三对概念

构罪要件

量刑标准

一、本罪以“以骗取税款为目的”为必要条件

二、“虚开”的认定

三、“虚开数额”的认定

四、“即未遂”的认定

五、“主从犯”的认定

六、“挂靠”名义实施虚开

七、税务机关人员“高开低征”行为

八、同类罪名区分

《刑法》第二百零五条　

【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

立法沿革 

虚开增值税专用发票罪，是我国税制改革、实行增值税专用发票抵扣税款制度之后出现的新型经济犯罪。

1995年10月30日全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》，首次将这种行为规定为犯罪，并设置了最高可判处死刑的严厉法定刑；

1997年的刑法205条规定本罪最高刑死刑；

2011年刑法修正案八删去了原条文第二款，废除了本条文死刑的规定；

2014年至2018年间，司法一直在推动本罪入罪金额与骗取出口退税罪的金额保持一致，2018年最高法确立本罪定罪量刑标准参照骗取出口退税罪的金额，虚开的入罪标准由1万升到5万元。

三对概念

“发票”是指一切单位和个人在购销商品、提供或接受服务以及从事其他经营活动中，所开具和收取的业务凭证，是会计核算的原始依据，也是审计机关、税务机关执法检查的重要依据，是一种记载商事行为的凭据。

“增值税专用发票”是国家税务部门根据增值税征收管理需要而设定的，专用于纳税人销售或者提供增值税应税项目的一种发票。专用发票既具有普通发票所具有的内涵，同时还具有比普通发票更特殊的作用，就是兼记销货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明，是购货方据以抵扣税款的法定凭证，对增值税的计算起着关键性作用。

与普通发票相比，增值税专用发票不仅具有记载经营活动的功能，更具有凭票依法抵扣税款的功能。

“出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。

（全国人大）关于《中华人民共和国刑法》有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释（20051229）

行为人购买非法制造的用于抵扣税款的其他发票又虚开的行为，根据刑法第二百零五条的规定，构成犯罪的，以虚开用于抵扣税款发票罪追究刑事责任。

2003年11月20日最高人民法院研究室关于对三种涉税行为法律适用问题意见的复函

【量刑标准】（浙江）

最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》法〔2018〕226号

在新的司法解释颁行前，对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕30号）第三条的规定执行，即虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”；虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。

一、定罪数额

1.虚开的税款数额在5万元以上的。

2.被骗税款5000元。

二、数额较大或者有其他严重情节的

1.虚开税款数额在50万元以上的。

2.被骗税款30万元。

3.曾因虚开增值税专用发票受到刑事处罚。

4.其他严重情节。

三、数额巨大或者有其他特别严重情节的

1.虚开税款数额250万元以上的。

2.被骗税款150万元。

3.虚开额接近巨大并有其他严重情节。

4.其他特别严重情节。

四、无期徒刑

1.虚开的税款数额在2500万元以上的。

2.造成国家税款损失1500万元以上。

构罪要件

客体：该罪侵犯的是复杂客体，一是增值税专用发票管理秩序，二是国家税收征管制度，二者缺一不可，国家税收征管制度应当属于主要客体。因此，如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序，但未实际危及国家正常的税收活动，只能属于一般的行政违法行为。

客观方面：虚开增值税专用发票，且造成国家税收损失。

主体：自然人或单位。 

主观方面：主观上必须以骗取国家税款为目的（如不以骗取税款为目的，为了虚增单位业绩而虚开增值税专用发票，客观上不可能造成国家税款实际损失，不构成本罪。一般具有牟利的目的，但“以营利为目的”并不是本罪主观上的必要条件。实践中，为他人虚开增值税专用发票的单位和个人一般都以收取高额的手续费为目的，为自己虚开、让他人为自己虚开，介绍他人虚开的单位和个人一般都是以收取高额的中介费、信息费为目的。

“虚开增值税专用发票罪”

（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务，而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；

（2）有货物购销或者提供或接受应税劳务，但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；

（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票，或对不能反映纳税情况的有关内容作虚假填写。

具体行为方式有以下四种：

（1）为他人虚开增值税专用发票，指合法拥有增值税专用发票的单位或个人，明知他人没有货物购销，或没有提供、接受应税劳务而为其开具增值税专用发票；或者即使有货物购销或提供了应税劳务但为其开具数量、金额不实的增值税专用发票。

（2）为自已虚开增值税专用发票。指合法拥有增值税专用发票的单位和个人，在本身没有货物购销，或没有提供、接受应税劳务的情况下为自己开具增值税专用发票，或者即使有货物购销或提供、接受了应税劳务但却为自己开具数量或金额不实的增值税专用发票。

（3）让他人为自己虚开增值税专用发票，指没有货物购销，或没有提供、接受应税劳务的单位或者个人，要求合法拥有增值税专用发票的单位或者个人为其开具增值税专用发票，或者即使有货物购销、提供或接受了应税劳务但要求他人开具数量、金额不实的增值税专用发票或者进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票的行为。

（4）介绍他人虚开增值税专用发票，指在合法拥有增值税专用发票的一方与要求虚开增值税专用发票的一方之间沟通联系、牵线搭桥的行为。

一、本罪以“以骗取税款为目的”为必要条件

1、行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失。对于为虚增营业额、扩大销售收入或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值税专用发票等行为，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。

2017最新版 最高人民法院司法观点集成 刑事卷Ⅱ

2、不以骗取税款为目的虚开增值税专用发票无罪

（2016）最高法刑核51732773号刑事裁定书

【基本案情】2004年，被告人张某强与他人合伙成立个体企业某龙骨厂，张某强负责生产经营活动。因某龙骨厂系小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，张某强遂以他人开办的鑫源公司名义对外签订销售合同。2006年至2007年间，张某强先后与六家公司签订轻钢龙骨销售合同，购货单位均将货款汇入鑫源公司账户，鑫源公司并为上述六家公司开具增值税专用发票共计53张，价税合计4457701.36元，税额647700.18元。基于以上事实，某州市人民检察院指控被告人张某强犯虚开增值税专用发票罪。

【裁判结果】某州市人民法院一审认定被告人张某强构成虚开增值税专用发票罪，在法定刑以下判处张某强有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。张某强在法定期限内没有上诉，检察院未抗诉。某州市人民法院依法逐级报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。据此，最高人民法院裁定：不核准并撤销某州市人民法院一审刑事判决，将本案发回重审。该案经某州市人民法院重审后，依法宣告张某强无罪。

同类案例：（2017）冀01 刑终334 号、（2017）鲁02 刑再2 号等。

3、不以骗取国家税款为目的的情形

（1）如实代开的情形

虽然如实代开，在税法上属于虚开行为，但不能等同于刑法上的虚开，需要具体情况具体分析。笔者认为，如实代开增值税专用发票的行为是否需要入刑，是否需要接受刑事处罚，受到刑法的规制，在于行为人是否存在骗取国家税款的主观故意，客观上是否造成国家税款的损失。

张家口市宣化区人民法院（2018）冀0705刑初128号刑事判决书

（2）形式挂靠：挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的。

最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函(法研[2015]58号)

（3）“变名销售”：此种行为是存在实际交易的前提下，只是变更货物品名，其实质并不是为了骗取国家增值税款，行为人主观上也没有骗取国家增值税款的目的。

（4）善意受领增值税专用发票

衡水市中级人民法院（2018）冀11刑终229号

二、“虚开”的认定 

1、存在真实的货物交易，票面记载数量与实际交易相同，并支付了相应货款，他人如实代开增值税专用发票的行为没有危害国家税收或破坏了国家税收征管秩序，行为人为他人如实开具增值税专用发票的行为不构成虚开增值税专用发票罪

泰州市中级人民法院（2015）泰中刑二终字第00150号

裁判理由：本院认为，上诉人杜某某让罗某某经营的兴化捷某公司和兴化春某公司为其负责的原南京阳某公司等代开增值税专用发票的主要目的，是为解决其公司向农户购买石英石无法开具增值税专用发票的问题，且其公司实际向农户采购了与票面记载数量相同的石英石，并按照票面的含税金额支付了货款，故从全案情况来看，存在真实的货物交易，物流、资金流和票据流，三流合一，且现有证据并不能证实上诉人杜某某让原审被告人罗某某为原南京阳某公司等开具增值税专用发票的行为给国家税收造成了损失或破坏了国家税收征管秩序，因此上诉人杜某某等均不构成虚开增值税专用发票罪，对江苏省泰州市人民检察院的支持抗诉意见本院不予采纳。

2、交易双方有长期业务往来，无其他证据证实所开具的增值税专用发票没有发生真实交易，不宜认定构成虚开增值税专用发票罪

贵州省高级人民法院刑事裁定书（2015）黔高刑二终字第67号

裁判理由：因贵州银某公司与湖北山某公司有长期业务往来，除原审被告人马某某、毛某在侦查阶段的供述外，无其他证据证实该三张增值税专用发票没有发生真实交易。贵州省人民检察院支持抗诉但并未提交新的证据，故抗诉理由及贵州省人民检察院出庭检察员发表的“柏某某、马某某、毛某虚开增值税专用发票的犯罪事实清楚，证据确实充分，一审判决认为柏某某、马某某、毛某的行为不构成虚开增值税专用发票罪定性不准，适用法律错误，建议依法改判”的出庭意见不能成立，本院不予采纳。

3、是否虚开，关键是看是否有真实的经济往来，及开具的增值税专用发票数量与金额是否与实际交易活动相符。本案朱某某和支某某与天某药业是否有真实业务往来存在疑问，现有证据不能形成完整的证据链条，达不到事实清楚、证据确实、充分的证明标准。不成立虚开增值税专用发票罪

(2015)西刑初字第00083号

4、善意取得虚开增值税专用发票，不属于虚开，不构成虚开增值税专用发票罪

裁判理由：本院认为，…购货方王某某与销售方张某某存在真实货物交易，销售方开具发票的货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段所获得，购货方不具备该罪的主观特征，不构成虚开增值税专用发票罪。

衡水市中级人民法院（2018）冀11刑终229号

5、单位犯虚开增值税专用发票罪中，未能证明行为人起到了决定、批准、授意、纵容、指挥等作用或者是具体实施了虚开增值税专用发票犯罪，证据未达到确实、充分，部分证据没有排除合理怀疑，尚未形成证据链，不能认定行为人犯虚开增值税专用发票罪

西安市高陵区人民法院（2016）陕0117刑初8号

三、“虚开数额”的认定

1、虚开的“税款数额”的认定。这里的“税款数额”应指税额，而不是货额或者价税合计额。从本质上来说，增值税是对货物或应税服务的最终销售按照不含税价征收的比例税款，认定虚开税额，应当以该部分虚开实际或者可能让国家税款流失的数额为限。增值税专用发票不同于普通发票，其可以用于抵扣税款。抵扣税款，会直接造成国家税收损失，这也正是对增值税发票犯罪行为从重打击的原因。所以，“虚开的税款数额”应是指增值税专用发票造成的国家税收的损失，也就是抵扣的税款额，即票面载明的税额。

《刑事审判参考》第1209号：王小禹、鞠井田虚开增值税专用发票案

2、给国家税款造成损失的数额：实际上就是被骗取的国家税款在侦查终结以前无法追回的部分。给国家造成损失的数额=国家税款被骗取数额-侦查终结前仍已追回的数额

3、即为他人开、又让他人为自己开，虚进虚出，销项与进项税额不累计计算：

无实际经营，既为他人虚开销项发票，又让他人为自己虚开进项发票，应当按其中虚开数额较大的一项计算其虚开的数额，按销项受票人已经实际向税务机关抵扣的数额，并扣除行为人已向国家缴纳的税款和退赔的款项，认定其给国家造成损失的数额。

2017最新版 最高人民法院司法观点集成 刑事卷Ⅱ

在行为人虚开销项发票后，为了抵扣又让他人虚开进项发票即“虚进虚出“的情形下，不应将虚开的销项税额与进项税额累计计算，而应当按照销项与进项中数额较大的一项进行计算。

（2019）浙0327刑初250号——张传发虚开增值税专用发票案

4、补缴的数额是否需要计算在损失之内？

税务机关或者侦查机关向他们追缴被骗取的税款能够追回的，对该部分不宜作为损失数额计算在内。另外，还应当将行为人或其家属退赔的数额，以及税务机关向开票单位申领增值税专用发票时预收的税款部分从中予以剔除。

5、案发后，积极补缴相应税款，弥补国家税收损失，可以酌情从轻处罚。

（2018）粤2071刑初1028号

6、既有虚开的发票数额、又有真实的发票数额，如何区分及认定？

（1）开具的增值税专用发票中包含真实的货物交易发票数额，且无法查清真实的发票数额及虚开的发票数额，虚开的发票数额可能未达追诉标准，不符合起诉条件

连云港市海州区人民检察院不起诉决定书（海检诉刑不诉[2018]100号）不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为连云港市公安局开发区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。根据现有证据，不起诉单位从赵某某处开具的增值税专用发票中包含真实的货物交易发票数额，且无法查清真实的发票数额及虚开的发票数额，虚开的发票数额可能未达追诉标准，故不符合起诉条件。

（2）无法查清真实业务数额，资金回流和开票费支付等关键情节也无法查清，不符合起诉条件

苏州市姑苏区人民检察院不起诉决定书（姑检诉刑不诉[2017]46号）不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为苏州市公安局姑苏分局认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据无法查明苏州大宛食品经营部与供货商、苏州**贸易有限公司之间的真实业务数额，且资金回流和开票费支付等关键情节也无法查清，故现有证据不能认定被不起诉人林某某涉嫌虚开增值税专用发票的犯罪事实和数额，不符合起诉条件。

四、“即遂”与“未遂”的认定

1、虚开后办理了申报抵扣手续，因虚开行为已经完成，最终是否抵扣成功不影响犯罪既遂的认定涉案的164份税额计人民币2612822.48元的增值税专用发票已虚开完成并由相关受票方办理申报抵扣手续，依法应认定为虚开增值税专用发票犯罪既遂，最终是否抵扣成功不影响犯罪既遂的认定。原判认定为未遂不当，本院依法予以纠正。浙江金华市中级人民法院二审（2018）浙07刑终299号 

2、已开出发票，但由于发票上的货物名称与购销合同上的货物名称不一致，将发票予以作废，避免了国家税款损失危险的出现，行为已构成虚开增值税专用发票罪（未遂）（2019）黔2635刑初1号

五、“主犯、从犯”的认定

在共同犯罪中，虚开增值税发票的和要求虚开增值税发票的人都是主

犯；介绍虚开增值税发票的人是从犯。在犯罪中起次要和辅助作用，是从犯。对从犯依据《刑法》第27条第二款应当从轻、减轻处罚。

认定为从犯的情形及判例：

1.主要从事传达、指示、接待、收发快递、递交材料等辅助性和次要性活动，其未参与前期的资料准备、后期的利润分成及公司的实际管理，仅领取固定工资；

河南省许昌市中级人民法院（2018）豫10刑终412号

2、裁判规则：仅按照他人要求虚开发票；

永吉县人民法院（2018）吉0221刑初158号

3、不是犯意的提出者，所开票面金额均是按他人拟定的购销合同要求的内容；

衡阳市珠晖区人民法院（2018）湘0405刑初4号

4、仅起介绍和传递信息的作用；

辽宁省营口市中级人民法院（2018）辽08刑初48号

5、行为人仅从事收集他人资料等基础性、辅助性工作；

武冈市人民法院（2018）湘0581刑初167号

6、不具有决策权，未获取非法利益；

东平县人民法院（2018）鲁0923刑初150号

7、仅从中介绍，并未直接参与虚开增值税专用发票方面的事项，只是按照“行业规定”从中分得提成；

祁东县人民法院（2016）湘0426刑初117号

8、虽为单位的其他直接责任人员，但是根据公司主管人员的决策而参与虚开增值税专用发票犯罪，起次要作用；

容县人民法院（2018）桂0921刑初70号

9、虚开行为均受他人安排和指使，按他人提供的开票信息开具增值税专用发票，且未获取额外的非法利益；

武汉市新洲区人民法院（2018）鄂0117刑初54号

10、只是在他人授意下办理税款抵扣事宜；

北京市海淀区人民法院（2018）京0108刑初853号

六、“挂靠”名义实施虚开

1、挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开增值税专用发票。

主要考虑：(1)由挂靠方用被挂靠方的经营资格进行经营活动，并向挂靠方支付挂靠费的经营方式在实践中客观存在，且带有一定普遍性。相关法律并未明确禁止以挂靠形式从事经营活动。

(2)虚开增值税专用发票罪是行政犯，对相关入罪要件的判断，应当依据、参照相关行政法规、部门规章等，而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》(国家税务总局公告2014年第39号)，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。

2、行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为“虚开增值税专用发票”；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。

主要考虑：(1)虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，对于有实际交易存在的代开行为，如行为人主观上并无骗取扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。

最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函(法研[2015]58号)

3、无罪情形：挂靠在其他公司名下，对外以该公司名义签订合同并结算费用，且支付挂靠费，其实质上相当于该公司内设机构，不构成虚开发票罪不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为玉环县公安局认定的张某某涉嫌强迫交易罪的犯罪事实不清、证据不足；有证据证明，玉环吊车队挂靠在浙江方圆市政工程有限公司名下，对外以该公司名义签订合同并结算费用，且需支付挂靠费，其实质上相当于该公司内设机构，由此将柴油购货单位开具成该公司符合交易逻辑，因此张某某不构成虚开发票罪。故本案属于定罪证据不足，对张某某尚不符合起诉条件。

七、税务机关人员“高开低征”行为

1、税务机关及其工作人员将不具备条件的小规模纳税人虚报为一般纳税人，并让其采用“高开低征”的方法为他人代开增值税专用发票的行为，属于虚开增值税专用发票。对于造成国家税款损失，构成犯罪的，应当依照刑法第二百零五条的规定追究刑事责任。

最高人民检察院法律政策研究室《关于税务机关工作人员通过企业以“高开低征”的方法代开增值税专用发票的行为如何适用法律问题的答复》（高检研发[2004]6号）

2、税务机关利用代管监开的增值税专用发票“高开低征”的行为如何定罪处罚？

税务机关利用代管监开的增税专用发票“高开低征”的行为，应以虚开增值税专用发票罪定罪量刑。

《刑事审判参考》第231号：吴彩森、郭家春等虚开增值税专用发票案

3、地方税务机关实施“高开低征”或者“开大征小”等违规开具增值税专用发票的行为，不属于刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票的犯罪行为，造成国家税款重大损失的，对有关主管部门的国家机关工作人员，应当根据刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。

最高人民法院关于对《审计署关于咨询虚开增值税专用发票罪问题的函》的复函(法函[2001]66号)

八、同类罪名区分

关于虚开增值税专用发票罪与非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪等相关增值税专用发票犯罪之间如何区分的问题：

《刑事审判参考》第1209号——王小禹、鞠井田虚开增值税专用发票案

各罪名之间各有其适用的空间。具体而言：（1）非法出售真实的空白增值税专用发票的，认定为非法出售增值税专用发票。出售伪造的空白增值税专用发票的，认定为出售伪造的增值税专用发票罪。（2）非法购买真实的空白增值税专用发票的，认定为非法购买增值税专用发票。购买伪造的空白增值税专用发票的，认定为购买伪造的增值税专用发票罪。（3）非法购买真实的定额增值税专用发票的，认定为非法购买增值税专用发票罪。出售真实的定额增值税专用发票的，认定为非法出售增值税专用发票罪。（4）非法购买伪造的定额增值税专用发票的，认定为购买伪造增值税专用发票罪。出售伪造的定额增值税专用发票的，认定为出售伪造的增值税专用发票罪。（5）为他人开、为自己开、让他认为自己开、介绍他人开增值税专用发票，符合司法解释规定的虚开行为的，认定为虚开增值税专用发票罪。需要注意的是，在犯罪过程中，一般会存在买卖的行为，但依照刑法第二百零八条第二款规定，应直接以虚开增值税专用发票罪处罚。（6）伪造增值税专用发票的，认定为伪造增值税专用发票罪。（7）购买增值税专用发票，但无证据证明是为了虚开而购买的，认定为非法购买增值税专用发票罪；有证据证明为了虚开而购买的，则认定为虚开增值税专用发票罪。

虚开可以用于抵扣税款的发票冲减营业额偷逃税款的行为如何定性？

《刑事审判参考》第110号：芦才兴虚开抵扣税款发票案

1.只有为增值税纳税人虚开或者介绍他人为增值税纳税人虚开可以用于抵扣税款发票的，才能以虚开抵扣税款发票定罪处罚。

2.行为人没有抵扣税款的故意，即使实施了虚开抵扣税款发票的行为，也不能以虚开抵扣税款发票罪定罪处罚。在这里，对刑法第二百零五条中的“用于抵扣税款”的理解不能过于宽泛，“用于”应指主观上想用于和客观上实际用于，而不包括虽然可以用于但行为人主观上不想用于，客观上也没有用于，也不能将行为人使用发票意图不明的视为准备用于。

3.虚开可以用于抵扣税款的发票，不是为了抵扣税款，而是出于其他目的，应当结合行为人的犯罪故意和实施的客观行为择定其他罪名定罪处罚，符合逃税罪构成要件的，以逃税罪定罪处罚。

贰、非法经营罪中“违反国家规定”整理

我国现行刑法第225条规定的非法经营罪是从1979年刑法“投机倒把罪”演化而来，为了应对市场经济发展过程中不断出现的新情况、新问题，先后出台了20余个司法解释。实践中导致非法经营罪成为口袋罪的原因，主要是刑法第225条采用空白罪状与兜底条款相结合的定罪方式、对“违法国家规定”、“情节严重”等要件的界定并不明确。

对于本罪兜底条款、“国家规定”等要件的理解，立法、司法实践和理论上均有不同意见，本篇不再列举。本篇仅就现行法律规范和指导案例已经明确的内容进行整理，从而为司法实务中准确把握本罪构罪要件的内涵提供参考。

《刑法》第二百二十五条

【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

一、违法“国家规定”的认定

（一）刑法规定

刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

（二）司法解释

1、其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

2、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

3、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（2011年）

从上可知，司法解释已明确，位阶较低的部门规章、地方性法规并不属于“国家规定”。

（三）指导案例

1、具体来说，刑法中的“国家规定”主要包括以下三个方面：

《刑事审判参考》总第103集第1077号案例——李彦生、胡文龙非法经营案

 (1)全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律、带有单行法性质的决定，以及以修正案、立法解释等形式对现行法律作出的修改、补充的规定。全国人大常委会的内设机构如法制工作委员会等发布的文件不属于“国家规定”。

 (2)国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

所谓“行政法规”，根据《中华人民共和国立法法》第五十六条、第六十一条以及《行政法规制定程序条例》第四条的规定，是指由国务院总理签署并以国务院令的形式公布的规范性文件，具体名称有“条例”“规定”“办法”等，行政法规的发文主体只能是国务院。

所谓“行政措施”“决定”“命令”，目前并没有统一的法定解释，根据一般理解，应将其限定为除行政法规以外的由国务院制定、规定和发布的规范性文件，既包括以国务院名义制定或者发布的有关法规性质的文件，也包括由国务院有关部委制定，经国务院批准并以国务院名义发布的文件，如果是国务院有关部委制定并以该部委的名义发布，没有经过国务院批准并以国务院名义发布的，则不属于“国家规定”。

小结：以上均需以国务院名义发布。

 (3)国务院办公厅制发（即“国办发”）的部分文件。

国务院办公厅作为协助国务院领导同志处理国务院日常工作的机构，有权以“国办发”的名义制发文件，部分“国办发”文件会就行政措施做出规定，这部分文件虽然法律位阶低于以国务院的名义发布的规范性文件，但只要有明确的法律依据或者不与行政法规的规定相抵触，经国务院同意并公开向社会发布，其效力和适用范围通常情况下应当高于地方性法规和部门规章，可视为国务院“规定的行政措施、发布的决定和命令”。

另，最高人民法院于2011年也发布了《关于“国家规定”的通知》第一条规定：“以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触。(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准。(3)在国务院公报上公开发布。”

2、相关国家规定中是否要求具备类似“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款？

根据《立法法》第八条、第九条的规定，犯罪和刑罚只能由法律制定，即只能由刑法规定，不得由全国人大及其常委会授权国务院先行制定行政法规。相关国家规定中有关“构成犯罪的，依法予追究刑事责任”的规定，只是一种提示性规定，不具有实质的创设性意义。故相关国家规定不以具备“构成犯罪的，依法追究刑事责任”类似条款为必须要件。

例如：已被最高法通过司法解释明确以非法经营罪定罪处罚的未经许可擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动的，行为违反的《中华人民共和国电信条例》中亦未明确“构成犯罪的，依法予以追究刑事责任”的内容。

3、经营有偿讨债业务是否属于违反“国家规定”？

《刑事审判参考》总第103集第1077号案例——李彦生、胡文龙非法经营案

对于本案中二被告人的行为是否违反“国家规定”存在两种意见：

第一种意见认为，被告人李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务违反了“国家规定”。

理由是：

(1)国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局于2000年6月15日联合发布的《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》(国经贸综合[ 2000)568号，以下简称《打击非法讨债的通知》）规定：“取缔各类讨债公司，禁止任何单位和个人开办任何形式的讨债公司。对继续从事非法讨债活动，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，要坚决依法惩处……对采取恐吓、威胁或者其他方法干扰他人正常生活的讨债行为，公安机关要依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”

该通知明确指出系“经报请国务院同意”后发布，因此，属于刑法第九十六条规定的国务院“发布的决定和命令”。

(2)最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年4月23日联合发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》也指出：“近年来，随着我国经济快速发展和信息网络的广泛普及，侵害公民个人信息的违法犯罪日益突出，互联网上非法买卖公民个人信息泛滥，由此滋生的电信诈骗、网络诈骗、敲诈勒索、绑架和非法讨债等犯罪屡打不绝……非法调查公司根据这些信息从事非法讨债、诈骗和敲诈勒索等违法犯罪活动。”

《惩处信息犯罪的通知》以最高司法机关联合发布规范性文件的方式将非法讨债明确规定为违法犯罪行为。综上，非法经营有偿讨债业务的行为违反“国家规定”有明确依据。

第二种意见认为，认定被告人李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务违反“国家规定”的依据不足。理由是：

(1)根据最高人民法院2011年4月8日发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，《打击非法讨债的通知》并不符合《关于“国家规定”的通知》中关于“国家规定”的认定标准。

(2)《惩处信息犯罪的通知》虽系最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合制发的规范性文件，但是并未明确非法讨债行为违反了哪个层面的法，且该通知主要是关于打击非法获取公民个人信息违法犯罪活动的规定，非法讨债只是非法获取公民个人信息后的用途之一，并非针对有偿讨债的专门性规定，因此，《惩处信息犯罪的通知》也不足以作为认定经营有偿讨债业务违反“国家规定”的依据。

我们同意第二种意见，理由是：

第一，刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

第二、《打击非法讨债的通知》虽然系“经报请国务院同意”，但从制发主体以及发布形式来看，均与《关于“国家规定”的通知》中关于“国家规定”范围的规定不符，不属于刑法第九十六条中的“国家规定”：

首先，《打击非法讨债的通知》中虽然规定禁止开办讨债公司、从事讨债业务，但至今也没有法律、行政法规就未经许可从事讨债业务的行为性质做出明确规定。

其次，《打击非法讨债的通知》系原国家经贸委、公安部、国家工商行政管理局联合发布的规范性文件，未经国务院常务会议讨论通过，也未以国务院的名义发布。

最后，《打击非法讨债的通知》发布的对象是“各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委（经委、计经委）、公安厅（局）、工商局、国务院有关部门”，并未以“国办发”文件的形式通过国务院公报面向全社会公开发布，不符合《关于“国家规定”的通知》中关于“国办发”文件的规定。

因此，《打击非法讨债的通知》非国务院“规定的行政措施、发布的决定和命令”，不属于刑法第九十六条中的“国家规定”。

第三、《惩处信息犯罪的通知》虽然系最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布的规范性文件，其中也提到了经营有偿讨债业务是违法犯罪行为，但并未明示具体违反的是哪个层面的法律或者行政法规，且该通知主要是就打击侵害公民个人信息犯罪做出的规定，只是附带提到实践中存在利用非法获取的公民个人信息从事非法讨债、诈骗和敲诈勒索等违法犯罪活动。因此，《惩处信息犯罪的通知》亦不足以作为认定经营有偿讨债业务的行为“违反国家规定”的法律依据。

4、擅自经营烟花爆竹制品属于违反“国家规定”。

被告人易某某擅自经营烟花爆竹制品的行为，违反了《烟花爆竹安全管理条例》第三条的规定，“国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹，不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动。”该条例于2006年1月11日国务院第121次常务会议通过，自公布之日起施行，后又于2016年2月6日经中华人民共和国国务院令第666号《国务院关于修改部分行政法规的决定》修订，属于行政法规，违反该条例属于“违反国家规定”。

刑事审判参考第1336号易某某非法经营案——非法经营烟花爆竹制品行为的定性

5、未经许可违法搭建商铺的行为属于违反“国家规定”。

根据建筑法第七条、第八条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，且申请领取施工许可证应当具备一些前置条件，如已经办理该建筑工程用地批准手续，在城市规划区的建筑工程已经取得规划许可证等。建筑法无疑属于“国家规定”，因此本案被告人翁士喜未经合法审批，未申领施工许可证，违法搭建商铺的行为显然属于“违反国家规定”。

《刑事审判参考》第1042号翁士喜非法经营案——未经许可在城区违法搭建商铺并以招商为名收取租金的行为如何定性

6、未取得道路运输经营许可擅自从事长途大巴客运经营活动，属于违反“国家规定”。

根据《道路运输条例》第十条的规定，申请从事客运经营的，应当向相应级别的道路运输管理机枃提出申请并提交相关材料。道路运输管理机构经审查作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，向申请人颁发道路运输经营许可证，并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证。客运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续。条例第六十四条的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，根据2011年修订的《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。

可见，欧敏、关树锦未取得道路运输经营许可，擅自从事客运经营的行为违反了《道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》的相关规定（均系国务院发布），都属于刑法中的“国家规定”。

《刑事审判参考》第105集——欧敏、关树锦非法从事长途大巴客运经营案

7、未经许可从事非法经营行为，但审理期间相关行政审批项目被取消的，不成立非法经营罪。

从旧兼从轻原则不但适用于新旧刑法的交替，也适用于认定某些犯罪所必须依据的行政法规的变更。就本案而言，由于对被告人据以定罪的国家行政法规在审判时发生了重大变化，按照新的国家规定，被告人非法经营黄金的行为已不构成犯罪。故根据从旧兼从轻原则，对被告人宣告无罪。

《刑事审判参考》第862号——于润龙非法经营案

8、行为发生当时的法律已经对该行为作出非法性的否定评价，但尚未明确构成何种犯罪，行为发生后的司法解释才对该行为的罪名予以明确。此情况下，适用行为后的司法解释对行为人定罪量刑并不违背立法目的和罪刑法定原则。

人民法院案例选（2015年第2辑）——宋宇花非法经营案

小结1

非法经营罪中的“国家规定”主要包括以下三个方面：

1、全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律、带有单行法性质的决定；

2、全国人民代表大会及其常务委员会以修正案、立法解释等形式对现行法律作出的修改、补充的规定。

3、国务院制定的行政法规。指由国务院总理签署并以国务院令的形式公布的规范性文件，具体名称有“条例”“规定”“办法”等，行政法规的发文主体只能是国务院。

4、国务院规定的行政措施、发布的决定和命令。即除行政法规以外的由国务院制定、规定和发布的规范性文件，既包括以国务院名义制定或者发布的有关法规性质的文件；也包括由国务院有关部委制定，经国务院批准并以国务院名义发布的文件。如果是国务院有关部委制定并以该部委的名义发布，没有经过国务院批准并以国务院名义发布的，则不属于“国家规定”。

5、国务院办公厅制发的部分文件。需有明确的法律依据或者不与行政法规的规定相抵触，经国务院同意并公开向社会发布，可视为国务院“规定的行政措施、发布的决定和命令”。

（四）认定“违反国家规定”要考虑政策指引

作为行政犯的非法经营罪，由于经营对象的面比较广，因此更容易受到政策调整的影响。例如《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2014〕27号）规定，公共场所卫生许可、娱乐场所设立、互联网上网服务等31项前置许可审批改为后置许可审批，申请人可以直接申请经营范围登记、办理营业执照，取得营业执照后就可以从事一般性的生产经营活动，如果要从事需要许可的生产经营活动，再向主管部门申请。在等待许可期间，创业者可以着手开展一些筹备工作。为顺利推动这项改革的落实，国务院于2015年10月13日出台了“关于‘先照后证’改革后加强事中事后监管的意见”，对领取营业执照后从事“专营、专卖”和“限制买卖”业务进行监督管理，对于那些企业只拿工商执照、不办项目许可证就开业经营的，不得简单地将其作为“违反国家规定”认定，而应当考察其是否有筹备办理许可证的客观事实，如果有为申领许可证进行准备的实际表现，就不能将其作为“非法经营”对待。

对于“无证经营”也只有在完全不具备和不可能具备经营条件的情况下，才需要予以行政处罚，情节严重的，予以刑事追究。例如，最高法《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（2011）刑他字第21号，认为“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”