯罪行为，这种犯罪行为必须施以刑罚，具有惩罚性。反过来看，与刑法不同的是，刑事看行为，民事看关系。民法更看重当事人的真实意思表示，特别更看重合同，注重其是否具有私法上的效力。民法关注的是缔约结果，双方当事人意思表示是否一致。刑法关注的是缔约手段，即行为手段、方式是否违法，如果违法，是否严重到需以刑法实施刑罚处罚的程度。无论表见代理制度如何分配风险和责任，都不影响表见代理人对于从相对人骗取财物的占有属于非法占有的状态，不能因为其无权代理因外观符合而将结果实际归属于被代理人，就认为该财物已经属于被代理人所有。

另外，根据表见代理的相关规定，职务代理中的表见代理，也将具体分为三种行为，要么是事实上没有得到授权，要么是超越了原有的权限，最后一种是授权结束后，无视代理权限的终止，继续实施代理行为。如果认为职务代理情形的表见代理，表见代理人占有财物属于为被代理人占有，这在没有代理权、代理权终止后仍然实施代理行为两种情形下显然是不符合逻辑的，此时行为人并未与被代理人发生任何职务关系，对于其从相对人处骗取的财物其主观上也没有代被代理人占有保管的意图。此时争议的焦点主要是超越代理权的职务表见代理，认为构成职务侵占的观点就是肯定表见代理行为人骗取的财物属于被代理人所有并实际成立为被代理人保管的关系，但这个逻辑是存在问题的。如前所析，超越代理权与超越对代理权的内部限制等有权代理是截然不同的，如案例4中，杨涛尽管具有统建公司东方雅园项目部销售经理的身份，但其并不具有财务管理的职务，其超越代理权收取购房人资金的行为，本身不属于职务行为，与没有代理权、代理权终止后仍然实施代理行为并没有本质不同。客观上，该资金不为公司所知，亦不曾被公司占有管理；主观上，行为人根本不曾产生该财物属于公司并为其保管的意识和意愿。

（四）权利救济的刑民分野与协调

刑法与民法，都负有对当事人权利救济的职责，但两者并非泾渭分明但也非完全一致。譬如，故意伤害案件，本身也是对被害人的侵权案件，侵权行为不仅要受民法处理，如果对被害人的伤害达到了轻伤以上，那么还应受刑法处罚。不能因侵权行为在民法上已经得到了处理就认为无需刑法的介入，而刑法在追究行为人刑事责任的同时也并不影响被害人对其民事赔偿责任的追究。

在表见代理型侵财案件中，认定构成职务侵占的另一个理由就是便于权利救济。因为，按照表见代理原理，最后承担损失的是被代理人，因此，如果直接认定行为人构成职务侵占罪，此时民事受害人与刑事被害人取得一致性。应该说，这种观点是有合理性的，一方面，如果最终损失由被代理人承担，由被代理人作为被害人参与刑事诉讼程序无疑较为直接，从相对人的角度讲，则减少诉讼纠缠；另一方面，直接把被代理人认定为被害人，多数情况下，被代理人都是为最终的行为“担责”，特别是财产损失时，都是“背锅侠”。在破案以后，如追赃挽损后，侦查机关会将赃款直接返还被代理人。唯一不同的是，诈骗罪的退赃路径有所不同，先返给相对人，然后再根据原来的路径，由相对人按原路径退回被代理人。这个观点坚持民事受害人与刑事被害人一致，尽管看似理由充分且合理，但其实是以民事救济决定刑事定性，且是一种事后的审视，在出发点和方法论上均存在问题。

第一，刑法与民法的价值追寻存在差异。通俗地讲，刑民规制各有侧重，刑事重行为，民事重关系。一提到刑事，就是罪与非罪、此罪与彼罪等很沉重的话题，因为刑事责任要么谈及财产金钱，要么就是人身自由、剥夺自由，甚至剥夺生命后就给公民无法挽回的后果。基于此，刑法更为慎重，公平公正，更多体现慎刑思想。然而，看重关系的民事则不同，经常谈论的是人身、财产关系，“定纷止争”是常谈的关键词。值得不同的是，民事的责任承担，不涉及剥夺自由甚至生命这么沉重的话题，只是财产权利转移也称为金钱支付，面对数量繁杂的民事案件，我们需要重视规范形式要件，以提高确权效率，有时为追求数量和效率的统一，即使有的案件有悖于实质正义，也系两害相比取其轻的一种选择。

第二，表见代理的后果存在不确定性。首先，就相对人而言，其并非只能选择向表见代理人主张权利义务的履行。从民法上来说，多数学者从学术上论述的时候，肯定相对人可以放弃其表见代理的保护，使其归于狭义无权代理。对相对人而言，可以自由决定是否放弃表见代理，主张构成表见代理要进行举证，如果举证负担较重时，相对人就会向往无权代理方面寻找救济。此时此刻，相对人的诉求就相对简单多了，直接要求表见代理行为人来“兜底”“担责”。《民法典》第171条有明确的规定，从法条的本意出发，从公平的角度，表见代理中被代理人完全可能因自身无履行能力处于无法承担代理行为所产生的责任的境况，因此，民法典赋予相对人选择权，看选择向无权代理人追求权益保护，还是向被代理人，都是具有现实合理性的。因此，表见代理人行为的后果并不确定由被代理人承担。其次，就被代理人而言，表见代理的效果只存在于行为人与相对人之间，其对于行为人与相对人之间的权利义务并非自然承担，而是存在对表见代理人行为的追认与不予追认两种情形。在追认的情况下视为对行为人行为的认可并对其权利义务承担；在不追认的情况下，即便按照表见代理规定对相对人履行相应义务，此时，可以说应该能够按照向行为人要求作出损害赔偿。在分析损害赔偿的请求权时候，会根据实际情况进行分析，看本人与无权代理人的关系，要么是看他们之间是否存在关系，存在什么关系，内部之间有没有联系，具体存在什么样的内部联系。进一步来说，要分两种情况进行论述，如果二者之间存在关系，那么，多数是合同关系，不是委托合同就是雇佣合同。如果这二者之间不存在法律关系的话，那么，请求权的基础就只剩下两样，一种是无因管理，另一种是侵权。由此可见，无论相对人还是被代理人，其都具备对表见代理后果的选择权，如果再加上现实中各种行为样态所存在的差异，法律后果本身就会存在很大的不确定性。

第三，以后果的承担来判断被害人并不周延。因为表见代理中的后果最终由被代理人承担，因此被代理人是被害人，故行为人的行为应该认定为职务侵占，这种观点主要是以后果的承担作为被害人判断的依据。但是，这种分析方法是存在漏洞的，因为在不构成表见代理的无权代理场合，被代理人仍有可能因为其过错而承担民事责任，此时又如何判断其地位呢。如果他们之间不存在任何的表见代理，也就意味着被代理人“无需买单”，不再承担后果。当完全不保护相对人的利益时，会发现信赖不妥，假如全部判断构成表见代理时，又会发现过度保护这种不该有的利益，这样，直接判定为不构成表见代理，只能以缔约过失责任或侵权责任作为依据，使被代理人承担赔偿责任。分析期待利益保护，分析信赖利益保护，他们之间的关系，是比较正常比较平稳地紧密地衔接在一起。没有大起大落，也没有呈现跳跃式的下降。在具体分析时，正如《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（法释〔1998〕7号）》（简称《若干问题的规定》）第5条第1款规定，此处强调的是行为人非基于被代理人的真实意思表示，而只是占有代理权外观证明。此处的被代理人“不承担民事责任”是指：被代理人不承担表见代理的积极信赖保护责任。根据第2款规定，如果被代理人具有明显过错，应该理所当然，承担赔偿责任。试举一例：

机场公司与兴业银行借款合同纠纷案中，公司崔邵先等几名董事为了向银行获得贷款，通过私刻公司公章，制造虚假文件，虚构资金所需要的用途等情况，用公司的名义找银行贷款，银行为了及时放贷，未注意对几名董事提供的各种贷款资料也没有进行鉴定和找公司进行核实便放贷。致使崔邵先等几人的诈骗行为得逞。案发后，法院审理认为，兴业银行存在一定过错，不能适用表见代理，应对损失承担相应的民事责任。而机场公司具有明显过错，应依法对银行的损失承担主要的赔偿责任。本案中，崔邵先等人在刑事上构成贷款诈骗罪；在民事上，几人不构成表见代理，因而由公司按过错承担赔偿责任。可见，民法上损失的承担并非是判断刑事责任的必然依据。

综合分析可见，无论从表见行为的性质、被害人的确定、财务归属、权利救济来看，以上所述的表见代理型侵财犯罪都不应以职务侵占罪来认定，更不能简单地以表见代理的是否存在来论述被害人问题，不能简单的反推犯罪行为的代理性质。而这早在1998年《若干问题的规定》就有过明确结论，且今天看来仍不失合理。正如第4条规定，法条的本意是，行为人基于被代理人的意思，占有了代理权外观证明。正因为如此，我们认为，被代理人具有可归责性，构成了表见代理，承担积极的信赖保护责任。但这是民法的认识。在刑事上，仍直接将行为人施加行为的相对方作为被害人，并未考虑表见代理的问题。

四、典型案例的类型化分析

在表见代理型诈骗案件中，如何确定被害人是一个重要前提。通过分析该类案件中行为人的行为性质是否属于诈骗、相对人是否是适格被害人等问题，结合民法代理的类型区分及其不同后果，可以对本文第一部分所举7个典型案例进行如下分析。

（一）构成表见代理应认定为诈骗罪的案例

在案例1中，李某利用作为老师，学校曾口头委托其受学生学费的外观条件，虚构了并不存在的“文博学校优才计划活动”,以一次性交付三年学费享7折优惠，如录取示范性高中再返还30%为内容，通过自行伪造了《文博学校优才计划活动合同》并私自在教务处办公室偷盖了公章,向家长宣传并骗取学生家长预交“学费”18万元供个人使用。

第一，李某的行为具备外观条件，尽管并非学校真正授予，但其客观上利用了其教师的职务身份，利用学校曾委托其收取过学费的授权，并利用学校公章管理漏洞私盖公章，对一般人而言已经具备权利外观，构成对学校的表见代理，因为其只是普通教师身份并非教务主管人员亦非财务人员，所以并不享有相应职权，按照《法释〔2023〕13号）第21条规定，其行为“不属于通常情形下依其职权可以处理的事项”，学校之前两年曾授权李某代收学费，但这在民法上属于临时授权或一事一授权，并非明确委托其持续收学费，因而属于典型的超越职权范围，故不属于有权代理。

第二，李某的行为具有明显的欺骗性质。李某虚构并不存在的优惠活动，自行伪造合同并偷盖公章，属于典型的虚构事实，并隐瞒其并未取得学校授权的真相，以达到骗取家长信任并非法收取财物占为己有的目的。

第三，作为相对人的多名学生家长，正是因为李某的欺骗行为而产生错误认识，相信了并不存在的“文博学校优才计划活动”，以为学校真的有所谓优惠活动从而交给李某学费，因为被欺骗而交付财物，属于诈骗罪中的被害人；因为被害人交的是学费，但实际上该资金被行为人李某占为己有，直到学校催收才发现，从构成要素分析属于因错误而处分，并在行为既遂时实际已产生财产损失；从被害人同意的角度，正是因为受欺骗而产生错误的被害人同意，且因为被害人交付资金的动机是交学费，实际上被李某个人非法占有，属于客观价值偏离，同意无效，符合诈骗罪构成。

第四，本案中，最后因家长到学校强烈反映，学校为平息事态而选择认可李某与该部分被害家长签订的协议有效，尽管可以视为被代理人对表见代理行为的追认，但在刑法上不影响已经既遂的诈骗罪成立。按照表见代理的无权代理实质，以及犯罪行为实施完毕并导致结果发生即为既遂的法理，在李某虚构事实私自收取学生家长“学费”时，该“学费”尚不属于学校的财物，亦不因为构成表见代理而回溯认定在李某收取所谓“学费”时，该“学费”属于学校所有，此时自然不应构成职务侵占罪。类似的还有以下案例。

案例3中，尽管被告人郭洪全入职海成公司任招商服务专员，负责商铺招商及向租赁商铺的租户催缴租金，但其自身并非财务人员，公司并未授权其直接收取租金，其从公司财务室盗取了盖有财务专用章的空白收款收据，以公司名义向9家租户收取租金等款项共计408272元用于个人挥霍，其行为不属于有权代理，而同样具备权利外观而属于表见代理，应该构成诈骗罪。

案例4中，尽管杨涛担任房开公司售楼部销售经理，用公司的房屋销售专用章、以前公司遗留下其私下保管的空白的购房合同等资料，让购房人足以相信后，签订合同，获得购房款，骗得1011万元，大部分用于赌博等挥霍，但公司并未决定对外销售该项目房产，也并未委托给杨涛收取购房费用，同样，杨涛也并无财务管理的职权，因此，其不属于有权代理，而只能构成表见代理，同样也应认定为其行为构成诈骗罪。法院一审认定杨涛构成诈骗罪。杨涛认为其构成职务侵占，提起上诉后，湖北省高级人民审理认为杨涛构成诈骗罪并维持原判。

可能存在争议的是案例5，叶某作为H公司的独资法人，以H公司的名义与F公司签订委托合同，由H公司代为进行销售某小区楼盘，但在委托解除后，其伪造F公司印章，虚构取得销售权，明知之前代理销售的一套商品房已售他人情况下，仍再次订购给他人，骗得购房款120余万元，用于偿还公司债务。其行为发生在代理权终止后，且采用伪造等手段进行销售，显然不属于有权代理。但是否构成表见代理存在一定的争议。有的观点认为，其构成表见代理，理由是F公司与H公司解除委托协议，但F公司并未收回委托协议，也未对外进行公告，因而H公司仍客观享有权利外观。但是，无论是构成表见代理还是狭义的无权代理，都不影响构成诈骗罪。对此，前文已援引《若干问题规定》第5条对此的规定可见其精神。

案例6，乙偷拿甲的身份证、购车合同等凭证，向经销商谎称，受甲的委托前来提车，因有甲的身份证、购车合同等凭证，经销商有理由相信行为人得到甲的授权，在主观上是善意的，且尽到合理注意义务，行为人属于一般代理情形中的表见代理，其行为后果最终由购车人甲来承担。根据买卖行为中所有权转移原则，汽车交付前，归经销商所有，购买人实际控制汽车后，获得汽车的所有权。换句话说，经销商将汽车交付给行为人时，实际上处分自己的财物，而不是甲的财物，其作为被害人，是因受行为人乙欺骗而作出错误同意，其交付动机的客观价值发生根本偏离，同意无效，构成诈骗罪。

（二）构成有权代理而应定职务侵占的案例

这里的有权代理不是指完全符合规范，行为人忠实履行代理职责的情形，因这种情形下即为标准的合法情形，并无探讨的价值。需要分析的只是前述工作人员“超越内部对职权范围的限制的情形”。

案例2中，虞秀强侵吞货款的行为，有多重因素要考虑，第一个问题，他非法占有的财产，归属于谁，是锦纶厂的，还是金维公司。第二个问题，是否利用了职权？正因为有这样的分歧，导致该案是定合同诈骗罪还是定职务侵占罪，一直争执不下。具体分析来看，第一个问题，虞秀强多年来都负责原材料的采购，而且作为公司的副总经理，他有权代表公司签订购买原材料的合同，他曾代表公司采购多达三四十吨的原材料，交易方式均为口头订货、赊购结算，足以反映虞秀强在采购原材料方面有职权。如不考虑法律出台时间，按照对“超越代理权范围”与“超越法人、非法人组织对工作人员职权范围的限制”的区分。在此情形下，尽管2005年1月最后一次采购时，公司对采购数量限制为3吨，但虞秀强以公司名义采购38吨，超出近13倍，其行为显然系“超越法人、非法人组织对工作人员职权范围的限制”而非“超越代理权范围”，应属职务代理中的有权代理，该合同为金维公司与锦纶厂之间的合法、有效合同。因此，按照合同原理，财产所有权从财产交付时起转移。换言之，原材料只要从锦纶厂交货之时起，金维公司就拥有财产所有权。不管任何人如何处置这35顿原材料，都是侵害公司的财产性权益。对第二个问题，其实并没有任何争议，就是虞现在的所作所为，都是因其以前的职务影响，也属于利用职权。因此，本案完全符合职务侵占的构成，对此，二审判决及案例解读予以认可。

以上主要是从除财物归属主体及利用职务两个方面对构成职务侵占进行论证。如果暂时撇开财物归属这个可能存在争议的问题，从是否构成合同诈骗罪的角度出发，有三个重点关联方面：一是是否存在欺骗行为。从虞秀强的行为看，其是根据公司充分授权延续以往采购操作，并未有任何外观的异常，如果非要说此时存在欺骗，那只能是向锦纶厂隐瞒了内心超出公司购买3吨的限制，多采购35吨并占有的意图的“真相”。在这一点上看，似乎也能成立欺骗行为。二是是否存在诈骗故意。诈骗罪，其主客观必须统一，行为人在主观上必须积极追求，利用欺诈行为，使受害人产生认识错误，作出财产处分。而在本案中，虞秀强只是延续以往的采购模式即可，无需做任何外在欺骗行为即可完成本次采购，且本次采购的数量38吨并未超过以往的单次采购量，设身处地看，很难说其在行为时存在对锦纶厂刻意欺骗并使其陷入错误认识的意图。三是被害人是否因错误而处分。对工厂来谈，不是说受虞的欺骗，而是自愿进行的交付行为，因为基于虞的职务行为，也相信公司会履行合同的约定，因此是自愿交付38吨原料，其本身没有受骗。也就是说，锦纶厂与有完全代理权的虞秀强进行交易，对本次采购与以往并无异常的情况下其并不关心也并没有产生所谓的错误认识，其作出的同意是真实的，并未受到误导或影响，不存在同意错误，因此不具备诈骗罪及合同诈骗罪客观构成中的认识错误要素。

因此，案例2中虞秀强的采购行为属于民法中的有权代理，其代理行为自始有效且后果完全归属于被代理公司，而这不仅影响所占有的财物的归属主体，也影响其主观故意、客观行为性质的认定。

同样构成有权代理而应认定为职务侵占的还有案例7。何某超作为富某公司跟单员，长期到客户公司进货出货，也多次到“合一公司”去进塑胶原料。后来其起了贪念，利用职务便利，多次从合一公司进货后进行倒卖，获利400833元。其行为并未超过正常情形下一般履职的范围，不属于超越职权范围，不应属于表见代理，而只是“超越内部对职权范围的限制的情形”的有权代理。在此情形下，对于客户公司而言，谈不上欺骗也用不着欺骗，客观上没有任何外观欺骗行为，对客户公司而言只是和往常一样与何某超代理的富某公司正常交易，根本无所谓产生“错误认识”。公诉机关指控，何某超的行为没有得到公司的授权，只是其个人的行为，事后也没有得到公司的追认，应该定职务侵占，如果定诈骗罪是不符合事实及法律规定的，而公诉机关指控构成职务侵占应属正确。

五、结论

本文通过对民法代理类型与刑法侵财犯罪认定的交叉研究，揭示了表见代理型案件的核心法律逻辑。第一，代理类型的刑民分野。有权代理中，行为人基于合法授权占有财物，若非法侵吞则构成职务侵占罪；表见代理本质为无权代理，行为人通过虚构权利外观欺骗相对人，其行为符合诈骗罪的构成要件。二者的核心区别在于行为人是否具有合法代理权及是否实施欺骗手段。第二，被害人认定的双重维度。民法上表见代理的后果由被代理人承担，但刑法以“直接损失发生” 为标准，将因欺骗而处分财物的相对人认定为被害人。这一区分体现了刑法对行为手段违法性的独立评价，而非依赖民事责任的最终归属。第三，财物归属的刑法判断。表见代理中相对人交付的财物，在法律属性上属于其个人财产，行为人通过欺骗手段转移占有，符合诈骗罪“非法占有他人财物”的要件；而职务侵占罪的对象须为行为人合法占有的单位财物，二者在“占有状态”上存在本质差异。第四，权利救济的刑民协调：民法表见代理制度旨在保护交易安全，而刑法关注行为的社会危害性。二者虽价值取向不同，但在司法认定中应坚持“刑法行为定性独立于民事关系”原则，避免以民事责任分配替代刑事犯罪构成判断。