随着《刑事诉讼法》再修改被纳入国家立法计划，作为《刑事诉讼法》重心之一的刑事证据制度迎来进一步修改和完善的重要契机。自我国1979年《刑事诉讼法》出台以来，刑事证据制度就作为其中一章被加以规定，中间虽历经数次修改，但这种立法体例从未发生改变。目前我国《刑事诉讼法》面临第四次修改，基于法律的持续性和立法惯例，可以预见证据制度仍然会以专章的形式出现在新修正的法律中。针对证据制度专章应如何进行整体性修改的问题，学者们见仁见智，各有论证。尽管学者们在法律修改的具体路径和内容上观点不一，但其均不约而同地将刑事证据规则的完善作为修法需要重点加以解决的问题。概因我国目前的刑事证据规则规范众多且分散，除了《刑事诉讼法》第56条规定的非法证据排除规则、第53条规定的口供补强规则之外，最高人民法院2021年《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称最高法院《解释》）第四章还规定了“不得作为定案根据”和“不能做出合理解释，不得作为定案根据”的审查判断证据规则。此外，也有学者认为我国《刑事诉讼法》和司法解释中规定的“可以用以证明案件事实的材料，都是证据”以及对证人证言、物证、书证、鉴定意见等规定的“与案件无关”或者“与案件有关联”等内容均体现了对证据相关性的要求，这可以视为我国刑事证据相关性规则的雏形。从文本数量上来看，当前我国刑事证据规则的规定已具备相当的规模，涵盖的范围也极为广泛，但相互之间的逻辑关系并不清晰，这严重影响了其在司法实践中的适用。更为重要的是，上述证据规则的很多内容由司法解释创设而成，本身即缺乏法律依据，面临着合法性危机。因此，在《刑事诉讼法》再修改之际，如何对这些证据规则之间的关系进行梳理，明晰其内在逻辑，发现其中存在的漏洞及问题，并在此基础上加以完善并呈现在《刑事诉讼法》修正案中，是时下亟待完成的任务。

针对我国刑事证据规则诸多规范之间的逻辑关系以及如何完善刑事证据规则体系，目前学界的观点并不统一，有学者认为我国刑事证据法建立了针对证据合法性（包括取证主体、取证手段、证据表现形式和法庭调查程序的合法性）的证据能力规则，同时，为避免司法人员滥用自由裁量权、防范冤假错案，也确立了一些确保证据真实性的证明力规则，并由此体现了一种“新法定证据主义”的证据法理念。有学者认为最高法院《解释》中规定的“不可靠证据排除规则”和“瑕疵证据规则”是将部分证明力转化为证据能力问题，以适度压缩司法者的自由裁量空间，因此应属于证据能力规则。在此基础上，有学者认为非法证据排除规则与不可靠证据排除规则（包括瑕疵证据规则）是截然不同的两种排除规则，前者排除的根本原因是取证手段的违法性，后者排除的根本原因在于证据的取证操作程序或者证据自身存在某种影响其真实性、准确性的缺陷而被否定其证据能力。也有学者认为证据资格规则（即证据能力规则）应以事实认定的准确性为核心，分为以相关性为基础，直接服务于准确认定事实的规则和以合法性为保障，体现正当程序原则，间接服务于准确认定事实的规则。因此，包括实物证据鉴真规则、传闻规则、最佳证据规则等与事实认定准确性直接有关的证据规则均属于相关性规则；而严重违法取证情形下的非法证据排除规则、轻微程序违法构成的瑕疵证据规则、因违反法定调查程序而形成的不合法证据排除规则均属于合法性规则。

上述观点虽均认为我国的刑事证据规则可以分为证据能力规则（或证据资格规则）和证明力规则，但在具体的范围划定上存在着很大争议，尤其是针对最高法院《解释》中规定的证据规则究竟是属于证据能力规则还是证明力规则，是属于相关性规则、真实性规则还是合法性规则，各种观点之间甚至存在着根本性分歧。关于这些分歧产生的原因，笔者认为，一是源于学界一直以来纠缠不清的关于证据“三性两力”的概念，具体而言即传统的“证据三性”（即相关性、真实性、合法性）概念和近年来引入我国的“证据两力”（即证据能力和证明力）概念在构建刑事证据规则体系时存在着互相掺杂、难以界分的局面。二是源自我国的职权主义庭审模式与借鉴自英美当事人主义诉讼的证据制度之间的冲突。具体而言即建立在当事人主义和陪审团审判模式基础上的两阶层证据审查模式要求建立相应的证据隔离机制，但在我国目前采行的一元制审判结构之下，对证据的证据能力和证明力的审查均由同一主体在同一程序中完成，审查的结果均体现为证据能否作为“定案的根据”。因此尽管在理论上和法律规范中要求司法主体区分证据能力和证明力，但实践中这种区分很难实现，甚至经常会出现“证据能力附属化”或“证明力反制证据能力”的现象。因此，欲厘清我国目前刑事证据规则体系的内在逻辑并提出具有合理性的制度完善建议，必须首先解决刑事证据基本概念上的混淆，在此基础上对两大法系证据制度进行合理取舍和借鉴，并最终建构中国特色刑事证据规则体系。

一、理论困境与路径选择：对“三性两力”框架的反思

（一）“三性两力”概念的内在矛盾性

刑事证据属性的界定是我国证据法学研究的基础性问题，也是建立证据规则和证据制度的前提。目前我国理论界和实务界有关刑事证据属性，特别是作为定案根据的证据应当具备哪些属性和特征，有本土的“三性”说、借鉴自大陆法系的“两力”说以及借鉴自英美法系的“两性”说。有学者根据上述各种学说将刑事证据的属性分为五类，即证据是否具有证明作用的属性（关联性/相关性/证明性）、证据是否真实可信的属性（客观性/真实性/可靠性）、证据是否具有法律所规定要求的属性（合法性/法律性）、证据是否具有准入资格的属性（证据能力/可采性/适格性）以及证据的证明作用大小的属性（证明力）。以上五种属性可以简称为证据的“三性两力”。

从逻辑关系上来看，证据的“三性”和“两力”这五类属性并非并列关系，相互之间存在诸多交叉，有学者认为证据能力即是指证据的合法性，而关联性和真实性则是证明力的两个侧面；也有学者认为关联性可以分为证据能力层面的关联性和证明力层面的关联性，因此证据能力包括关联性（有无）和合法性，证明力包括关联性（大小）和真实性；还有学者认为证据的五类属性具有层次性，其中“三性”属于要素属性，“两力”属于结构属性，要素属性都不同程度地影响结构属性，即关联性、合法性、真实性都影响证据能力和证明力的判断。正是由于对证据的“三性两力”属性之间的关系存在各种不同认识，导致前文所说的我国刑事证据规则范围划定上的理论分歧。

为了解决刑事证据“三性两力”概念在指导证据规则建构方面存在的局限性，学者们提出了各种解决方案。有学者主张建立中式证据规则体系，将证据规则分为证据资格规则（即相关性规则）、定案根据证据规则（即真实性规则和合法性规则）和证明力指引规则；也有学者主张摒弃“两力”说，坚持和发展本土“三性”说，通过“可以（不得）作为证据使用”和“可以（不得）作为定案的根据”两个本土概念实现对证据的分层审查，其中“可以作为证据使用”的条件可立足于“三性”说中合法性之证据收集方法和手段的合法性，即重点立足于落实非法证据排除规则。然而，即便上述观点强调摆脱西式话语体系对我国刑事证据规则建构的影响，但只要是赞同证据审查应分层次进行或者说证据准入与证据评估应适度分离，并在此基础上尝试建构我国刑事证据规则体系，就无法摆脱将本土的证据“三性”分别纳入不同层次的证据审查结构之中的任务，而无论这个证据审查结构被界定为“证据能力-证明力”结构还是“作为证据-作为定案根据的证据”的结构。

但是，我国本土的证据“三性”概念原本是建立在单一、平面的证据审查结构基础之上，“三性”本身并不具有层次性。若其纳入立体的证据审查结构之中，哪个属性应纳入证据准入（或称证据资格评价）层次，哪个属性应纳入证据评估（或称证明力评价）层次，并非一个容易回答的问题。起初，只有证据的合法性作为刑事证据的外在属性被普遍认为应当纳入证据资格评价层面，而证据的关联性和真实性均被纳入证明力评价层面。但是，随着西方证据法话语体系尤其是英美证据法进入中国学者视野，上述划分方法不断受到挑战。其一，刑事证据的关联性属性开始出现有无与大小的层次划分，其中关联性的有无不仅包括证据与待证事实之间的逻辑相关性，而且还包括具有证据准入判断功能的实质相关性。其二，证据的真实性原本被认为是对证明力所作的“定性”，不存在高低强弱问题，只存在“有”或“无”的问题，但来自英美证据法且部分已在我国初具雏形的意见证据规则、实物证据鉴真规则等可采性规则均是从保障证据的真实可靠性的角度设定的，因此证据的真实性也出现了层次划分，正如有学者所言，“真实性既是证据的采纳标准也是证据的采信标准”。其三，证据的合法性作为当然的证据资格评价标准也逐渐失去其合理性：非法获取的证据，只有其取证手段和方法严重侵犯公民基本权利才会因适用《刑事诉讼法》规定的非法证据排除规则而丧失其证据资格，而最高法院《解释》规定的违反法定程序所获取的证据，比如询问证人证言没有个别进行、鉴定人缺乏法定资质、物证书证未附搜查、扣押笔录清单等等，并不会因其不合法而丧失其证据资格。只有在这种程序违法影响到证据的真实性且无法补证的情况下，才能否定其作为定案根据的资格。因此，在这种情况下证据合法与否并非评价证据资格的标准。综上，本土的证据“三性”属性实际上已经难以逻辑自洽地纳入以证据“两力”为代表的多层次证据评价结构之中。

（二）双重路径的可选择性

证据“三性”与“两力”概念之间的矛盾无法通过在二者之间进行简单的取舍来解决：取“三性”说舍“两力”说会导致我国的证据评价重回原来的单一、平面结构；取“两力”说舍“三性”说则会导致“两力”因缺乏具体的证据评价要素（评价标准）而变得空洞、抽象。然而两大法系各自的证据制度体系并未面临这样的问题，这或许可以为我们提供一定的参考。

以德国为代表的大陆法系国家自近代以来奉行自由心证证据制度，其较少制定证据规则来约束事实裁判者的心证，主要的例外是基于宪法和法律上的权利保障和程序公正需求而产生的证据使用禁止理论。证据使用禁止包括自主性证据使用禁止和非自主性证据使用禁止。自主性证据使用禁止是指不考虑获取证据的方式是否违法，只要其使用会直接导致侵犯公民的基本权利，法院即有权禁止使用该证据。因自主性证据使用禁止赋予法官极大的自由裁量权，故只能由德国宪法法院和联邦最高法院出于对公民宪法基本权利的保障才能运用。1964年德国联邦最高法院在“日记案”中排除警察通过合法手段获取的被告人日记，认为其侵犯宪法规定的隐私权，此即自主性证据使用禁止的一个典型范例。非自主性证据使用禁止是指因取证程序违法而导致证据在审判中被禁止使用，其包括法定禁止和裁量禁止两种情形。前者源自对宪法基本权利的保障而由刑事诉讼法直接加以规定，比如沉默权、法定告知义务、被告人供述自由权、证人拒绝作证权等条款；后者由法院根据取证规定在实践中加以裁量，裁量的基准在学理上有不同观点，但判例长期以来遵循的是权衡理论，即法官综合考虑收集证据违反程序规定的程度、相关人员的权利保护需求、犯罪的严重程度、证据是否通过合法途径也能获取、证明犯罪事实的具体证据材料的重要性等因素以决定是否使用该证据。总之，无论是自主性证据使用禁止还是非自主性证据使用禁止，都是基于保障公民权利之需求。即便为了平衡国家追诉权与个人权利保障之间的关系而允许法院在一些情形下自由裁量是否使用某一证据，其裁量因素中也不涉及对该证据真实与否、证明力大小的评价。

以英美为代表的普通法系国家基于陪审团审判和对抗制诉讼的背景，制定了体系庞大的证据可采性规则。证据可采性规则以证据具有相关性为前提，对于具有相关性的证据规定了两条排除证据的基本路径：一是“内部排除规则”，即为了确保准确认定案件事实而排除具有相关性的证据，比如传闻证据排除规则；二是“外部排除规则”，即基于某种政策上的理由而排除具有相关性的证据，比如证人拒绝作证特权规则、非法证据排除规则，等等。尽管在理论上或者实务中对于某一证据规则究竟属于相关性规则还是内部排除规则亦或外部排除规则存在一些模糊和争议（后文对此将有专门论述），但是对于“内部排除规则”是基于证据自身是否可靠这一特点基本上不存在争议。更有来自美国和加拿大的证据法教材直接将证据规则总结为3R（即Relevance、Reliability和Rightness)规则，或者将证据排除规则分为“基于不可靠性和偏见的排除规则”和“基于政策的排除规则”。美国的资深法官沃伦·沃尔弗森甚至认为可靠性规则处于证据规则体系的核心地位，“有关证据的可靠性标准为解决争端创造了具有一定秩序、可预测性和正确判断力的方式”。将可靠性作为证据是否可采纳的标准，是英美证据法区别于大陆法系自由心证证据制度的根本之处，其旨在防止事实裁判者因接触不可靠证据而导致错误认定事实。但是将可靠性作为证据采纳标准也存在着相应的风险，即混淆法官和陪审团在判断证据是否真实可靠问题上的职能，因此如何区分证据可采性（admissibility）层面的“可靠性”与证明力评价（weight）层面的“可靠性”就成为实践中必须加以解决的问题，由此在英美法系国家产生了许多相关经典判例。对此后文将做详尽论述。

总之，两大法系基于不同的诉讼模式和证据制度理念发展出了各自的证据规则体系：以德国为代表的大陆法系国家将证据资格的标准限定在基于人权保障和程序公正的外部政策层面，将证据的关联性和真实性问题完全交给裁判者自由判断；英美法系国家则将证据资格的标准分为相关性（有无）标准、基于证据可靠性的内部标准和基于政策的外部标准，区分证据能力层面的相关性与可靠性和证明力层面的关联性和真实性。然而，无论是在大陆法系还是在英美法系，合法性都不是证据资格评价的标准，即合法的证据未必一律许可（或可采），不合法的证据也未必一律禁止（或排除）。对标两大法系的证据规则体系，目前我国法律和司法解释规定的刑事证据规则具有鲜明的混合性特点：一方面，《刑事诉讼法》规定的非法证据排除规则显然是从外部政策的角度对证据资格进行的规定，其目的是保障诉讼程序的公正性。除此之外法律并未从证据的关联性和真实性的角度对证据资格加以规定。这与大陆法系自由心证制度下的证据规则体系更为类似。另一方面，最高法院《解释》第四章又以“不得作为定案根据”或者“不能做出合理解释，不得作为定案根据”的方式从证据的真实可靠性角度对证据资格进行了限定，这与英美证据法的基于证据可靠性的证据排除规则有类似之处。

由此，未来我国刑事证据规则体系的完善也面临着两种选择：一是采行大陆法系的做法，将证据规则体系限定于基于与查明事实无关的其他政策的外部排除规则，在完善非法证据排除规则的基础上，适当增加其他体现政策的证据规则，比如为贯彻直接言词原则，保障被告人对质权而确立未出庭证人证言的排除规则，以及为维护家庭伦理或者特定职业关系而确立基于特权的免证规则，等等。基于以上外部政策而排除证据与证据自身是否真实可靠无关。至于最高法院《解释》规定的一系列旨在保障证据真实可靠性的规定，应将其排除出证据规则体系并改造为法官判断证明力的指导性规定，仅供法官在审查判断证据时参考，不具有强制性。二是采行英美证据法的做法，在《刑事诉讼法》中明确规定“不相关的证据不可采”并在此基础上一方面完善基于政策的外部排除规则，另一方面将最高法院《解释》第四章中的规定改造为基于证据可靠性的内部排除规则。但采行这一路径的前提是对证据能力层面的相关性与可靠性和证明力层面的关联性与真实性进行明确区分。目前我国学者关于证据相关性和相关性规则的研究较为丰富，但针对证据的可靠性和可靠性规则的研究较为欠缺，以下本文即聚焦于这一问题进行论述，并以此来考察依英美证据法的路径来完善我国刑事证据规则体系是否具有可行性。

二、概念革新：证据可靠性概念的本土化建构

刑事证据的可靠性在我国以往的证据法学研究中是一个很少被提及的概念。在证据评价的单一结构之下，证据的真实性（客观性）是作为定案根据的证据所必须具备的属性，用以描述证据所反映的信息与案件事实相一致的状况。但是在证据评价的立体结构之下，欲从证据准入的角度对证据的这一内部属性进行规范，以提高裁判者认定事实的准确性，就有必要引入证据的可靠性这一概念，以区分证据能力层面和证明力层面的真实性。那么，究竟什么是证据的可靠性？其与证据的真实性是什么关系？这是引入证据可靠性概念必须要解决的问题。在研究最高法院《解释》第四章规定的一系列证据规则时，我国有学者曾尝试区分证据的可靠性和真实性，提出“可靠性不等于真实性”，其“只是基于有限的外在标准对证据真实性的一种主观判断”。这种观点虽然认识到证据的可靠性与证据的真实性不同，但对于什么是证据的可靠性并未界定清楚。鉴于可靠性是英美证据法中用以约束证据可采性的一个关键概念，我们可以从其法律规范和司法实践中总结和梳理出这一概念的基本面貌，以充分理解、吸收和借鉴其精髓，用以完善我国的刑事证据规则体系。

（一）域外证据可靠性概念的经验借鉴

“可靠性”是英美证据法中一个极为重要的概念，虽然其在成文证据规定中的表述方式多种多样，但在实践中，法官判断证据的可靠性基本上通过两种方法：一是根据普通法的惯例和成文法的明确规定。比如《美国联邦证据规则》第803条和第804条规定的传闻例外，英国2003年《刑事司法法》第116-118条规定的证人不可得、商业或者其他文件以及基于普通法的传闻例外。根据这些普通法惯例和传闻例外规定，法官可以直接决定是否采纳传闻证据，不需要再另外考察证据的可靠性。二是由法官基于一定的原则或标准进行自由裁量。比如《美国联邦证据规则》第807条规定即便某个传闻证据不属于第805条、第806条规定的例外，但只要符合本条规定的实体条件和程序条件，法官也可以采纳该传闻证据。加拿大最高法院在实践中通过判例创设了关于采纳证据的“原则性方法”(principled approach)，赋予法官在考量传闻证据的必要性和可靠性基础上决定是否采纳该证据的权力。英国2003年《刑事司法法》第114条（1）d规定法官在司法利益有需要时可以决定采纳传闻证据，第114条（2）则规定了法官判断司法利益时应当考量的因素。尽管不同国家规定的法官裁量因素不尽相同，但其共同之处在于均强调了证据必须具有可靠性。但是，究竟如何判断证据是否具有可靠性，如何区分法官和陪审团在判断证据可靠性问题上的职能，这是一个只有通过实践才能解决的问题。在这个问题上，加拿大最高法院做出的探索最为系统，也最具有启发性。

加拿大最高法院关于证据可靠性判断的论述贯穿于对采纳传闻证据的“原则性方法”的探索之中。从时间线上来看，这一探索大致可分为初步提出阶段、标准探索阶段、分层深化阶段和标准成型阶段。

1.初步提出阶段

在1990年的可韩案判决中，加拿大最高法院提出传闻证据规则传统上被认为是绝对的规则，其只有诸如自认、死亡陈述、违背自己利益的陈述以及自发性陈述等有限的几种例外。虽然这种传统方法提供了一定的确定性，但在遇到新的情况和需要时却显得过于僵硬。这导致了近年来法院偶尔会采用更为灵活的方法判断传闻证据的可采性，这种新方法是基于传闻规则赖以存在的原则而非传统的例外结构。基于这一新方法，最高法院认为如果某一传闻证据具有必要性和可靠性，即便其不属于传闻例外，也可以被采纳。尽管可韩案判决没有针对证据的必要性和可靠性提出明确的判断标准，但因其提出了判断传闻证据可采性的“原则性方法”，为后续的判例奠定了基础，因此在加拿大被视为一起具有里程碑意义的案件。

2.标准探索阶段

1992年的史密斯案中，加拿大最高法院进一步确认了“原则性方法”的重要性，并指出“具有可靠性的证据不应仅仅因为不能接受交叉询问就被排除，法官在决定其是否可采之前应对其可靠性进行初步判断”。对于如何判断证据的可靠性，最高法院借鉴了威格摩尔的相关论述，提出了判断证据可靠性的“环境保障”标准（the circumstantial guarantee of trustworthiness），具体包括：第一，证据形成的环境能够确保陈述者自然地做出真诚、准确的陈述，并且不存在伪造的动机；第二，即便陈述者存在伪造证据的可能性，但基于容易被发现的危险或者害怕受到惩罚等因素也很可能打消这种动机；第三，该陈述是在公开场合做出的，如果存在错误则很容易被发现和纠正。在1993年的B(KG)一案的判决中，加拿大最高法院进一步提出证人先前陈述的三个可靠性保障：一是该陈述是在陈述者经宣誓或郑重声明后做出的，在宣誓或声明之前陈述者已经被告知作伪证的惩罚和宣誓的重要性；二是该陈述被完整地录像；三是对方当事人有充分的机会对陈述者就该先前陈述进行交叉询问。从上述可靠性保障的内容来看，B（KG）案虽然和史密斯案一样都侧重考察证据的形成环境，但是，前者更侧重程序的角度，后者更侧重实体的角度。

3.分层深化阶段

1996年的郝金斯案判决在重申证据的可靠性必须建立在其形成环境有足够可靠性保障的基础之上，提出了门槛可靠性（threshold reliability)和最终可靠性（ultimate reliability)的概念，明确划分了庭审法官和事实裁判者在判断证据可靠性问题上的职能分工，即法官必须识别出某一陈述可能引发的具体传闻危险并决定该陈述的可靠性是否有充足的环境保障以抵御这些危险。至于该陈述最终是否可靠及其所具有的证明力大小则应由事实裁判者来决定。2000年的斯达案判决则进一步强调了区分门槛可靠性和最终可靠性的重要性，并提出门槛可靠性与证据的真假无关，其只关乎证据的形成环境能否提供可靠性保障。在决定传闻证据的可采性阶段，法官不应考察陈述者本人是否诚实、以前是否做出过一致或者不一致的证言，因为这些因素与陈述形成的环境本身无关。由此，斯达案判决确立了禁止使用外部证据（extrinsic evidence）来判断门槛可靠性的规则。然而，这一规则于2006年被克莱文案判决推翻。在克莱文案判决中，加拿大最高法院虽然强调了区分证据的门槛可靠性和最终可靠性的必要性，但却否定了斯达案的裁决，认为斯达案所主张的排除外部证据的做法与之前的一系列判例不符，不应再被坚持。至于判断门槛可靠性应当具体考虑哪些因素，克莱文案并没有给出回答，而是认为这取决于案件的具体情况。

4.标准成型阶段

2017年的布莱德肖案判决被视为是近年来对“原则性方法”的一次重大发展。在本案中，加拿大最高法院提出建立门槛可靠性的程序标准和实体标准。根据布莱德肖案的判决，门槛可靠性可以通过两种方式来建立：一是程序可靠性，即有足够的替代性程序（即替代出庭、庭上宣誓和交叉询问的程序）以检验传闻证据的真实准确性，这包括B(KG)案判决所确立的录像、宣誓、告知撒谎的惩罚、有在预审或庭审中进行交叉询问的机会，等等。但是，就证据的危险性对陪审团进行警告不属于替代程序。二是实体可靠性，即该陈述本质上值得信赖，为判断这一点，法官可以考察该陈述形成的环境，或者考察支持或反对该陈述的证据。尽管认可克莱文案使用外部证据判断门槛可靠性的观点，但为防止混淆法官和事实裁判者对可靠性的判断职能，避免以预先审查程序（Voir Dire)替代庭审程序，布莱德肖案判决在强调门槛可靠性和最终可靠性是质的区别而非程度差异的基础上，对可以用以佐证门槛可靠性的证据范围进行了限定：不是所有能证明陈述者是否可信、被告人是否有罪的证据或者某一方当事人的陈述都可以用来判断门槛可靠性。法官只能根据传闻陈述的风险来使用外部证据：如果传闻风险与陈述者的诚实度有关，则该佐证应聚焦于陈述者是否真诚坦率；如果传闻风险与陈述者的记忆力、表达力、理解力有关，则该佐证应聚焦于陈述的准确性。因此，法官考量外部证据是否有助于判断门槛可靠性时应遵循以下步骤：第一，法官应确定传闻陈述中旨在证明其真实性的事实性内容；第二，结合案件的具体情况识别这些陈述可能引发的特定传闻风险；第三，根据案件的具体情况和这些风险，考虑这些陈述的可替代性解释，甚至推测性解释；第四，根据案件的具体情况，判断控辩双方在预先审查程序中提供的佐证是否排除这些解释以至于剩下的唯一解释就是陈述者诚实、该陈述准确。

尽管加拿大最高法院对证据可靠性及其判断标准的探索主要集中在传闻证据领域，但其对可靠性的种类划分、可靠性判断的程序标准和实体标准、能否以及如何使用外部证据来判断可靠性等问题的阐发颇具启发性，对于我国引入证据可靠性概念以及建立可靠性证据规则具有重要参考价值。

（二）证据可靠性概念的本土化引入

通过对英美证据法的立法规范和司法实践中对证据可靠性要求的考察，我们可以针对证据可靠性这一概念形成以下几点认识：

首先，证据的可靠性可以成为证据采纳（或具有证据能力）的前提条件。证据法上可以针对证据的可靠性设定相应的证据规则。

其次，证据的可靠性可以分为门槛可靠性和最终可靠性两个层面，二者是性质不同的两种可靠性，并非在真实程度上存在差异。门槛可靠性关乎证据的可采性，应由法官在证据资格预先审查程序中针对该证据进行独立的审查判断；最终可靠性关乎证据的真实性和证明力，应由事实裁判者在庭审程序中结合全案证据进行自由审查判断。

再次，证据的门槛可靠性可以从程序和实体两个角度进行审查判断。程序性门槛可靠性可以建立在要求证据提供者出庭、当庭宣誓以及对其进行交叉询问等程序的基础上或者通过可以替代以上程序的措施，比如对收集证据的程序进行全程录音录像、告知证据提供者如实作证义务并要求其宣誓或者具保、在审前程序或者审判程序中给对方当事人交叉询问的机会等。实体性门槛可靠性则可以通过两个途径加以判断：一是通过审查该证据形成的具体环境来判断该证据是否具有可靠性保障，比如考察证据与案发的时间间隔、证据提供者是否有伪证动机、该伪证动机能否因被告知作伪证的惩罚性后果而被打消、证据提供者是否在宽松环境下自愿进行陈述等；二是通过外部证据来审查该证据是否具有实体性门槛可靠性。

最后，在使用外部证据来审查判断证据是否具有实体性门槛可靠性时，应注意与审查判断该证据的最终可靠性相区分。即不能通过考察全案证据来印证该证据是否具有门槛可靠性，而是应当遵循以下步骤和要求：第一，考察该证据所要证明的事实是什么；第二，运用该证据证明这一事实可能存在哪些不可靠风险；第三，是否有外部证据能够证明或者否定这些风险；第四，如果外部证据能证明这些风险存在，则应决定排除该证据；如果外部证据能够否定这些风险存在，则应决定采纳该证据。

综上，在英美证据法的理论与实践中，证据的可靠性不仅实现了分层设置，而且针对可采性层面的证据可靠性（即门槛可靠性）还形成了较为完整的审查判断标准体系。根据上述标准体系，证据的门槛可靠性与该证据的真假无关，但与运用该证据证明案件事实时可能存在的风险有关，这些风险如果能够通过相应的程序予以抵消或者在实体上有充足的环境可靠性保障或有充分的外部证据予以否定，则证据的门槛可靠性得以建立。

如前文所述，欲在我国确立刑事证据的内部排除规则，上述有关证据可靠性的概念和标准体系具有极为重要的参考价值，但这并不等于照抄照搬英美证据法的相关内容。我们可以根据已有的证据法理论和实践对其进行称谓上的调整，比如将门槛可靠性称为证据的可靠性，将最终可靠性称为证据的真实性。这样更有利于在学理上和实践中对其加以理解和区分。由此，从概念上来看，我国刑事证据的可靠性是指运用证据证明某一事实时其所具有的安全、无风险的属性；刑事证据的真实性则指该证据所具有的与案件事实相一致的属性。证据的可靠性与真实性是两个性质不同的概念，二者既非不同程度上的真实性，也非不同角度上的真实性。从二者的关系上来看，被认定具有可靠性的证据不一定是真实的，但被认定具有真实性的证据理论上均应经过可靠性的检验。当然，如果准备在我国引入证据可靠性概念，则还需要解决两个前提性问题：一是在我国现有的单一审判主体模式下，引入证据的可靠性概念并确立相应的审查标准，乃至基于证据可靠性构建内部证据排除规则是否必要？二是在我国尚无相对独立的证据资格审查程序的庭审模式下，对证据可靠性的审查能否与对证据真实性的审查相区分？

第一个问题即便是在英美法系国家也存在争议。根据美国证据法学开创者塞耶教授的观点，英美证据法本身就是“陪审团制度的孩子”。其后继者威格摩尔教授则进一步将英美证据规则存在的原因归结为陪审团在认知上的天然缺陷。然而，20世纪以来，陪审团审判在英美国家呈衰退之势，这一现象势必会对证据法存在的合理性提出挑战。美国芝加哥大学教授肯尼斯·卡普·戴维斯早在1970年就提出美国联邦证据规则是建立在陪审团审判的基础之上的，其并不适用于职业法官主持的非陪审团审判。因此，应制定一套适用于职业法官审判的证据规则，比如规定“即便在陪审团审判中不可采的传闻证据也应允许其在非陪审团审判中使用”。从英美证据法的发展轨迹来看，可靠性证据规则的确随着陪审团审判的衰退逐渐呈宽松趋势，比如《美国联邦证据规则》中规定的证据排除例外越来越多；加拿大最高法院在实践中发展出“原则性方法”极大扩展了传闻证据的可采范围；英国2003年《刑事司法法》仅认可了普通法中的有限几种传闻例外，其他传闻证据的可采性均交给法官依据其第114条自由裁量。但是证据规则逐渐宽松并不等于其彻底消失，而且这种宽松的证据规则在陪审团审判中也同样适用。由此一来，将陪审团作为英美证据法赖以存在的根基显然不够准确。美国哈佛大学法学院教授埃德蒙·摩根针对塞耶的陪审团决定论提出了批评，认为证据排除规则是多种因素共同作用的结果，其中对抗制是许多证据规则形成发展的直接原因，说“证据法是陪审团之子”最多也就说对了一半。此外，也有观点认为（传闻）证据规则是司法需求的产物，以确保仅将具有可靠性的证据投放在事实裁判者面前；或者认为传闻证据规则的目的是为了保证公正性；等等。从实践的角度来看，近年来英美证据法中一些非常重要的判例即是在无陪审团审判的情况下产生的，比如前文所提及的加拿大可韩案。总之，认为陪审团审判是刑事证据可靠性规则存在的前提和基础的观点已经不符合英美证据法的发展历程和发展需求。以此为理由来否定和拒绝引入证据的可靠性概念和可靠性规则，既缺乏理论上的依据也缺乏实践上的支持。当然，在单一审判主体模式下，法官很难完全忽略那些已经被排除掉的不可靠证据对心证的影响，这一点已被相关的心理学研究所确认。但可靠性规则的存在至少可以保证法官做出的排除或者采纳证据的决定能够受到来自控辩双方和上级法院的审视和监督，这对于约束法官的自由心证、提高案件事实认定的准确性具有重要价值和意义。

第二个问题涉及建立证据隔离机制的必要性问题。有无独立的证据资格审查程序是英美法系与大陆法系庭审制度的重大区别之一。在英美法系国家，无论是否有陪审团参与审判，庭审都由证据预先审查程序和正式审判程序两部分组成。比如《美国联邦证据规则》第104条规定了一般情况下法官必须通过听审（hearing)方式预先解决证人资格问题、特权存在问题以及证据可采性问题。在有陪审团参与的审判中，这一听审程序必须在陪审团不在场的情况下进行。加拿大的判例法也要求法官通过预先审查程序（Voir Dire）来解决当事人提出的证据可采性问题。这种“审判中的审判”的程序设置，一方面可以防止陪审团受到被排除证据的不当影响，另一方面也确保了证据排除规则有充分发挥作用的空间。正如我国有学者所言，只有存在证据隔离机制，证据的排除才能得以实现，证据可采性与证据证明力等概念的区分才能落实到具体操作层面。在我国传统的证据评价单一结构之下，证据的采纳和采信均体现为审查判断证据能否“作为定案的根据”，证据的可靠性与真实性判断融为一体，因此规定证据的可靠性规则并无实际意义。但随着我国近年来推进“以审判为中心”的诉讼制度改革，这种单一的证据评价结构也在逐渐发生变化。比如2012年《刑事诉讼法》在确立非法证据排除规则的同时规定了针对证据收集合法性的专门调查程序。2019年最高法院《解释》第134条进一步规定庭审期间法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。尽管目前这种调查程序仅针对证据收集的合法性且缺少独立的裁判机制，但仍可视为是对证据隔离机制的初步探索。随着国内学界对立体的证据评价结构的呼吁，不排除未来将其发展为证据资格预先审查程序的可能性。有了这种证据隔离机制，法庭对证据的可靠性审查和真实性审查自然能够区分。由是观之，在我国引入证据可靠性概念和可靠性规则也并非毫无根基。

三、规则形塑：可靠性证据规则的理论谱系与标准建构

由于“可靠性”规则只是从学理上对英美证据法中基于证据可靠性而排除或者采纳证据的一系列证据规则的概括，在制定法和判例法中并无“可靠性规则”的直接表述，因此哪些证据规则属于这种内部排除规则，其可靠性的具体判断标准是什么，尚需进一步梳理和总结。

（一）可靠性证据规则的体系廓清

英美证据法基于证据可靠性设立的内部证据排除规则，其目的是为了提高认定案件事实的准确性。围绕着这一目的而设立的证据规则至少包括传闻证据规则、意见证据规则、专家证据规则、实物证据鉴真规则、最佳证据规则，对此一般不存在争议。存在争议较大的是品格证据规则。有学者认为品格证据规则应属于相关性规则，排除品格证据的主要原因是其不具有相关性，并进一步将品格证据规则称为“品格证据的相关性排除规则”。也有学者认为排除品格证据不是因为其不具有相关性，而是因为其太相关以至于极易引起事实裁判者的潜在偏见，并由此将品格证据规则归入基于证据的可靠性的证据规则体系之内。

分析以上分歧产生的原因，笔者认为主要有两点：一是受《美国联邦证据规则》第四章立法体例的影响，即在“相关性及其限制”的标题之下，将品格证据、先前类似行为、习惯、事后特定行为等推论性证据的排除与采纳均列入本章规定之内。这种立法体例极易让人产生错觉，即本章规定的所有证据规则均属于相关性规则之列。二是受威格摩尔有关“法律上的关联性”理论的影响。根据威格摩尔的观点，提交给陪审团的所有证据的证明价值都要普遍高于普通推理中的要求，换句话说即具有法律上的关联性。根据这一理论，证据不仅要具有逻辑上的相关性，而且还必须具有某种“正面价值”，以防止对被告人可能产生偏见、延误审判、使陪审团产生混淆等情况出现。由此，品格证据虽然有逻辑上的相关性，但为防止其可能引起的偏见，仍可由法律来否定其相关性。然而，这两点理由均不充分。尽管《美国联邦证据规则》第四章冠以“相关性及其限制”的标题，但从该章规定的全部15条内容来看，严格意义上只有第401条、第402条属于相关性规则，其余13条规定均属于第402条规定的“这些规则（these rules)”之列，换言之即剩余的13条规定均建立在证据有相关性的基础之上，只是因为采纳这些证据会导致错误认定事实，或者导致某些外部政策比如诉讼公正与效率、辩诉交易、协商答辩、保护性侵案件被害人（儿童）等无法实现，而规定排除该证据。至于威格摩尔提出的“法律上的相关性”理论，因其模糊了证据的相关性与可采性概念之间的界限，且与第402条的规定“有相关性的证据均可采，除非宪法、法律、这些规则或者最高法院判例另有规定”相矛盾，并没有得到普遍接受。

通过以上分析，笔者赞同品格证据规则不属于相关性规则之列。因使用品格证据来证明某一行为会使事实裁判者产生“推论性错误”和“无效化偏见”，并导致错误认定案件事实，故应属于基于证据自身的不可靠风险而排除证据的内部证据规则，其与传闻证据规则、意见证据规则（包括专家意见证据规则）、实物证据鉴真规则、原始文书证据规则等共同构成了证据可靠性规则体系。但是，这并不等于说其他排除或者采纳倾向性证据的规则均属于可靠性规则，比如《美国联邦证据规则》第四章第403条、第407-415条的规定。尽管这些证据本身也可能会存在不可靠风险，但排除或者采纳的主要理由还是为了维护准确认定事实之外的其他一些政策和价值，比如该规则第403条是为了防止不公正的偏见、维护诉讼效率等价值，第407条是为了鼓励事后补救行为，第408条、第409条和第410条是为了维护协商、和解和辩诉交易等制度的正常运行，第412-415条是为了保护性侵案件被害人或者受害儿童，等等。因此，应当将这些规则归入基于政策的外部证据排除规则体系。

（二）证据类型化视角下的可靠性标准厘定

刑事证据可靠性规则旨在保障裁判者认定事实的准确性，但是不同的证据种类包括品格证据、传闻证据、意见证据、实物证据、文书证据等等，潜藏的风险各有不同。因此，有必要根据其各自的风险特征设定不同的排除或者采纳标准。

1.品格证据

品格证据的风险主要来自两个方面：一是可能使裁判者产生“推论性”错误，即裁判者或者过高地估计了该证据所具有的证据价值，比如通过一个人品行不端就认定其实施了被指控的犯罪行为；或者通过自己的知识经验从孤立的某个特征去推测整个人物形象以填补相应的空白，比如通过一个人的性格暴躁就推断其实施了家庭虐待行为。二是可能使裁判者产生“无效偏见”，比如通过被告人的暴力行为记录就倾向于认定其实施了当下被指控的暴力犯罪。为避免品格证据引发的上述风险，英美证据法普遍设立品格证据规则，禁止在审判中使用被告人的品格或者性格特点来证明此人在特定场合下会从事某种行为。但这种排除并非绝对，英国2003年《刑事司法法》第101条、《美国联邦证据规则》第404条、加拿大《刑法典》第666条都规定了品格证据排除规则的例外，其中均规定如果被告人为证明自己品行良好而主动提出品格证据，则控方可以提出相反的品格证据来反驳。但这种情况下，控方提出的被告人不良品格证据只能用于反驳被告人，不能用作证明被告人实施被指控的犯罪行为的实质证据，对此法官有责任提醒陪审团。此外，被告人的品格也可以用于“非推论目的”，比如《美国联邦证据规则》第404条A（3）规定品格证据可以用来质疑证人的可信性；第404条B（2）规定检察官可以经过合理通知后使用行为证据证明其他目的，包括动机、机会、意图、预备、计划、认识、身份、无过失或无意外等。同样，在允许以“非推论目的”使用上述品格证据或者行为证据时，法官依然需要对陪审团提出警告。

2.传闻证据

普通法的传统认为，证人作证最理想的状态就是证人宣誓、亲自出庭、接受交叉询问。证人不出庭，其感知力、记忆力、表达力及其诚实性就无法通过交叉询问加以检验。因此，传闻证据最大的风险就是其真实可靠性难以进行验证，这极易导致虚假信息进入法庭影响裁判者对案件事实的准确认定。规避这一风险的最根本途径就是确立传闻证据排除规则。当然，英美证据法的传闻证据规则也不是绝对的。当传闻证据的可靠性在能够获得保证的前提下，法官依然可以决定将其作为例外加以采纳。如前文所述，传闻证据的可靠性可以通过两个途径获得：一是符合法律明文规定的传闻例外，其主要源于普通法的历史传统或者法院的普遍认可，因此在实践中被称为“根深蒂固的例外”。二是在不属于法律规定的传闻例外的情况下，仍赋予法官根据一定标准的自由裁量权，尽管英美国家关于这一标准的具体规定不尽相同，但基本上都是围绕着传闻证据的必要性和可靠性设定。其中，关于可靠性的判断标准在美国是“有充分的可靠性保障”，在加拿大是具有程序或实体上的“门槛可靠性”，在英国则需要综合考虑陈述形成的环境、陈述者的可靠性和形成该陈述的证据的可靠性。

3.意见证据

英美证据法中的意见证据可以分为普通人意见和专家意见两类。前者的风险在于证人以主观推断来代替对案件事实的亲自感知，一方面侵犯了事实裁判者的权力，因为这种“形成意见或者做出推断、得出结论的权力本应属于陪审团而非证人”；另一方面则可能误导事实裁判者以至于其认定事实错误。因此，普通人的意见一般不具有可采性。但是，当这种意见具有相应的可靠性保证，比如其合理地建立在证人感知的基础上，或者是基于常识、日常经验而非科学、技术或者其他专业知识，或者能够最准确地表述出证人观察到的事实等情况下，这种意见也具有可采性。与一般的排除普通人意见不同，对于专家意见英美证据法一般赋予其可采性，但为防止事实裁判者依赖不可靠的专家意见错误认定事实，专家意见的采纳也必须满足一定的条件，如《美国联邦证据规则》第702条规定了四项条件：一是该专家的科学、技术等专业知识能够帮助事实裁判者理解或者判断案件事实；二是该意见必须建立在充分的事实或者数据的基础上；三是该意见是基于可靠的原理和方法得出；四是该意见所依赖的原理和方法被可靠地运用于判断案件事实。加拿大通过判例法也规定了专家意见可采的四个标准：相关性、必要性、没有被其他证据规则所排除、专家适格。此外，除了规定相应的采纳条件之外，美国和加拿大均通过判例确立了法官对专家意见的“守门人”职责，比如在1993年的都伯特案件判决中，美国联邦最高法院明确赋予法官依据《美国联邦证据规则》第702条的标准来判断专家意见的可靠性的权力，从而改变了之前弗莱耶案确立的由相关科学团体来行使这一权力的做法；在2015年的怀特·伯格斯案件中，加拿大最高法院确立了专家意见的双阶审查模式，第一阶段由法官根据莫汗案确立的四项标准判断证据的初步可采性，第二阶段则要求法官作为守门人角色，在综合考察该证据的相关性、必要性、可靠性和无偏见性等因素的基础上决定采纳该证据的收益是否大于其潜在风险。

4.实物证据

与言词证据相比，实物证据具有较强的稳定性，但这并不等于对其的运用不存在风险。事实上，在刑事诉讼进行过程中，实物证据存在收集、提取、运输、保管、出示等多个环节，每个环节的疏漏都有可能导致该证据不可靠。因此英美证据法要求在法庭上提出实物证据必须经过鉴真规则的考验才会获得可采性。比如《美国联邦证据规则》第九章规定了“证据的鉴真和辨认”，其中第901条（a）确立了鉴真规则的一般规定，即“为满足证据的鉴真或辨认要求，证据提出者必须提供充足的证据来表明该证据正是其所主张之证据”。由此，鉴真的目的是确立证据之间的同一性，即证据没有被篡改、污染、调包的可能性。不同的实物证据形式，比如实体物证、示意证据、书面文件、视听资料、电子数据等，对其进行鉴真的方法各有不同。常见的鉴真方法有两种：一是通过知情证人的辨认来对有特殊表征的实物证据进行鉴真，比如负责收集、保管该证据的警察，录音录像的制作者，等等；另一种则是通过证据保管链条的完整性来对无特殊表征的实物证据进行鉴真。总之，鉴真规则作为可采性规则只解决证据的同一性问题，不解决证据的真实性问题。

5.文书证据

文书证据以其记载的内容信息来对案件事实起证明作用，其在诉讼中的运用风险在于收集、复制证据的过程中其内容极容易被篡改或失真。正如美国学者摩根所说，“盖文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里；观察时之错误危险甚大，尤以当其在实质上对于视觉有所近似时为然”。因此英美证据法中确立了原始文书证据规则，要求欲证明文书证据内容真实性的当事人必须提交原始文件。比如《美国联邦证据规则》第1002条规定：除非本规则或者联邦法律另有规定，否则为了证明其内容，需提供原始的文字、记录或者照片。当然这一规则并不是绝对的，在副本的可靠性得到保障的情况下，该副本也可以具有可采性。综合英美证据法的制定法和审判实践，该规则的例外情形包括原件毁损或灭失（除非举证方恶意导致）、对方当事人拒绝提供原件、穷尽司法途径仍无法获得原件、原件无法出示、第三人的合法拒绝、公共记录，等等。

除了以上在英美法系国家得到普遍认可的诸项证据规则之外，有的国家也存在着较为独特的证据可靠性规则。比如根据英国1984年《警察与刑事证据法》第76条的规定，对于控方提交的被告人供述，法院如果认为是通过压迫（oppression）被告人的方式取得的，或者在当时的环境下（警察）的任何言行可能导致供述不可靠，法院均不能采纳该供述作为对被告人不利的证据，除非控方能够排除合理怀疑地证明供述不是通过以上方式获取的。由此，英国确立了被告人供述的外部排除规则和内部排除规则，前者旨在保证程序的公正性，法官在考虑适用这一外部规则排除供述时应将考察重点放在取得供述的手段本身是否具有压迫性，无需考虑供述内容是否真实可靠；后者则旨在保障供述的可靠性，法官在考虑适用这一内部规则排除供述时应重点考察讯问人员的行为以及供述当时的环境是否造成了供述不可靠。这里法官对供述可靠性的判断不是该证据事实上是否可靠，而是评判将其交给陪审团是否安全。

四、制度完善：我国可靠性证据规则体系的现实进路

我国最高法院《解释》第四章“证据”的第二节到第八节按照法定证据种类规定了“不得作为定案根据”或者“不能做出合理解释，不得作为定案根据”的审查判断证据规则。尽管这些规则大多围绕着收集证据的程序和方式不当而设立，但排除证据的主要原因并不是证据不合法，而是因为这些程序违法或者瑕疵影响了证据的真实可靠性，因此学者们多称之为“不可靠证据排除规则”。如前文所述，这些证据规则的内容实际上已经超出了《刑事诉讼法》的范围，存在着缺乏法律依据的嫌疑，因此《刑事诉讼法》再修改之际需要解决这些证据规则是否需要保留、如果保留的话应如何对其加以修改完善并规定在《刑事诉讼法》中的问题。根据本文之前所做的分析，在引进证据可靠性概念并合理区分证据可靠性与真实性的基础上，我们可以将最高法院《解释》中规定的这些证据规则改造为内部证据排除规则，以提高裁判者认定事实的准确性，但这需要对已有的证据规则进行合理化改造并补充必要的、新的可靠性规则，以形成一个逻辑清晰、内容相对完整的证据可靠性规则体系。

（一）现有证据规则的调适

与英美证据法中的可靠性证据规则相比，最高法院《解释》规定的不可靠证据排除规则有以下两个特点：一是未区分证据的采纳与采信，均以“不得作为定案的根据”作为审查判断的结果；二是依据法定证据种类的组织架构来设定证据规则。第一个特点导致学界就这些证据规则究竟属于证据能力规则还是证明力规则存在较大争议；第二个特点则导致证据规范之间相互重复。因此，对已有不可靠证据规则的整体性改造首先应表现在用语上，即将“不得作为定案的根据”改为“应当排除该证据”或者“应当认定该证据不具有证据资格/证据能力”，以明确其作为证据采纳规则的属性，并将其与《刑事诉讼法》第50条规定的“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”的证据采信规则相区分。其次是按照证据可能带来的风险类型作为组织架构重新设定可靠性证据规则体系。具体而言，即按照传闻证据、品格证据、意见证据、实物证据、文书证据等来对证据规则进行分类，将现有证据规则的内容归入以上各类证据规则之中并加以完善。

1.实物证据鉴真规则

最高法院《解释》第86条、第109条、第113条、第114条规定了物证书证、视听资料、电子数据的排除规则。从这些规定的内容来看，其主要基于物证书证、视听资料、电子数据的来源、收集、提取、保管手续的不规范而导致证据有被伪造、篡改、失真的风险，因此可视为实物证据鉴真规则的雏形。但该规则尚有不完善之处，具体包括：第一，没有明确举证方对在法庭上提出的实物证据有证明其是所主张的证据的鉴真责任。目前的规定建立在法官依职权主动审查证据可靠性的基础之上，赋予法官在实物证据是否需要鉴真问题上过大的裁量权，因此在法官怠于履行这一职责的情况下，该规则很难发挥确保实物证据同一性的作用。第二，在鉴真方法上过于依赖各类笔录证据的作用，导致鉴真规则的“形式化”。这主要是由于实物证据的收集、固定、保全过程中形成的各类笔录均由侦查人员单方控制，很难证明证据收集过程的原貌，即便辩护方对该证据的同一性提出质疑，也难有机会就此展开质证、辩论。针对以上不完善之处，我国实物证据鉴真规则可以进行如下改进：为满足实物证据的鉴真要求，举证方应有充分的证据证明该证据正是其所主张之证据，除非对方同意直接使用该证据。对有特殊表征的实物证据，可由知情证人通过辨认的方法予以鉴真，这里的知情证人包括但不限于实物证据的原持有人，负责收集、保管该证据的侦查人员，见证人，视听资料、电子数据的制作者，等等；对于无特殊表征的实物证据，可以通过证据保管链条的完整性来进行鉴真，负责勘验、检查、搜查、扣押物证书证、视听资料、电子数据的侦查人员在必要的情况下应出庭对证据保管链条承担说明责任。

2.意见证据规则

最高法院《解释》第75条第2款、第98条针对普通证人意见和鉴定意见的排除规则进行了规定，其在我国初步确立起意见证据规则。针对普通证人意见，第75条第2款规定了“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”。该规定采取规则加例外的形式确立了普通证人的意见证据规则。从内容上来看，排除规则部分较为明确，但例外情形部分规定得不够清晰、全面，可以修改为“但合理地建立在证人感知的基础上，或者基于常识或日常生活经验，能够最准确的表述出证人观察到的事实，并实质性地帮助裁判者理解证人证言内容或对待证事实做出判断的除外”。第98条从鉴定主体的适格性、鉴定材料的充分性、鉴定过程和方法的专业性、鉴定程序的合规性、鉴定文书的规范性以及鉴定意见的相关性等各个角度，对鉴定意见排除规则进行了规定，从而保证了鉴定意见在证据能力层面的可靠性。不过，为了与其他证据排除规则相衔接，还应再增加一款“鉴定意见未被其他证据规则所排除”。因为，最高法院《解释》第99条规定了鉴定意见的传闻排除规则。从逻辑上来讲，如果鉴定人应当出庭而不出庭，则鉴定意见应作为传闻证据直接被排除，而无需再按意见证据规则审查其是否可靠。

3.原始证据优先规则

最高法院《解释》第83条、第84条规定了原物、原件等原始证据的优先适用原则。与英美证据法的文书证据规则相比，我国不仅要求文书证据原则上应当使用原件，而且要求物证原则上也要使用原物，只有在原物不便出示、原件难以取得的情况下，才允许使用物证的照片、录像、复制品和书证的副本、复印件。但在使用这些传来证据时，第83条、第84条要求需与原物、原件核对无误或者经鉴定或以其他方式确认真实。这一规定存在两个问题：一是未包含原物、原件灭失或者失去核对可能性的情形，二是将传来证据的可靠性与真实性相混淆。作为证据能力规则，原始证据优先规则旨在抵御证据在复制、摘抄过程中被篡改或者失真的风险，因此要求控辩双方在法庭上优先出示原物、原件，但也不一概排除复制品、副本、复印件等传来证据的可采性。这些传来证据具有可采性的唯一前提就是其与原始证据相一致，这种一致性可以通过两种方式来判断：一是直接与原始证据核对；二是在原始证据不可得的情况下推定一致，这包括非举证方恶意导致的原始证据灭失、原始证据被对方当事人所控制且对方拒绝提供、原始证据被第三方所控制且其有合法理由拒绝提供、穷尽司法途径仍无法获得原始证据等情形。然而，无论是直接与原始证据核对一致还是推定与原始证据一致，均只解决传来证据的可靠性和可采性问题，不解决其真实性问题。因此建议本规则做如下修改：举证方应出示原物、原件。在原物、原件不便或不能出示的情况下，可以出示物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复印件。上述照片、录像、复制品、副本、复印件等，经与原物、原件核对无误，或者在原物、原件灭失（非举证方恶意所致），对方当事人拒绝提供原物、原件，第三方合法拒绝提供原物、原件，穷尽司法途径仍无法获得原物、原件等情形下，可以采纳作为证据使用。

4.供述可靠性规则

最高法院《解释》第94条、第95条规定了不可靠的被告人供述排除规则。与非法证据排除规则相比，不可靠的被告人供述排除规则虽然也考察供述获取程序或者讯问笔录的合法性与规范性，但排除供述的主要原因不是因其不合法，而是因其不可靠，因此应属于内部证据排除规则。但是作为可靠性证据规则，第94条、第95条的规定尚有不合理之处：第一，这两条规定列举的情形并不完全属于影响供述可靠性的情形。比如《刑事诉讼法》规定讯问未成年人时要求其法定代理人或者合适成年人在场，其旨在保护未成年人的合法权利，因此在其法定代理人或合适成年人不在场的情形下排除未成年人供述的可采性，主要是基于保护未成年人的外部政策的考虑。再如《刑事诉讼法》要求讯问开始时应告知被告人权利和相关法律规定，其目的在于保证被告人在知悉相关法定权利和法律后果的情况下自愿进行供述，因此在笔录缺乏这部分内容时排除供述的可采性是基于保证供述自愿性的外部政策考虑。第二，对影响供述可靠性的情形列举并不全面。事实上讯问人员的言行、被告人的身体健康状况、精神状况、讯问时间的长短、是否提供饮食等情况均会对供述的可靠性产生影响。因此，供述可靠性规则可做如下修改：一是删除基于外部政策排除供述的规定，将相关内容纳入外部证据排除规则体系之中；二是在原有情形基础上增加一条兜底条款，即“在讯问当时的环境下讯问人员的言行可能导致供述不可靠的，应当排除该供述”。供述可靠性规则是当下我国供述自愿性规则尚未完全确立情况下的必要补充。虽然《刑事诉讼法》已经确立非法证据排除规则，规定对通过刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述应当予以排除，但法律和司法解释将“刑讯逼供等非法方法”限定在较为有限的范围内，其中并未包括引诱、欺骗等可能导致非自愿供述的讯问方法，从而导致通过这些方法所获取的供述难以通过非法证据排除规则而被排除。供述可靠性规则确立之后，侦查讯问人员的诱供、骗供等行为即可纳入内部证据排除规则的调整范围，一旦法院经过审查认为诱供、骗供行为可能导致供述不可靠的，完全可以通过适用供述可靠性规则予以排除。

（二）必要证据规则的补充

目前，我国尚未确立传闻证据规则和品格证据规则。鉴于证人出庭作证问题在我国虽几经立法修改，但在实践中仍未解决，当事人、证人的品格证据在诉讼中的运用也缺乏相应法律规定。因此，我国有必要引入这两项证据规则，以补充、完善可靠性证据规则体系。

1.传闻证据规则

最高法院《解释》第90条、第91条针对书面的证人证言笔录和证人庭前证言的审查判断规则进行了规定，明确认可了作为传闻的书面证言笔录的证据资格。尽管其中对不符合法律规定的证人证言笔录的可靠性进行了否定，但仍无法解决证人不出庭的情况下如何才能对其证言进行有效的真实性审查的问题。特别是第91条针对证人的庭前证言的审查要求采取印证的方式，从而将庭前证言的可采性问题转换为可信性问题，不但混淆了庭前证言的证据能力和证明力，而且极大程度上消解了证人出庭作证的必要性和积极价值。有鉴于此，应删除上述两条规定，在吸收最高法院《解释》第99条规定的基础上确立我国的传闻证据规则，即原则上规定证人（鉴定人）在法庭外的陈述（鉴定意见）应当予以排除，但法律规定的例外情形下可以采纳。

我国传闻证据规则的例外情形可以从证人不出庭情形下的庭外陈述和证人出庭情形下的不一致庭外陈述和一致庭外陈述两个角度分别加以规定。在证人有正当理由不能出庭作证的情形下，证人庭外陈述如果对于证明案件事实不可或缺，并且有以下程序上或者实体上的可靠性保障的，其庭外陈述可以采纳作为证据使用：在程序方面，如果证人的庭外陈述是在被告知作伪证的后果且保证如实作证的情况下做出的，或者有完整记录陈述过程的录音录像的，或者在之前的听审或审判程序中曾给过对方交叉询问的机会的；在实体方面，该陈述形成时具有特别可靠的环境保障的，或者有充足的外部证据证明该陈述可靠的。但是，在使用外部证据证明陈述可靠性的时候，只能针对不同的风险类型，比如陈述者的可信性或者陈述内容的可靠性，来引入相应的外部证据加以证明，不能结合全案证据来印证该陈述是否真实可靠。就证人出庭情形下的庭外陈述而言，证人曾经做出的不一致庭外陈述，在证人能够亲自出庭宣誓并接受交叉询问的情形下，应认定其证据资格，允许其在法庭上出示、查证，至于最终采信庭前证言还是当庭证言，则应由裁判者综合全案证据予以审查判断；证人曾经做出的与当庭证言相一致的庭外陈述，不能用作证明案件事实的实质证据，其只能在法庭上用作加强不良作证动机影响下的证人当庭证言的可信性，但该庭外陈述必须形成于影响证人作证动机的事件发生以前，或者用来帮助恢复证人记忆。

2.品格证据规则

我国目前虽没有品格证据规则，但在司法实践中，被告人的前科、违法记录、行为习惯等因素或者被告人品行良好的材料，也会经常出现在庭审过程中。有实证研究显示，司法实践中的品格证据绝大多数会作为量刑时的考虑因素，但也有少部分案件被用来认定案件事实。鉴于实践中对品格证据的运用缺乏必要的规范，加之品格证据的运用存在着相当的风险，尤其是在用品格证据来证明被告人行为时容易使裁判者产生错误推论或者偏见，我国有必要引入品格证据规则以规范和约束实践。具体而言，我国的品格证据规则可以从以下几个角度来规定：第一，原则上禁止使用品格证据来证明被告人在某种情形下会实施某种行为；第二，辩护方可以提出被告人品行良好的证据作为辩护证据；第三，如果被告方提出品行良好的品格证据，则控方可以提出相反的品格证据予以反驳，但禁止使用该品格证据来认定被告人实施了指控的犯罪行为；第四，品格证据可以用来质疑被告人、被害人和证人的可信性；第五，品格证据可以用于“非推论目的”，即控方可以使用品格证据来证明犯罪的动机、机会、意图、预备、计划、认识、身份、无过失或无意外等，但控方需要事先告知被告方拟在审判中使用该证据且说明使用目的。

结语

鉴于我国目前法律和司法解释规定的刑事证据规则体系性不足、缺乏内在逻辑的现状，我国《刑事诉讼法》再修改之际迫切需要完成刑事证据规则的体系性建构。为实现这一目的，我们有必要在认清证据“三性两力”概念固有局限性基础上，选择一条相对合理的建构路径。在这方面大陆法系自由心证证据制度和英美证据法提供了两种可选择方案：一是借鉴大陆法系的路径，将证据规则体系限定于基于与查明案件事实无关的其他政策的外部证据排除规则，这一路径尽管简便易行，但对于提高裁判者认定事实的准确性并无裨益；二是借鉴英美证据法的路径，循着相关性规则-内部证据排除规则-外部证据排除规则的理路来建构刑事证据规则体系。其中，建立在证据可靠性基础上的内部证据排除规则是后一路径的重心，也是我国最高法院《解释》规定的一系列“不可靠证据规则”得以保留并进化为法律规范的最合理归宿。建立内部证据规则体系的前提是在我国引入证据“可靠性”概念并将其与证据“真实性”概念相区分，否则内部证据规则将会最终退化为证明力的判断指导规则。当然，循上述第二种方案来建构我国刑事证据规则体系，除了需要完善可靠性证据规则体系之外，也需要在确立相关性规则的前提下，同时完善外部证据规则体系。惟其如此，才能达到在提高案件事实认定准确性的同时，实现程序公正与效率、维护家庭社会伦理等外部政策目标。此外，建立相对独立的证据资格审查程序、证据异议机制和裁判机制，实现庭审实质化，保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效律师帮助，对于刑事证据规则尤其是可靠性证据规则的落地实施具有不可或缺的价值。因此，构建刑事证据规则体系并非我国刑事证据制度完善的最终章，其必须辅之以相应的程序规则建设。否则，再完善的证据规则体系都终将沦为镜花水月。