一、概括明知及其司法认定的分歧

（一）概括明知的内涵界定

本文所使用的概括明知取自德日刑法理论中不确定故意的概念。所谓不确定故意，是与确定的故意相对应的故意类型，指行为人对客观构成要件的事实存在不确定认识的情况。德日刑法理论中一般又将不确定的故意进一步分为概括故意、择一故意和未必故意三种类型。第一，概括故意，是指行为人虽然对于犯罪结果的发生有确定认识，但对于这种结果将发生在什么范围的对象上没有确定的认识。例如，行为人认识到，朝人群中投掷炸弹必定会炸死人，但是对于到底谁会被炸死以及几个人会被炸死，主观上并不能明确认识到。第二，择一故意，是指行为人虽然对于犯罪结果的发生有确定认识，但对于这种结果将发生在哪一个对象上没有确定认识。例如，行为人向车内甲乙二人开枪，认识到会击中其中一人，但到底会击中谁不确定。第三，未必故意，是指行为人对于犯罪结果的发生有预见，但对于该结果是否发生却无确定认识。例如，在人潮拥挤的闹市区飙车，行为人对该行为是否会发生致人死伤的结果并无确定认识。

我国司法实践中，在认定不确定故意时使用概括故意的概念较多，出现择一故意和未必故意的情况较少，而且判决书中所使用的概括故意未必符合德日刑法理论中对概括故意的一般定义。从判决书使用“概括故意”认定犯罪故意的情形来看，主要包括以下三种情况。

第一，在走私类案件中，概括故意是被司法解释所认可的用于认定该类案件中是否存在明知的故意类型。2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚……”2006年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第5条进一步规定：“对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”基于该解释，司法实践中的见解认为，“概括故意，一般是指行为人对于犯罪结果的发生具有概括性的认识，但是对于行为对象的个数以及哪个行为对象可能发生一定的危害结果尚不确定的心理态度”。根据此定义，走私类案件中所使用的概括故意概念与德日刑法理论中的概括故意是相同的类型。

第二，在贷款诈骗类案件中，“行为人向金融机构提供虚假证明文件，抬高车辆购置价格等，同时骗取担保人的信任向金融机构提供担保，以申请贷款的方式获取金融机构贷款后非法占有。购车人在没有偿还能力的情况下，根据担保人承担的是连带责任这一情况，有骗取银行贷款和骗取担保的概括故意”。判决指出，结合具体案情，由于担保人提供了足额的保证金，银行损失得到了偿还的保证，因此受害人应为担保人，最终认定被告人的行为构成合同诈骗罪，而非贷款诈骗罪。此处所使用的概括故意概念与德日刑法理论中的择一故意是相同的含义。

第三，在互殴型轻伤害案件中，行为人与被害人因琐事发生撕扯，最终导致被害人受轻伤，很难认为行为人在行为当时确定知道自己的行为会造成轻伤害的结果，对其主观上故意的认定即借助了概括故意的概念。例如，在马某某故意伤害案中，2021年1月21日22时许，居住在西安市雁塔区的被害人肖某云因嫌楼上声音大扰民向物业投诉，物业保安接到投诉后来到21层被告人马某某家敲门，因只有马某某孩子在家，开门后，保安告知有人投诉，声音放小。马某某得知此事，来到20层敲开肖某云家门，肖某云与马某某在楼道发生口角，继而双方发生撕扯后均摔倒在地，造成肖某云左胫骨平台粉碎性骨折，经鉴定为轻伤一级。本案中，用于认定行为人主观上存在故意的概括故意，与德日刑法理论中的未必故意是一个类型。

通过上述梳理可知，我国司法实践中所使用的概括故意概念，与德日刑法理论中的概括故意概念内涵并不相同，其范围更接近于不确定故意概念。那么，有无必要区分概括故意、择一故意与未必故意呢？理论上关于是否有必要区分概括故意、择一故意和未必故意存在不同看法。一方面，“概括故意与择一故意仅仅在到底是多者取一还是二者取一的问题上有所区别，而在其本质上并没有什么不同”。如果再结合未必故意的对象是一个的特征，三者的区别标准不过是行为对象的个数。另一方面，概括故意、择一故意与未必故意的区别仅在于对结果发生是否存在确定认识，但是择一故意与概括故意在个别对象的侵害方面仍然存在不确定的认识，只不过是伴随对象个数变化的未必故意的变种。学者们认为区分三者的意义有限，主要是因为不确定故意的各种类型都是由于认识因素上的不确定而区别于确定故意，“区别确定故意与不确定故意的关键在于故意的认识因素，即行为人对危害结果的认识内容与认识程度。……凡是行为人明知故意的具体内容和确定趋向的，是确定故意；凡是行为人对故意的具体内容和发展趋向不甚明确的，是不确定故意”。因此，三种类型的不确定故意所聚焦的核心议题具有共通性，在解决此共通性问题时没有必要区分三者。此外，概括与具体、详尽相对，本身就具有不确定之意。所以，我国司法实践中以“概括故意”的概念指称不确定故意的所有情况也并无不当。

本文将与我国司法实践保持一致，在不确定故意的层面上使用概括故意的概念，其包括所有在主观上存在不确定认识的情况。因此，所谓概括故意，是指为行为人明知自己行为的社会危害性，预见到危害结果的发生，但是不确定结果是否实际发生以及发生在什么对象上的主观心理。结合概括故意的核心问题在于认识因素方面的不确定认识，本文将研究的主题限于概括明知。

不过应当注意的是，尽管三种类型的不确定故意都以行为人主观上存在不确定的认识为特征，但是在最终的定罪量刑方面仍然存在各自特殊的问题。特别是择一故意的场合，行为人只有导致一个结果发生的认识，客观上却造成两个结果的发生，在此种择一故意中发生了重叠结果的情况下，如何对行为人的行为进行定性，理论上存在较大争议，与概括故意和未必故意场合出现重叠结果时的定性也不相同。因此，在具体案件行为定性的问题上，仍然可能使用择一故意、未必故意的概念。

（二）概括明知的认定分歧

近年来，为了应对电信网络诈骗、互殴型轻伤害、聚众斗殴、走私、毒品等类型案件中犯罪故意认定的需要，概括明知被我国司法实践频繁用于认定行为人主观上存在明知。概括明知概念的使用，为司法机关认定行为人仅有概括性认识时，主观上仍然存在犯罪故意提供了行之有效的方法。但是，由于概括明知的内容本身不确定，行为人主观上对客观构成要件事实的认识需要确定到何种程度才能被认定为概括明知，存在范围界定不清的问题，极易造成司法认定的范围过宽的问题。在行为人不具有主观明知的情况下，就认定需要对客观结果承担责任，存在客观归罪的危险，特别需要予以警惕。通过对具体案件的分析，我们可以发现当前司法实践中对概括明知的认定存在以下三个方面的争议。

第一，概括明知的范围缺乏限制。在以概括明知判断行为人主观上是否存在故意时，如若“一括了之”，极易产生客观归罪的问题。例如，在行为人驾驶超标电动车发生交通事故，涉嫌危险驾驶的案件中，行为人对于所购买的电动车是否超标并不知情，仍然被认定为存在危险驾驶的故意，存在认定上的偏差。余某良危险驾驶案中，被告人余某良醉酒驾驶机动车在道路上行驶，经检测，被告人静脉血液中酒精含量为110.02毫克/100毫升。辩护人辩称被告人案发时驾驶的电动车不属于机动车，其亦不明知自己驾驶的是否是机动车。判决只以客观鉴定认定该电动车属于机动车，并指出余某良明知自己喝了酒，对周围驾驶环境不能达到安全要求的清醒认识，而驾驶最大设计车速达50千米/小时左右的超标电动车上路行驶，可能对他人生命、财产安全造成危险，其主观为故意。对行为人是否明知其所购买的电动车超标没有任何回应。本案中，超标电动车是否被法律评价为机动车固然属于违法性的问题，但是行为人对自己所购买的电动车是否超过了技术指标的认识，是对犯罪工具事实属性的认识，属于事实认识的范畴。在行为人缺乏该事实认识的情况下，就认定其主观上具有导致危害社会结果发生的故意，存在客观归罪的嫌疑。概括明知的运用是否使得某些案件的故意认定中存在客观归罪的情况，难免让人产生担忧。

第二，概括明知的未遂评价不当。在概括明知的案件中，一般只依据实际发生的危害结果对犯罪予以定性，未实际发生的结果不在责任追究范围之内。例如，在郑某东等故意伤害案中，被告人郑某东与其女朋友分手，其认为是因被害人李某的出现所致，遂决定自制爆炸物邮寄给李某，伺机报复。2012年1月，郑某东准备了电线、电池、小玻璃药瓶、小灯泡、钢珠、电解液等，并购买了鞭炮、微动开关等物品，在出租屋内，自行研制爆炸物1个，并用纸盒包装好。随后将该爆炸物邮寄给李某。李某回到出租屋，发现门口的邮件，打开后发生爆炸，致其重伤。法院采纳辩护意见认为，现有证据不能证明郑某东有积极追求李某死亡结果发生的主观故意，其报复的主观故意属于概括故意，现发生致人重伤的结果，宜以结果定性。问题在于，既然认定行为人主观上存在概括故意，那么其中就包括对行为可能导致死亡结果的认识，当客观上没有产生死亡结果时，仍然有可能构成故意杀人罪的未遂犯。判决却以客观上没有造成死亡结果为由认定构成故意伤害罪，没有对故意杀人罪的未遂作出任何评价，难言妥当。

第三，概括明知的判断构造匮乏。例如，在陆某走私废物案中，公诉机关指控，应某敏、陆某违反海关法规，逃避海关监管，采用伪报品名的方式进口固体废物逾389吨、进口普通货物偷逃应缴税额74万余元，其行为已构成走私废物罪、走私普通货物罪，应数罪并罚。本案中，行为人具有走私废物的故意，但是在所走私的废物中夹藏有普通货物，是否应当构成走私普通货物罪存在争议。如上所述，相关司法解释对走私犯罪中行为人主观故意的认定采取的是概括故意的认定方法，并不要求行为人对所走私的物品种类存在确定的明知。但是，本案中，人民法院认为，如果行为人具有走私的概括故意，对其以实际走私的物品定罪处罚并无不妥；但是如果行为人不具有走私的概括故意，对其以实际走私的物品定罪处罚则违背了主客观相统一原则。在确定应某敏、陆某缺乏走私普通货物主观故意的前提下，仅凭其走私的废旧电子产品中混有普通货物，认定应某敏、陆某构成走私普通货物罪与走私废物罪两个罪名，显然属于客观归罪。笔者认为，尽管本案对于走私类案件中概括明知的认定具有指导意义，却仍然没有解决概括明知司法认定的根本问题。这是因为，判决只是从消极排除的角度将确定不具有的认识排除在概括明知的范围之外，却没有从积极正向的角度去说明如何认定概括明知存在与否以及范围如何的问题。

综上所述，本文试图立足于现行刑法第14条的规定，从概括明知的规范根据出发，为建构其判断构造作出些许尝试，以期为司法实践中概括明知的规范化认定提供借鉴。

二、概括明知的规范根据

我国刑法第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”据此，我国刑法通说见解认为，犯罪故意在立法上采取了直接故意与间接故意的分类。对犯罪故意应当从认识因素和意志因素两个方面予以把握，其中的认识因素就是条文中所规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。结合司法实践，明知又被认为包括知道或者应当知道，但是这两种情况都难以将概括明知囊括在内，概括明知能否从现行立法规定中找到规范根据存在疑问。

（一）明知属于确定知道

所谓明知，一般作为确定知道来理解。明知的对象是作为客观构成要件的事实，主要包括主体特征、行为的性质、行为对象以及危害结果等。既然通说见解认为，我国刑法中所规定的明知是指确定知道，那么就应当认为概括明知并不在立法明确规定的故意范围之内，概括明知往往被归于理论层面的故意类型。不过，我国司法实践对概括明知的认识并非仅停留在理论层面，如上所述，概括明知是实践中认定故意的重要方法。由于依据概括明知所认定的故意范围会大于确定知道的情况，即可能将并非确定知道的情况也纳入故意的范围，这将使得实然处罚的对象较之立法规定有所扩张。因此，如果认为刑法中的明知不包括概括的明知，则司法实践中运用概括明知认定故意就存在违背罪刑法定原则之嫌。鉴于此，学者们试图在刑法第14条的规定中找到概括明知的规范根据。

为了在立法上为概括明知的适用扫清规范性障碍，理论上主要从明知的解释入手，认为明知不仅包括确定知道，也包括可能知道、预见到。例如，张明楷教授认为，“由于明知就是指知道、认识到、预见到，所以，明知并不限于确切知道或者确定性认识，而是包括了不确切的明知与不确定的认识”。又如，有学者认为，“‘可能知道’应属于‘明知’的内涵”。司法实践中也有见解认为，“明知不等于确知，尽管确定性认识和可能性认识存在程度上的差异，但两者都应纳入明知的范畴”。但是，明知的用语是否可以被解释为包括可能知道、预见到在内，笔者认为并非不存在疑问。

第一，将明知解释为包括了“预见”，并不符合明知的文义。从明知的用语来看，其是明确知道、确定知道的意思，难以从明知中解释出“预见”。尽管笔者认同故意的认识因素应当包括概括明知的情况，但是从故意的认识因素应当包括预见的应然立场出发，并不能直接推导出我国刑法将“预见”作为了故意的认识因素，更无法推导出“明知”的内涵本身就包括“预见”在内。因此，对刑法第14条应当采取文义解释的方法，将明知的内涵限于确定知道。第二，将明知解释为包括了“预见”，扩大了故意的范围。将明知解释为包括了“预见”，则刑法第14条的内容就有可能成为“预见自己的行为会发生危害社会的结果”。此种情况将使得故意的认定仅需要行为人对所有构成要件的事实存在预见即可。那么，犯罪故意的成立是否不需要对任何事实存在明知呢？例如，间接故意与过于自信的过失，在主观上都是预见到了结果可能发生，但理论上一般认为，两者的区分主要在于过于自信的过失对于结果的预见并不真实，行为人主观上只是预见到了结果发生的非现实的可能性。对结果发生可能性的认识是否现实，必定是基于对某些事实的不同认识，所得出的不同结论。也即，故意的判断中，尽管对结果的发生仅仅是预见，却不能否认行为人主观上对其他客观事实的明知。将明知理解为包括了“预见”，使得对刑法第14条的解释产生了“预见自己的行为会发生危害社会的结果”的情况，混淆了故意成立时应当明知和可以“预见”的对象。也即，故意的成立中，行为人即便对结果这一认识对象存在“预见”，这种区别于过失的“预见”也是以主观上对某些事实的“明知”为基础的。因此，第14条规定的明知恰恰限定了犯罪故意成立的范围，以“预见”替代明知，使得犯罪故意的范围失去了必要的界限，存在犯罪故意认定扩大化的问题。

此外，司法实践中将明知解释为应当知道，仍然难以为概括明知提供规范根据。这是因为，应当知道不过是推定的明知，最终结论仍然是行为人主观上确定知道，只不过这种确定知道的结论是通过推定得来的。司法实践中也有见解认为，“应注意避免以应当知道的证明取代对于可能性明知的证明，后者属于实然层面的心理状态，前者属于应然层面上的注意义务，两者不可混为一谈”。这也从另一个侧面说明应当知道与概括明知并不是一回事。因此，将“明知”的内涵理解为应当知道，不过是明知认定方法、规则的扩张，并不是明知内涵的延展，仍然无法为概括明知提供规范依据。

综上所述，笔者认为，刑法第14条规定的“明知”不应当包括“预见”，而仍然应当保持确定知道之意，这既是“明知”文义解释的必然结论，也是区分故意与过失的必然要求。不论将“明知”理解为“知道”还是“应当知道”，都属于确定知道，不包括不确定认识的情况。既然如此，要在刑法规定中为概括明知提供法律规范的根据，通过对“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的现有解释路径是难以实现的，需要对故意认识因素进行重构。

（二）故意认识因素的重构

故意的认识因素，是行为人对客观构成要件事实的认识。如果将我国刑法中故意的认识因素仅仅理解为“明知”，那么就要求行为人在主观上对所有客观构成要件的事实都确定地知道。问题在于，行为人在行为当时是否存在对所有客观构成要件事实的确定认识呢？行为人在行为时对自己将要实施的行为的社会危害性可以存在确定的认识；对行为所要作用的对象在某些情况下也存在确定的认识；但是，行为人在实施行为之后，对于行为将要导致的结果却难以形成确定的认识。“在行为时，结果尚未发生，行为人对于将会发生结果的预见，无论在何种情况下，都只能是一种可能性的认识，而不可能是必然性的认识。”陈兴良教授指出，“这里的明知必然发生或明知可能发生都是行为人在当时情况下的一种主观判断，因而属于主观认识的内容，而非客观的真实事实”。有学者基于此就认为，“不论行为人对自身的认识判断能力多有自信，在犯罪行为完成前，其对构成要件事实的明知都只能是一种个人的推测”。此种见解否定了行为人在行为时对所有客观构成要件的事实存在确定认识的可能，并不符合客观实际。陈兴良教授所言“属于主观认识的内容，而非客观的真实事实”，并非指行为人主观上对于任何客观事实都无法形成确定认识，主观认识既有可能与客观事实一致，也有可能与客观事实不一致，当主观认识与客观事实不一致的情况下会产生认识错误的问题，但是并不能认为行为人的主观认识都是错误认识。也不能认为行为人主观认识完全不可能达到清晰、确定的程度。例如，行为人朝着被害人的头部开枪，其对该行为具有致人死亡的危险性存在确定的认识，但是对于死亡结果是否确实会发生，行为人无法产生确定的认识。

基于上述考察，笔者认为，可以对我国刑法中故意的认识因素构造作重新的架构。从刑法第14条的规定来看，“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的表述，实际上包括两层含义，即“明知自己的行为”的社会危害性与预见到“会发生危害社会的结果”。由此，我国刑法中故意的认识因素就不再是通常所理解的只有一个要素，即“明知自己的行为会发生危害社会的结果”；而是包括了两个认识因素：一个是行为人对行为社会危害性的明知，另一个是行为人对危害结果的预见。两个认识因素相结合才能完整地体现行为人主观上的认识心理。

第一，所谓“明知自己行为的社会危害性”，是指行为人明知自己将要实施的行为是什么、行为的性质如何，体现的是行为人对行为可能造成何种危害的认识。对此，行为人在主观上是能够形成确定认识的，否则难以认定行为人主观上存在导致危害结果发生的故意。前述行为人驾驶超标电动车涉嫌危险驾驶的案件中，行为人对所驾驶的电动车是否属于超标电动车没有认识，也就难以认为其主观上对自己驾驶超标电动车的行为所具有的危害性存在认识，应当否定危险驾驶故意的成立。由此可见，行为人明知自己行为的社会危害性，又是通过其主观上对行为属性相关事实的认识来形成的，最终体现为行为人对行为的危险性产生了意识。第二，所谓“会发生危害社会的结果”，则是指行为人在实施了具有危险性的行为之后，对行为可能导致的结果的预见。行为人主观上之所以能够认识到“会发生危害社会的结果”，就是基于其主观上对行为危险性的明确认识。但是，对行为危险性的明确认识还不足以形成对发生结果的明确认识，因为行为的危险性不过是发生结果的可能性。所以，行为人尽管明确知道其所实施的行为的危险性，至多产生了对结果发生可能性的认识，对于结果是否能够确实发生却未必能够形成确定的认识，也即行为人主观上可能对结果的发生只具有预见。

此外，需要明确的是概括明知并不能与直接故意或者间接故意中的任一种类型故意画等号。尽管“会发生”包括必然会发生和可能会发生两种情况，但实际上不论是哪种“会发生”的情况，行为人主观上都不能确定结果一定发生，所以即便说行为人认识到结果“必然会发生”，不过是其主观上对结果发生有更高程度的“预见”。因此，基于预见程度的不同使得确定的故意与不确定的故意、直接故意与间接故意在结果发生与否的认识上存在程度的差别，但是在对结果的发生不存在“明知”，只存在“预见”的认识上不存在区别。基于预见程度的区别，行为人在明知行为的危害性进而选择实施行为时，对结果的发生产生了不同程度的认识：既有可能是较为确定的认识，即“确知”；也有可能仅仅是较为模糊的认识，即“预见”。两者的区别在于，前者是对结果发生的可能性有较大程度把握的预测，而后者是仅对结果的发生有一般程度的可能性认识。

综上所述，故意的认识因素就可以进一步表示为“行为明知＋结果确知”的确定明知与“行为明知＋结果预知”的概括明知。由此，通过对我国刑法中故意认识因素的重构，能够为概括明知的司法认定提供规范基础。可以认为，概括明知本身就是刑法第14条所规定的明知类型，概括故意也是我国立法所确认的故意类型。

三、概括明知的判断构造

（一）判断基础：行为的危险性

概括明知在故意的认识因素方面存在不确定的认识，那么如何在司法实践中判断行为人主观上存在概括明知以及合理限定其范围呢？对不确定性的人为判断本身就具有不确定性。因此，“在评价某些事件或事物出现的频率，以及某一特殊事件发生的概率时，我们通常会求助于具有可利用性的启发式程序。也就是说，人们想起发生过的事件和想象未来发生事件的容易程度，驱动了他们的概率判断。”当然，概率的判断绝不是脱离了客观事实的纯粹推断，而仍然是基于客观事实所作出的判断。因此，概括明知的认定，与犯罪主观方面认定时所采取的主客观相统一的判断原则并无本质区别，仍然需要通过所掌握的确定事物出发推断出尚不确定的事物，或者说是要从确定的东西中推断出不确定的东西。

如上所述，概括明知在规范设置上是“行为明知＋结果预知”的构造，因此在认定概括明知时，就需要从确知的内容出发推断行为人主观上所预见的内容。行为人决意实施的具有社会危害性的行为，不论对结果的发生是追求还是放任，都是基于其主观上对该行为所具有的社会危害性的明知。行为人基于对行为社会危害性的认识，仍然选择实施该行为，才体现出行为人对犯罪实现的主观态度。行为的社会危害性是指行为导致法益侵害结果产生的危险性，这种危险性内含于行为中、表现于行为外，因而我们也就能够从行为人所实施的危害社会的行为中判断出其所具有的导致结果发生的可能性。所以，在认定行为人主观上对结果发生是否具有预见，应当以行为人所实施的行为的危险性为基础，通过判断行为人是否认识到了体现行为危险性的事实，来判断行为人主观上是否存在对将要发生结果的认识。也即，当行为人明知自己所要实施行为的社会危害性时，行为人仍然选择实施该行为，说明行为人对于结果的发生具有主观上的预见。反之，如果行为人认识到所创出的危险很小，原则上我们应当认为其确信结果不会发生，没有作出与保护法益相敌对的决定。此种情况，即便客观上产生了结果，也不能认为行为人主观上对于结果的发生存在预见。

那么，行为人对于行为的社会危害性或者危险性的认识需要达到何种程度呢？有见解认为，对行为性质的明知只要存在对行为客观属性的明知就够了，不要求行为人具有对规范的意义的认识。“要求行为人认识的行为性质，在这里还不是法律规范评价，而是指对行为客观性质的评价，即知道自己在干什么……这里还不涉及行为人对该种行为是否有社会危害性，是否有违法性的评价，只要求行为人知道行为在客观上是什么。”基于此，对构成要件中规范构成要件要素的认识也将被归于违法性认识，对其认识的错误也不会影响到故意的成立。但是，要肯定行为人明知行为的社会危害性，仅仅认识到行为的客观属性是不够的，客观属性的认识只是达到了对行为客观外部特征、类型的认识，缺乏对行为社会危害性的认识。

笔者认为，对于行为的明知还应当要求行为人认识到行为的社会危害性，即要认识到行为在法律规范看来是不好的、坏的行为。或者说，行为人确定知道所实施的行为在法律规范上是禁止实施的行为。由于故意的构成要件规制机能是以刑法规范为手段的一般预防的要求，反之，刑法规范一般预防的机能如何实现将影响故意认识内容的确定。刑法通过向规制对象提供行为规范的指引来实现犯罪预防的一般效果。即一般预防目的的实现，依赖于人们遵从法规范的期待来安排自己的行为，由于法规范的目的在于保护法益，所以遵从法规范而行为最终有利于实现刑法法益保护的目的。因此，法规范所期待的是，在行为人认识到自己所实施的行为是法规范所禁止的或者说是法所不允许的可能导致法益侵害结果产生的行为时，其能够在主观上形成不实施该行为的反对动机。行为人违背法规范的期待没有形成反对动机，进而实施了法所不允许的行为，才需要在刑法上被谴责。所以，行为人需要对自己将要实施的行为在刑法上所具有的规范期待存在明确的认识。既然如此，那么“故意中的‘事实的认识’，不是‘对物体的认识’或者‘对裸的事实的认识’，而必须是‘对含义的认识’”。至于行为人所实施的行为在法律上具体如何评价，是评价为甲罪还是评价为乙罪，则不属于明知的范围。因为行为人对法规范所期待的内容的认识，只要明确知道行为被法规范所禁止就够了，并不要求行为人对法规范具体的评价结论也存在认识。

此外，前述的“法律规范”，并不限于刑法规范，而是就广义的法律规范而言的。法益保护立基于整体法秩序的要求，从法秩序统一的角度来看，任何侵害法益的行为都是整体法秩序所不允许的。法规范的期待也应当从整体法秩序的角度作统一的理解，而不能是在刑法规范看来是合法的行为，在非刑法规范判断却是违法的；反之亦然。因此，行为人与他人实施互殴的行为，不要求行为人明知自己的行为是达到了刑法规范禁止程度的社会危害性的行为，只要认识到该行为为广义的法律规范所否定、所禁止就够了。

（二）判断内容：行为危险性的决定要素

行为人对行为危险性的确知是判断概括明知的基础，因此对概括明知的判断就转化为了行为人是否明确认识到行为危险性的判断。而对行为危险性是否明知的判断又可以进一步具体化为行为人对决定行为危险性的诸多客观要素是否存在明确认识的判断。尽管这些要素实际上就是客观构成要件所具有的要素，但是对这些要素的认识未必需要达到完全清晰准确的程度，就能够确定行为人对行为的社会危害性存在明知。因此，有必要具体展开分析行为人需要对哪些要素认识到何种程度才能够认定其主观上对行为的危险性存在明知。决定行为人认识到行为危险性的要素，主要包括以下五个方面。

第一，行为所作用的部位及程度。行为所作用的部位及程度不同，决定了所可能导致的结果不同，对行为的危险性具有决定性的意义。行为人如果对打击的部位没有确定认识，则难以认定其对行为危险性的明知。例如，行为人与被害人在脚手架上相互撕扯对方的衣服领子，并手持工具相互厮打，后行为人在跌落时将被害人拽落倒地，致被害人受伤，二人倒地后又起身相互厮打，其间，行为人手持铁钎子击打被害人的头部、胸部。通过行为作用部位与程度的判断，可以认为本案中行为人对行为能够造成他人伤害结果的危险性存在明确的认识。反之，行为人与被害人撕扯的过程中只有轻伤害的行为，最终却导致死亡结果的发生，不能认为行为人所实施的轻伤害行为具有致人死亡的危险性。行为人在行为时也就不能认识到自己的行为可能造成死亡结果的发生。

第二，使用的工具。行为人行为时所使用的工具在表征行为危险性时也会发挥一定作用。例如，到底是使用棍棒还是使用管制刀具，在伤害行为的危险性程度上就存在差别。又如，在电信网络诈骗案件中，行为人出借银行卡的行为是构成帮助信息网络犯罪活动罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，主要看行为人主观上是否明知所出借银行卡将被如何使用。但是在司法实践中，提供“两卡”特别是提供银行卡，既有可能是被电诈分子用于在诈骗过程中直接接受被害人转账过来的款项，也有可能是被用于在诈骗得手后分流赃款、取现。由于行为人主观上并非确定知道，其只关心出售、出租银行卡获利，并不关心、介意其所提供的银行卡具体被用于哪个阶段，因此很难确定行为人明知到底是事前、事中还是事后参与犯罪。但是，行为人对自己转借银行卡的行为的危险性的明确认识并不要求其需要认识到银行卡会在具体哪个环节被使用，而是只要认识到出借银行卡是违规的、存在被违规使用的可能性，即可认定行为人主观上存在对行为社会危害性的明知。

第三，行为的方式。行为人对行为方式的明知，限于决定行为危险性的行为方式，与行为的危险性之间不具有必然关联的，不在明知考察的范围之内。有学者认为，行为人对行为手段的不确定认识也属于概括明知的范围，例如，到底采取枪击还是刀砍的方式杀人，到底采取暴力还是胁迫的方式抢劫，到底采取窃取还是骗取的方式贪污，都属于概括明知的范围。由于这些行为手段都处于同一构成要件范围内，都是实现同一构成要件的方式，不会产生故意认定的问题，也就没有必要纳入概括明知的讨论范围。所以，既然对行为的社会危害性的明知只需要达到法律规范所禁止的范围，则“明知自己的行为的社会危害性”就不意味着对所有危害行为的情状都属于“明知”的范围。

第四，行为的对象。概括明知包括对结果将在哪个对象上发生的概括认识，但是这不等同于行为人对自己行为所作用的对象完全不存在确定的认识。在某些情形中，行为人对行为将作用于何种对象的认识，决定了其对自己行为的社会危害性的认识，因此仍然属于判断行为危险性时需要认识的要素。但是，对行为对象的认识，只要能够判断出行为的社会危害性就够了，因此这里所谓对行为对象的明知，并非指对物品到底是什么的明知，而是对物品所彰显的规范属性的明知。例如，在毒品类案件中，行为人是否认识到自己持有、贩卖的是毒品，对于行为危险性的判断具有直接影响。但是，在运输制毒原料的过程中，行为人辩解对具体所运输的物品是什么不知情的情况下，能否通过认定行为人认识到所运输的是违禁品，即认定行为人具有概括的明知呢？如上所述，行为人对自己行为的社会危害性的认识需要确定认识到自己的行为是为法规范所禁止的，因此当行为人明知所运输的物品属于违禁品，也即“最起码知道其所携带的是不正常、不合法的物品”，就已经认识到了其行为的规范禁止性。至于具体案件中客观上到底运输的枪支还是毒品，皆在行为人概括明知的范围之内，仍然可以认定其主观上的故意。

第五，规范构成要件要素。行为人要形成不实施法所禁止的行为的反对动机，依赖于行为人对规范意旨的准确理解，因此，价值的要素应当纳入故意的认识内容。在规范的构成要件要素成为决定行为危险性的要素的情况下，只有行为人对该要素所具有的含义具有明确认识时，才能认为其主观上明确认识到行为的危险性。因此，对于规范的构成要件要素的认识属于事实认识，而不属于对行为违法性的认识。例如，针对贩卖淫秽物品牟利罪中的“淫秽”，仅仅认识到物品中存在文字与图片的组合并不充分，需要行为人认识到该物品属于下流的、为社会主流道德观念所不齿的内容，才能认为行为人对贩卖该物品的行为的社会危害性具有明确的认识。

四、概括明知案件的具体定性

司法实践中，针对概括明知案件的定性，都是根据客观上实际造成的结果予以确定的。此种定性方式存在以客观结果的内容掩盖主观恶性评价的问题，因此理论上有必要从主客观相统一的立场出发作更为精细化的判断。

（一）结果概括明知中的未遂定性

司法实践中针对概括明知的案件，在认定行为人主观上存在故意的前提之下，往往以客观上实际发生的结果作为最终定罪的依据。例如，在行为人与被害人厮打过程中，行为人用随身携带的水果刀将被害人捅死的情况，“按照概括故意的处理原则，如果死亡结果发生，就应该定故意杀人罪，如果仅仅发生了伤害结果，就只能认定为故意伤害罪”。前述郑某东等故意伤害案中，最终即是以结果定性认定行为人构成故意伤害罪(致人重伤)，而不是故意杀人罪(未遂)。但是，笔者认为，在概括明知的案件中，皆以结果定性未必妥当，可能存在对主观要素评价不当的问题。对此，1989年10月12日最高人民检察院刑法修改小组《修改刑法研究报告》就指出：“行为人意图伤害他人，对造成轻伤还是重伤，往往是概括故意，主观恶性大小与实际造成的伤害后果不完全一致。对于主观恶性大，造成伤害后果较轻的，完全依照后果处罚是不妥当的。”这也可以说明，以结果定性也未必是司法实践中概括明知案件处理的固有认识。

在概括明知的案件中采取结果定性往往与将概括明知作为间接故意来对待存在某种关联。但是，如上所述，不能认为概括故意等同于间接故意，行为人在概括明知的认识之下实施行为，在意志因素上既有可能是积极追求，也有可能是听之任之的放任。因此，概括明知并不能完全等同于间接故意，在概括明知的案件中也就无须完全按照实际发生的结果来定性。在直接故意的场合，不论是伤害的结果还是死亡的结果，均是行为人概括明知的认识之下所追求的结果，并非发生也可不发生也可的放任心态，而是发生伤害结果也可发生死亡结果也可的任意心态，客观上发生什么样的结果均是行为人积极追求导致的。当行为人所实施的行为具有致人死亡的危险性时，即便死亡结果没有发生，致人死亡的危险性却已存在，因此是伤害结果与死亡危险并存的状态。所以，行为人在概括明知的认识之下实施了一个行为却触犯了数个罪名，应当构成想象竞合，依照想象竞合的处断原则从一重处断来具体定性。

前述郑某东等故意伤害案中，行为人制造爆炸物邮寄给被害人的行为，从制造爆炸物所使用的物品来看，行为本身就具有了导致他人死亡的危险性。行为人在明确认识到行为危险性的前提之下，尽管对到底造成伤害的结果还是死亡的结果难以确定，却对任一结果皆为积极追求的心态。从促使行为人形成不实施行为的反对动机的角度来看，不能不对其主观上杀人的故意不予评价。因此，应当认定行为人的一个行为同时触犯了故意伤害罪(致人重伤)和故意杀人罪(未遂)，应认定在两罪之间构成想象竞合的关系，从一重处断。

反之，行为人主观上虽然存在概括明知，但是客观上的行为最终只能触犯一罪，则直接以所触犯之罪定罪即可，不能以想象竞合论处。前述“两卡”犯罪中，行为人所提供的银行卡，既有可能是被用于在诈骗过程中直接接受被害人转账过来的款项，也有可能是被用于在诈骗得手后分流赃款、取现。由于行为人主观上只存在概括明知，即其只关心出售、出租银行卡获利，并不关心、介意其所提供的银行卡具体被用于哪个阶段，此种情况下行为人的行为到底构成何罪还需要根据客观现实发生的情况予以判断。如果依照客观现实的情况最终确定行为人的行为只能构成一罪，则不存在构成想象竞合并依照从一重处断的原则进行处罚的问题。结合行为人主观上的概括明知和客观上银行卡具体被在哪一个环节使用，可以判断行为人具体构成的是帮助信息网络犯罪活动罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。此种情况特别需要注意主客观相统一进行判断，不能以行为人主观上的概括明知径直推导出客观上触犯了两罪的结论。例如，在王某某非法制造、出售非法制造的发票案中，被告人王某某在明知没有真实经营活动的情况下，向秀某公司开具了36份增值税普通发票，价税合计人民币280万余元。经税务机关鉴定，上述发票均系伪造。判决认为，“即使被告人王某某主观上以为其出售的是真发票，但毕竟其客观上出售的却是假发票，其主观上的故意应当属于择一的故意，因此在主客观相统一的立场下，其行为应当以非法出售发票罪未遂和出售非法制造的发票罪既遂，想象竞合从一重论处”。本案中，行为人客观上出售的发票为假发票，行为在客观上不存在构成非法出售发票罪的危险性，因此只能构成出售非法制造的发票罪，不能以想象竞合论处。

（二）对象概括明知中的重叠结果

当行为人主观上对结果将发生在何种对象上存在概括明知，却又现实发生重叠结果时，应当对行为人的行为如何定性呢？对象概括明知下产生了重叠结果的问题，有学者主张在量刑中予以解决；有学者认为属于故意个数的问题。结合本文将故意的本质理解为形成不实施危害社会行为的反对动机，则仅仅从量刑上考虑处罚妥当性是不充分的。笔者认为，应当结合故意的个数，在法规范的期待上对行为作出定性。

此外，对象概括明知下产生重叠结果的情况又需要区分对象不特定与对象特定的不同情况予以讨论。其中，所谓对象不特定，是行为人主观上对结果是否发生，在什么对象上发生存在概括明知的情况；而对象特定，是指行为人主观上虽然不确定结果发生在哪一个对象上，但是确定只在一个对象上会发生结果。由于两者在故意的个数上存在差别，因此需要分别予以检视。

1．对象不特定时的重叠结果归责

对象不特定时，并不能排除行为人对所有对象上发生结果存在概括的明知，因此此种情况不仅仅是客观上产生了重叠的结果，更是主观上存在“重叠的故意”。由于概括明知导致行为人主观上同时存在多个故意，因此是数个主观意图支配之下的一个行为触犯了数个罪名。所以，在犯罪定性时应当以行为所触犯的数个罪名之间构成想象竞合进行结果归责。对该类型的行为定性理论上一般立场较为一致。

我国司法实践中，对于对象不特定时重叠结果的归责问题，也采取了上述立场予以处理。例如，针对以杀害特定少数人为目的而实施投放危险物质行为的案件的定性，司法实践认为，“如果行为人所实施的投放危险物质的行为，除了可能造成其意图杀害的特定少数人死亡的结果外，还可能威胁或危害到其他不特定人的生命、健康或者财产安全，且行为人对此又有认识，则说明行为人在积极追求特定少数人死亡结果发生的同时，还存在放任危害公共安全结果发生的心态，此时，行为人的行为属于(间接故意)投放危险物质罪与(直接故意)故意杀人罪的想象竞合犯，依照想象竞合犯之‘从一重处断’原则，应当对其以投放危险物质罪论处”。

与此不同，在周某故意伤害、故意毁坏财物案中，周某及李某等人拿着钢管及砍刀围着红色小轿车砍砸，将车窗砍破后，又透过车窗砍打车上的人，造成车辆受损价值14180元，车上人员梁某轻伤一级、陈某轻微伤。判决周某构成故意伤害罪和故意毁坏财物罪实行数罪并罚。本案中，尽管行为人存在对行为导致伤害结果与财物毁坏的概括的故意，但与重叠结果的情况不同，本质上是数个犯罪故意支配之下实施了数个行为，而不是一个行为导致数个结果发生，因此以数罪并罚定罪量刑并无不当。

2．对象特定时的重叠结果归责

与对象不特定的情形不同，当对象特定时，行为人明知自己的行为只会在一个对象上导致危害结果的发生，至于危害结果到底在哪个对象上发生存在概括的认识，最终在所有对象中都发生了危害结果，行为人的行为应当如何定性存在争议。事例一：行为人以造成一人死亡的认识向甲和乙开了一枪，并不确定会造成谁死亡，最终却导致甲、乙皆死亡。事例二：行为人为了逃跑，向追赶其的甲以及甲所牵着的警犬开枪，并不确定会造成甲死亡还是会造成警犬死亡，最终导致甲与警犬皆死亡。

对于对象概括明知中的重叠结果，理论上存在以下三种立场：第一，两个故意既遂犯的想象竞合，即认为两个结果都应该归责于行为人，构成想象竞合，只是在量刑上考虑行为人在主观上不具有造成两个结果发生的认识。第二，一个故意既遂犯与一个故意未遂犯的想象竞合，即认为违反行为人主观预期而产生两个结果，构成一个故意既遂犯和一个故意未遂犯的想象竞合。针对上述事例二不同构成要件的情况，则主张成立重罪的既遂和轻罪的未遂。如若轻罪的未遂不处罚，则以重罪的既遂定罪量刑。第三，一个故意既遂犯与一个过失犯的想象竞合，也是认为行为人主观上只存在一个结果的故意，构成一个故意既遂犯与一个过失犯的想象竞合。在不同构成要件的情况之下，成立重罪的故意犯和轻罪的过失犯。如果轻罪的过失犯不可罚，则以重罪的故意犯论处。

上述立场争议的焦点在于是否承认择一故意事例中存在复数故意的问题。对此，德国通说见解肯定择一故意事例中存在复数故意，因为“以两个构成要件为目标的故意的不法，必须清楚地表示出来”。择一故意也就不再是独立的故意形态，而是两个故意的结合。按照这种见解，择一的故意与重叠的故意将难以界分，择一故意等同于重叠故意。重叠故意的场合，行为人基于复数故意而实施行为形成想象竞合的关系不存在争议。因此，德国通说实际上忽视了择一故意中行为人对只造成一个结果或实现一个构成要件存在认识，或者说明确认识到自己行为的危险性只会在一个结果中实现。

尽管行为人通过对行为危险性的明知，认识到客观上只会产生一个结果，进而决意实施该危险行为，但这并不意味着行为人没有认识到其所实施的行为对两个对象都存在危险。基于“行为确知＋结果预知”的构造，行为人存在“行为确知”，即对于两个对象都存在致其陷于危险的认识；而在“结果预知”方面，行为人只存在导致一个结果发生的认识。因此，即便在行为人看来只能现实性地产生一个危害结果，也不能据此就否认行为人主观上存在所实施的行为对两个对象都存在危险的认识。可以认为，行为人主观上尽管只存在一个既遂的故意(现实结果)，却对行为将要产生的两个危险存在认识。结合责任主义的考量，当行为人在主观上确认自己的行为只能造成一个结果产生或者一个构成要件实现时，客观上尽管发生了两个结果或者实现了两个构成要件，仍然应当主客观相统一地认定行为人只对一个结果的产生或者一个构成要件的实现具有故意。因此，笔者认为，择一故意中产生了重叠结果的情况下只能成立一个故意既遂犯，这是贯彻责任主义的必然要求。对另一个结果则不能认定存在既遂的故意，只存在未遂的故意。总而言之，在对象特定的概括明知导致重叠结果产生的情况下，应当构成一个故意既遂犯与一个故意未遂犯的想象竞合，从一重处断。

在两个结果或者两个构成要件属于同一性质的构成要件时，在一个罪名中构成想象竞合不存在疑问。但是，当两个结果或者两个构成要件属于不同性质的构成要件时，则情况就有所不同。笔者认为，在具体案件中应当结合构成要件的特征，针对重罪成立既遂，针对轻罪成立未遂，在重罪既遂与轻罪未遂之间构成想象竞合，从一重处断。如果所触犯的轻罪无未遂形态时，径直以重罪既遂予以定罪，并从重处罚。