一、问题的提出

近些年来，我国的刑法学特别是刑法教义学的研究取得了长足发展，而在刑法教义学之中，犯罪论的研究又是最为多数学者青睐的。相比之下，有关刑罚论的研究则显得黯淡许多，尤其是减刑问题并没有得到应有的关注。事实上，“减刑是我国特有的一种刑罚制度，也是我国刑事政策上的一项重要创造，它是对服刑中的犯罪分子所适用的一种宽大制度。确立减刑制度是为了加强对罪犯的改造效果，促进罪犯改造的积极性，鼓励罪犯加速改恶从善或悔过自新，因此它对于实现刑罚的目的，有着积极的作用。”

梳理我国的减刑制度可以发现，减刑制度不是舶来品，而是对新中国成立前革命根据地的司法实践进行总结的产物。在1979年刑法正式确立减刑制度后，除了1997年颁布的现行刑法对减刑的条件进行修改外，2011年《刑法修正案（八）》确立了限制减刑制度，2015年《刑法修正案（九）》又确立了针对部分贪污犯罪的终身监禁制度。除关于减刑的程序和减刑的裁定外，我国刑法中的“减刑”依照《刑法》第50、78和383条，实际上可以被分为一般减刑、限制减刑和终身监禁三种类型。除刑法之外，《监狱法》和一系列有关司法解释也对减刑问题进行了详细规定。至此，我国的减刑制度形成了从总则到分则再到具体司法解释的多层次、多类型完整规则体系。

但既有学理研究无法与减刑制度的丰富结构相对应。我国刑法学界似乎没有对减刑制度的正当性进行系统性学理阐释，多数研究是以单一的某项减刑制度为蓝本，而不是自下而上的体系化诠释。这些研究的缺失与相对应的实践问题主要表现为以下几点：

第一，从构建中国自主的法学知识体系尤其是构建自主的刑法学知识体系看，减刑制度富有中国立法特色并可以彰显中国式刑法文明特质，但我们并没有对其进行深入的学术话语体系建构。

第二，从学理层面看，当前关于减刑制度的正当性研究几乎成为了刑罚正当性研究的附庸，而三种减刑制度的关系及其正当性来源没有被充分说明。例如，我国刑法学界的通说观点认为，减刑是特殊预防的制度产物；也有学者认为，由于减刑设置了限度条件，所以减刑同时具备一般预防的功能。对减刑制度正当性的典型讨论，是从有关刑罚正当性的讨论出发，在独立分析报应理论、预防理论和并合理论的基础上，“打包式”肯定三种理论均对减刑制度提供了正当性来源。可见，我国有关减刑制度正当性问题的讨论，其实具有浓厚的“仿刑罚”色彩。

第三，从实践层面看，减刑作为我国普遍适用的刑罚执行制度，其适用的正确性所体现出的刑罚正义具有重要意义，但实践中依然有诸多不尽如人意之处。例如，在“韩某不予减刑案”中，法院在“本院查明”部分较为完整的展示了罪犯的嘉奖和积分并评价为“本院予以认可”后，却径直以“不符合法律规定的减刑条件”为由裁定不予减刑；在“王某不予减刑案”中，法院在确认王某的减刑材料“事实清楚，证据确实充分，足以认定”后，却以“虽有一定的悔改表现，但根据犯罪的性质和具体情节、社会危害程度、原判刑罚及生效裁判中财产性判项的履行情况、交付执行后的一贯表现等因素，其不符合法律规定的减刑条件”为由，对其不予减刑。这种认可减刑条件却不予减刑且完全不说理的裁定，存在正当性的疑问，亦不利于犯罪人的改造。在“苟某不予减刑案”中，法院以普管级的苟某“月均消费397.68元，明显高于甘肃省监狱系统规定的普管级罪犯消费限额……不认定其确有悔改表现”，裁定不予减刑。根据司法部监狱管理局《关于进一步加强罪犯狱内消费管理的通知》（司狱字〔2019〕345号）要求，“罪犯每月消费限额为：宽管级500元、普管级300元、考察级200元、严管级100元。”仅仅因为月消费略高于对应消费等级限制，就直接认定其有履行能力但不赔偿，进而以苟某没有悔改表现否定对其减刑，值得反思。

为了系统回应上述疑问，本文将依次对下面三个问题做出澄清：第一，我国当前有关减刑制度的正当性问题的研究所采纳“仿刑罚”的研究思路是否合适；第二，虽然我国存在由三类具体减刑制度构建起的完整减刑制度，但是否三类减刑制度都可以被统辖于同种正当性来源之下；第三，倘若三类减刑制度的正当性来源有所不同，那么其中各自的侧重到底是什么。对以上三个问题的系统性论述，有助于我们重新思考减刑制度的类型化及其正当性这一基础刑罚论问题。

二、减刑制度正当性来源分层的基础与依据

考夫曼曾指出，检验立法成败的关键在于立法者是否正确地掌握“类型”。显然，“仿刑罚”式的研究是在不区分“中国各类具体减刑制度”与抽象的“减刑”两个不同类型概念的前提下进行的，这种研究方法忽视了我国刑法关于减刑的“分类施策”逻辑，而仅仅将“减刑”作为一个抽象的整体来讨论其正当性，会造成理论焦点缺失并导致其正当性遭受质疑。于是，有必要先对“仿刑罚”的研究误区进行详细剖析，再对不同减刑制度正当性分层论述。

（一）“仿刑罚”研究的学理偏差与逻辑跳跃

1.“仿刑罚”研究的成因与缺陷

“仿刑罚”研究将刑罚的正当性直接认定为减刑制度正当性的做法，存在逻辑上的论证跳跃，因为不同于刑罚正当性讨论的高度抽象化和刑法哲学化，在我国已经建立体系化减刑制度的情况下，对其正当性的追问应当从具体制度出发而非直接以刑法哲学为起点。换言之，当前研究的学术路径是“刑罚的正当性——减刑的正当性——减刑制度的正当性”，但更为可取的路径应当是“减刑制度规范+刑罚的正当性——减刑制度的正当性”。

之所以出现这种论证跳跃，究其原因在于没有正确区分减刑的制度正当性与刑罚的正当性。减刑制度作为一种刑罚执行制度，其制度目的虽归根到底是为了刑罚目的的实现服务的，但这绝不代表该制度的正当性本身就彻底附庸于刑罚目的，更不意味着该制度的正当性必须完全依附于刑罚正当性的讨论。倘如以此逻辑进行推导，那么几乎可以认为所有的刑法理论和制度都必须下辖于刑罚目的，但这有悖于现代社会功能分化的基本理论。正如卢曼所言，应该将社会作为一个社会系统来把握，而法律系统是社会系统中用于维护人们之间相互行为期待的一项重要子系统。有学者借助该理论指出，“刑法是社会系统下属的法律系统的一个子系统，这个子系统像民法、商法、行政法一样，是现代法律系统进一步功能分化的产物。”同理，减刑制度作为刑法系统再度功能分化的产物，也有其作为一个微型子系统的专门功能。而这种为了维护上位系统而发展出具备独立价值的子系统，在我国刑法立法中并不罕见。例如在渎职犯罪中，不同于德日刑法将渎职犯罪的惩罚依附于其他普通犯罪的依附性立法模式，为了更好地保护职务公正性这一重要的“中间层法益”，我国刑法采用了独立型立法模式，即直接以一个类罪制裁渎职行为。在这个意义上讲，渎职犯作为一个刑法专门子系统，其规定和适用的目的并不直接是为了渎职犯罪人员在刑罚执行完毕后回归社会，而是为了预防和惩治渎职犯罪本身。

2.“仿刑罚”研究的本质是一种“学术路径依赖”

从减刑能够实现刑罚目的的角度出发，如上进行研究似乎并无不妥。刑罚正当性对于减刑制度正当性研究的影响，同样无可否认。但是，目前的讨论有意无意地回避的问题是，减刑是一种刑罚么？倘若不是，那么目前的讨论可能出现了过度依靠刑罚理论的“路径依赖”。一般认为，刑罚是“刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法……使其遭受一定的损失和痛苦，是刑罚的本质属性。”而减刑则是法定制度下刑罚种类变轻或刑期减少，属于一种刑罚执行制度。也就是说，减刑本身并不是一种承受“恶”的刑罚，而是对刑罚苦难的制度性宽缓。由此而言，作为论证“恶”的刑罚而建立起的刑罚正当性理论，是否可以直接移植到减刑制度的正当性论证上，是值得反思的。例如，一个班主任会因为学生早晨迟到而让他罚站，但绝不会因为该生昨天测试的成绩好而再罚他抄课文，只会因此减少罚站的时间。同理，减刑只是对原刑罚的“优化”，本身不是刑罚，而是司法体系中特殊的“奖励机制”。

于是，为了证立国家刑罚之“恶”的合法性而建构出的刑罚正当性理论，倘若被直接作为论证值得鼓励的减刑之正当性来源，就将直接面临一个道德与逻辑的双重困境，即：为什么一个值得嘉奖的行为居然要额外论证其正当性，而且这种正当性必须依附于与之相反的“刑罚之恶”的正当性来源之上？这恐怕是现有理论难以回答的。

我国减刑的正当性来源建构应遵循如下理路。首先对刑罚的正当性理论进行合理性辨析，只取其中可证成减刑制度正当性的部分进行理论提炼，然后对我国复杂的减刑制度进行分类化处理，最后根据不同减刑制度的法条规定对其特定正当性进行检视，并考虑其正当性的特殊之处。若有必要，需要对特定减刑制度进行额外的正当性补充论证。

（二）减刑制度正当性来源的分层根据

“打包式”地肯定各类刑罚理论对减刑正当性的影响，其实是一种“粗线条的描述”，这种做法没有正视我国关于减刑是一套配套制度而非单一制度规定的现实。由此带来的影响是，不同类型的减刑中所规定的不同触发条件、制度性质和对犯罪人的影响等重要因素都被人为地遗漏了，而正是这些遗漏导致了文章开篇所提出的问题。本文主张从我国刑法关于减刑的具体条文出发，对不同减刑制度的功能和性质进行区分，理由如下：

第一，从实定法角度出发，由于我国刑法的规定，我们当然可以根据刑法的规定将其区分为一般减刑、限制减刑和终身监禁。在一般减刑的内部，根据《刑法》第78条关于减刑条件的规定，还可以进一步区分为可以型减刑和应当型减刑，也有学者称其为基于悔改表现的减刑和立功减刑，并明确表示二者的减刑依据和制度原理完全不同。而从减刑的适用条件和限度看，虽然减刑的条件均是“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现”，以及立功或重大立功，但一般减刑并不会有额外限制；而限制减刑的条件是三类法定被判处死刑缓期执行的罪犯，减刑限度受到额外的限制；终身监禁则是在限制减刑的基础上更进一步，完全没有减刑的机会，也就无所谓减刑的限度问题。从减刑的程序要素看，一般减刑是在判决生效并经过一段时间的服刑后，再以裁定的形式另行决定；而限制减刑和终身监禁的决定都是与判决同时决定的，但仅将二者定性为单一的量刑制度而不是“量刑——执行”的复合型制度，存在疑问。从减刑的条件和限度来看，从一般减刑到限制减刑再到终身监禁，是一个层层紧缩至完全消失的“倒金字塔”过程。

第二，有学者从刑法的激励性质指出，一般减刑利用犯罪人渴望自由的心理来促进其回归社会，是一种典型的刑法激励制度；但限制减刑和终身监禁两种刑罚制度均是废止死刑的过渡手段，前者囿于监管成本问题而难以适用，后者则难以使犯罪人改过自新，二者并不是刑法激励制度。换言之，一般减刑对犯罪人而言是一种“强激励”；限制减刑对犯罪人则是附条件的“弱激励”；终身监禁对犯罪人则完全是“零激励”。从这一区分可以发现，虽然我国的减刑制度中关于减刑存在着三类不同的子制度，但其作用各异甚至在目的上有所冲突。

第三，另有学者从累犯的刑罚限制角度指出，消极的责任主义旨在限制刑罚的扩张，但累犯实际上更重的罪责是报应主义扩张刑罚的结果，这与现代社会主张的消极责任主义相悖。在一般减刑中，没有额外限制的减刑不仅符合消极的责任主义原则，而且为刑罚轻缓化和刑罚人道主义等理念所鼓励，但限制减刑和终身监禁实际上就是报应主义的制度性扩张。有学者直言，“可以说《刑法修正案（九）》通过增添规定‘终身监禁，不得减刑、假释’就走向了刑罚人道主义、科学主义和刑罚轻缓化的反面，值得反思和警惕。不得减刑、假释的终身监禁可能有‘敌人刑法’的影子，完全堵死贪污罪、受贿罪的犯罪人回归社会的出口，不利于犯罪人的改造和悔过自新，不利于监狱管理、教育改造职能的充分发挥，也不完全符合马克思主义关于人的自由最大化、改造人和教育人的根本宗旨。”这一判断直接冲击了“减刑是特殊预防的制度产物”的观点，也使得我们在系统研究我国减刑制度时必须对不同的子制度分别审视。

虽然关于刑罚正当性的讨论将不可避免地延续至减刑正当性的论证之中，想要对既有研究进行推倒重来亦不现实，但不同以往研究将报应理论、预防理论和并合理论进行“打包式”讨论，在承认刑罚正当性来源是报应与预防相融合的并合理论基础上，本文将对刑罚正当性如何决定减刑制度正当性的讨论“做减法”，根据减刑制度类型的不同对其正当性进行分类论述。另外，由于限制减刑尤其是终身监禁的特殊性，有必要在刑罚正当性理论之外“做加法”，引入其他理论进行正当性补强。

三、一般减刑中的并合主义及其改进

一般减刑作为适用条件最宽松、适用范围最广泛的减刑制度，理应具备最广阔、最多样化的制度正当性来源，但是否可以全盘接受当前研究所支持的并合主义理论，可能存在疑问，故本部分有必要先对并合主义的基本概念进行梳理，然后从学理和实践两方面讨论应当改进之处。

（一）一般减刑中并合理论的作用机制

一般预防是指通过对犯罪人施加刑罚来预防一般人实施犯罪，并且可以进一步分为积极的一般预防和消极的一般预防。积极的一般预防旨在通过对一般人进行法忠诚的训练，使得人们遵守规范而不犯罪；消极的一般预防则是通过刑罚的痛苦性来威慑潜在的犯罪人，使其惧怕因规范违反造成的刑罚而不犯罪。特殊预防是指通过刑罚使得犯罪人本人在未来不再实施犯罪，其最终目的是使犯罪人回归社会并重新成为合格公民；报应刑论则主张以刑罚的恶害来对犯罪人的规范违反行为进行妥当的报复。目前主流的刑罚理论是报应型并合主义理论，即报应理论的罪责决定并限制了刑罚的上限，但限度内的刑罚幅度是由预防理论进行调节。从目前关于减刑正当性研究的“打包式”讨论来看，现有研究基本上都选择了并合主义理论做为减刑制度的正当性来源，也就是说，报应与预防均是减刑制度正当性来源。

特殊预防是减刑的重要目的，这一点已是我国刑法学界的通识。换言之，特殊预防也是减刑正当性的重要来源。而针对犯罪人的惩罚，报应与特殊预防可以说是并重的存在，前者针对犯罪人的报应而后者重在犯罪人不再犯。理论上甚至有观点认为，只有报应与特殊预防才是刑罚的目的。由于减刑不是免除刑罚或者赦免，而且司法解释同时规定，无论刑期长短都需要服刑一段时间才能减刑。其中，不同性质犯罪、不同期限的宣告刑每次减刑的间隔和减刑量都是有差异的。也就是说，无论是出于报应还是预防的考虑，即便犯罪人满足《刑法》第78条的减刑规定，也必须承受刑罚之苦。这一点恰恰说明了减刑对犯罪人虽是激励，但不免对其进行报应。所以在一般减刑的正当性中，报应与特殊预防作为其正当性依据是容易说明的。但存在疑问的是，一般预防能否成为一般减刑的正当性来源？

有学者认为，减刑的一般预防论基础在于，消极的一般预防论能够使人记住刑罚的痛苦性，遏制人实施犯罪行为的欲望和冲动；而积极一般预防论所积极追求高阶的伦理，能够获得社会的肯定，展现规范的温情。但本文认为，一般预防整体上无法为减刑制度提供正当性支持，只有消极的一般预防在“减刑的间隔和时间”等限制因素中可以发挥作用，而减刑制度正当性主要来源于报应和特殊预防。

（二）一般减刑中一般预防的批判

1.积极一般预防的绝对否定

首先，从学理角度来看，积极一般预防的理论预设与减刑的制度目的难以匹配。积极一般预防主张对未犯罪的一般人进行法忠诚训练，故其训练逻辑是“从恶向善”。但无论是何种类型的减刑，能够满足减刑条件的行为均是为社会善良风俗和法律所允许、所鼓励的。对于没有犯罪的一般公民而言，难以认为这种针对既定裁判进行减轻的行为可以唤醒或强化其法忠诚，因为这种行为符合人们日常生活中关于善行的认知，即仅从日常中就可以完成这种行为的忠诚训练。例如，就最常见的一般减刑而言，基于《刑法》第78条关于减刑条件之规定，一般减刑可被分为可以减刑和应当减刑，应当减刑内部则可以根据具体重大立功条件的不同，再进一步将前两项称之为“司法型减刑”而后三项称之为“优秀表现型减刑”。从逻辑上判断，应当减刑即重大立功减刑的预防效果要优于可以减刑，但应当减刑的触发条件也是更高的。司法型减刑是因为阻止或检举了他人重大犯罪而减刑，这类立功主要表现了犯罪人保护了法益，回到了法忠诚的轨道上来，而且为司法机关打击犯罪提供了便利条件而被减刑，这主要是体现了报应必要性减小的作用。优秀表现型减刑的特征则是犯罪人积极接受改造，基于个人能力或者德行出众而被减刑。以上这些行为不仅是刑法所鼓励的，更是一般道德所鼓励的。民众不需要知晓这些减刑规则，基于一般的社会生活常识和基础教育就可以获得对这一社会规则的理解。

其次，从实证研究来看，积极一般预防的效果实际上仅停留在理论预设中，大量实证分析都无法证明其实际效果。甚至有研究认为，虽然为了预防和控制犯罪而进行的刑罚不可能消失，但目前一般威慑（general deterrence）的努力是渺茫的，应当考虑的是其他替代方案。所以即便有学者认为，积极的一般预防具有教育功能和强化规范意识功能，但实际上通过既定减刑裁决来了解案件情况的人必然是少数，多数人依然需要从传统媒体、互联网或自媒体上了解到特定减刑裁定的结果。而更进一步的实证表明，我国民众整体上既不偏好重刑也不偏好轻法，这虽然破除了“我国民众偏爱重刑”的固有认识，但民众整体上对“刑法偏好尚未细化到罪刑关系的合理排序”。在这一大背景下，没有接受过专业法学训练的人，可能更难理解减刑的正当性何在，反倒有可能引起民众的反感，认为服刑人员属于“按时减刑”或者“到点减刑”。甚至有学者也明确地表示，因为一般预防作用的实现是基于刑罚的司法威慑作用，所以刑罚中强调一般预防不仅是夸大的，而且是违背罪责刑相适应原则的。此外，相关司法公开一直是我国司法公开建设的短板，在绝大多数公民难以参与减刑的司法程序、也无法获取裁判文书的情况下，从减刑的司法文书中获得对法规范的忠诚与信赖也难言妥当，相关刑罚理论与实践之间依然有较大鸿沟。

2.一般减刑中消极一般预防的例外肯定

虽然在实证领域，针对消极的一般预防无法被证实的批评，也随着对积极一般预防理论的批评一同提出，但本文认为，需要例外肯定消极一般预防作为一般减刑制度正当性来源，原因是一般预防目的要求包括刑罚必须被严格执行、减刑不能无限度和不能有损审判权的严肃性三项内容。即消极的一般预防为减刑的时间间隔和每次减刑的减刑量提供了正当性来源。这一点不仅被我国刑事司法所承认，而且实践中曾有检察意见以对累犯犯罪人的减刑裁定会弱化刑罚的特殊预防机能为由，认为不能准予犯罪人减刑，但法院直接以减刑的间隔虽然有特殊预防机能，但并不排斥合理的一般预防为由做出了准予减刑的裁定。换言之，减刑的限度正当性除了不可轻纵犯罪的特殊预防之外，也存在着威慑潜在犯罪人的消极一般预防作用。也就是说，潜在的犯罪人即便想在犯罪后通过激活减刑制度来“压缩自己的犯罪成本”，但也必须计算严格的、有限度的和必须经过法定程序的减刑“是不是划算”。

所以，消极一般预防与积极一般预防的不同在于，即便是认为减刑可以起到预防的作用，民众也不会因此而感受到刑罚的痛苦，而是知道这种行为是为道德和法律所鼓励的；但潜在的犯罪人却知道，一旦自己将犯罪付诸实践，则依然要接受刑罚，而且不会因为自己的表现良好就免于服刑。故以此作为对一般人遵循法规范的依据，则主要是起到了消极的一般预防作用。

（三）司法实践中减刑裁定的舍与得

在“桑某不予减刑案”中，法院拒绝桑某减刑的理由是：虽然桑某满足“认真遵守监规，接受教育改造”，但桑某仍有因职务犯罪违法所得的100万元未能退缴，也未能提供证据证明其没有履行财产性判项的能力，故不认定其确有悔改表现，裁定不予减刑。但实践中有法官却认为，对桑某不予减刑实际上“通过对桑某罪责刑均衡方面的合理裁量，进一步实现刑罚威慑及教育方面一般预防的社会效果。”这种观点存在疑问，因为“教育方面一般预防的社会效果”属于典型的积极一般预防，但法官在裁定是否准予减刑时不应考虑这种因素。此外，回顾本文伊始提到的“苟某不予减刑案”等三个案件可以发现，在确认犯罪人满足减刑条件的情况下，除了对不准予减刑的裁定毫无论证显然不当之外，对于类似“苟某不予减刑案”这种仅仅因为狱内消费稍高就否定其悔罪态度，属于将无涉于一般减刑正当性的因素纳入了裁定考量，此种做法应予以摒弃。

综上，本文认为司法实践中可改进之处在于，在一般减刑中，只要能够根据减刑的条件认定犯罪人的报应必要性已随刑期执行而部分抵偿，且其人身危险性（特殊预防必要性）已显著降低，而且对其进行减刑符合消极一般预防所要求的减刑需要有时间间隔和时间限制要求，法院就应当裁定准予减刑，而不应当考虑积极一般预防等无关犯罪人复归社会的因素。理由在于，犯罪行为对法秩序的冲击及公众情感的补偿，已在量刑阶段由法院进行了终局性评价；若在执行阶段再次以“社会影响”或“威慑需要”为由限制减刑，不仅构成对同一罪行的重复评价，更会将犯罪人工具化，从而瓦解减刑制度基于“契约式激励”所建立的制度信用。简而言之，犯罪人只要符合了一般减刑的基本条件，就应以“应减尽减”为原则。

四、限制减刑中特殊预防与报应的融合

一般减刑中，消极的一般预防尚可作为例外的正当性来源；但在限制减刑中，消极的一般预防也不再能够为其提供正当性依据。原因在于，其一，特殊预防与消极的一般预防存在规范逻辑的背反，前者寄希望于犯罪人未来不再犯，后者则希望潜在犯罪人不犯。可限制减刑具备明显的“以暴制暴”属性，但在潜在的计划实施轻微犯罪之人尚未行动之际就考虑以此严刑峻法来加以应对，显然存在无法证成的道德正当性缺陷。其二，虽然制度正当性与制度有效性并不是同等概念，但制度有效性可以为制度的正当性提供“营养”。但实证研究表明，绝大多数潜在犯罪人对远期刑罚后果关注度极低，刑罚严厉性的提升却会造成犯罪人的实际威慑感受出现明显的边际递减趋势，所以投入巨大的刑罚严厉反而会诱导犯罪再生。

由于一般预防的全面失效，接下来成为问题的就是，特殊预防或报应能否为限制减刑提供正当性来源？

（一）限制减刑中的特殊预防

“在刑罚执行过程中，特殊预防就完全处于优先的地位了。”即便限制减刑是刑罚执行制度中的一个“异类”，也并不代表其不受限于特殊预防。而反对者认为，即便是可以适用限制减刑的严重暴力犯罪人，根据《刑法》第50条第2款而“同时决定”对其限制减刑，实际上也会使其在15年以上的漫长囚禁中遭遇重大的人格损害，所以限制减刑与特殊预防明显冲突。但此类观点的问题在于：第一，《刑法修正案（八）》修改《刑法》第50条并设立限制减刑制度，不仅是为了落实宽严相济的刑事政策，而且是为了解决“死刑偏重、生刑偏轻”现象所造成的部分死缓犯罪人刑期过短和无法有效控制死刑两大问题。倘若依照该论者的逻辑，只能得出“本条修法有误”或者是“本条将在司法实践中被束之高阁”两种难以令人接受的结论。第二，限制减刑虽然对减刑的主体、期限和间隔提出了额外的要求，但其依然是一种减刑制度，倘若认为限制减刑与特殊预防相矛盾，那么也与该论者提出的“减刑是特殊预防的制度产物”之观点自相矛盾。第三，所有的减刑都有限制，这种减刑限制是调节隔离、有限威慑和全面矫正的要求，而限制减刑的主体为严重暴力犯罪型死缓者和累犯型死缓者，这两类犯罪人理应受到更严格的限制。这种对暴力犯和累犯的限制并非我国独创，在同样有减刑制度的美国，依照“三振法（three-strikes law）”的要求，如果曾因两次以上的暴力被定罪，从第三次定罪开始将大幅延长刑期甚至终身监禁。

（二）限制减刑中的报应

有学者指出，由于最高人民法院《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》（法释〔2011〕8号）第1条就规定限制减刑的决定要与判决同时作出，所以限制减刑的决定实际上是量刑的一部分，故限制减刑的目的在于报应。但该学者同时认为，限制减刑的正当性来源应当是针对人身危险性较大的犯罪人的“去犯罪能力”，而司法解释将报应定位为限制减刑的法理基础是“极为薄弱的。”应当承认，该观点对限制减刑的正当性来源之定位是十分准确的，但其认为报应难以成为限制减刑的正当性来源之观点，值得商榷。

第一，在追求对人身危险性较大犯罪人的进行犯罪能力剥夺的同时，还要求实现报应的减少，可谓“鱼与熊掌不可兼得”，因为在限制减刑中，减刑毕竟不等同于免除刑罚，对于其肉体和精神的处罚只是周期上减少，但刑罚强度并没有减弱。这依然是古典报应论对于实现公正和现代报应理论对法权威性不可动摇的体现。

第二，新晋的沟通性刑罚理论认为，刑罚的沟通模式将社会成员视为可商谈的对象，并通过刑罚的沟通效果来实现社会成员对法秩序的认同，从而使得社会成员可以遵循行为规范。而且，沟通性刑罚理论可以同时包含预防理论和报应理论，沟通性理论与预防理论的共同点在于都赞同刑罚的目的是维护人的共同利益，但区别是沟通性理论不以预防为目的，而更强调刑罚沟通的独立价值；沟通性理论与报应理论则都强调对行为人的惩罚，但沟通性理论的目的不在于惩罚行为人本身，而是经由刑罚来实现对共同体的维护。借助该理论我们可以发现，对限制减刑的犯罪人，刑罚并没有拒绝其与社会的沟通，只是因为其严重暴力犯罪的行为或者累犯的行为更为严重的破坏了社会共同体的稳定，所以刑罚理所应当地要用强度更高的沟通方式来恢复这类犯罪人与社会共同体的正常交往。

（三）报应与特殊预防的融合

结合上述关于报应理论和特殊预防理论的论证，本文认为，限制减刑实际上是一种复合型刑罚制度。它建立在严厉的报应刑基础之上，因犯罪人特殊预防必要性大，导致刑罚可调节性缩小，最终使得减刑受到额外约束。原因在于，首先，从减刑的产生来看，限制减刑决定是在判决的同时作出的，即法官在决定限制减刑时，就已经划定了未来执行时的额外限制，所以限制减刑本质上是一种“量刑——执行”的复合型制度。其次，就刑罚的原理而言，学者指出，量刑虽然是报应刑和预防刑综合的结果，但应当是以报应刑作为刑罚的上限，在报应刑的界限之下考虑预防刑的调节作用，其中特殊预防对量刑结果有重要影响。也就是说，在限制减刑的实际服刑情境下，由报应决定了较高刑罚上限的同时，特殊预防还对减刑本身施加了额外要求，以保证犯罪人长期服刑，以此实现刑罚的抵偿正义。最后，从司法实践来看，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》（法发[2021]21号）第1条第2项后段也规定，量刑需要“做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。”这一点从侧面说明，惩罚与预防是刑罚的双重目的，限制减刑作为“量刑——执行”的复合制度，在保证减少死刑的同时尽量延长严重暴力犯罪人的服刑时间。这一举措既使犯罪人有足够长的时间接受改造，又不至于完全无法复归社会，恰好实现了前述文件所要求的双重目的。

五、减刑例外中终身监禁报应理论的刑法化

在我国的减刑制度中，无论是基于刑罚的人道化、刑罚的经济化还是犯罪人的可改造性，一般减刑都应当被作为减刑的原则性制度并予以使用，而限制减刑则应被视为“原则的例外”，而终身监禁制度则应当被视为“例外的例外”。此外，有必要说明的是，终身监禁制度虽然被公认带有“替代死刑”的功能，但仅认为其是死刑制度而非减刑制度的观点，有失偏颇。因为从语义学的角度看，刑法第383条的最后一款的相关内容完整表述为“终身监禁，不得减刑、假释”；“终身监禁”和“不得减刑”之间使用逗号连接，后者是前者的修饰语而非同位语，即不得减刑是终身监禁的法定结果。如果认为终身监禁制度只是死刑制度，那么就忽视了法条本身有关“不得减刑”的独立法律功能。

（一）例外的例外：终身监禁中预防的全面否定

1.追求特殊预防是终身监禁制度的冗余

如同宽大的屋檐能够防止雨水淋湿房屋中央的地面，由于终身监禁处于减刑“倒金字塔”的底层，所以在一般减刑和限制减刑中已经被剥离的一般预防，亦不可能成为其正当性来源。于是从预防角度讲，还需要考虑的是特殊预防的正当性可能。特殊预防则旨在通过施加刑罚来防止犯罪人的再次犯罪。但本文认为，在终身监禁中考虑特殊预防是一种“冗余”。

较早就有学者发现，腐败犯罪的减刑问题是具备特殊性的。作为对贪污犯罪的特别刑罚，“终身监禁作为真正的无期徒刑，是对犯罪分子自由的彻底剥夺。”而且，我国学界没有争议地认为，终身监禁制度是死刑立即执行的替代措施。既然是对自由的彻底剥夺并且是替代死刑立即执行的措施，就说明终身监禁无论是从立法设计还是司法适用上，均不再考虑犯罪人的回归社会问题。换言之，该类犯罪人不可能重新成为正常社会共同体中的一员。于是，无论是批评“终身监禁违背了改造和回归社会的特殊预防目的”，还是认为“其和死刑一样都是残忍地放弃社会复归的刑罚”，其实均对终身监禁制度的基本目的产生了误解。

从犯罪人的主体资格角度看，《刑法》第383条第3款对可以判处终身监禁者的要求是“贪污数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”，而贪污犯罪没有争议地被认为是身份犯。在我国的行政和司法体系中，任何人一旦因为贪污受贿而被判处刑罚，必然要先进行“开除党籍和公职”的纪律和行政处理程序，而且此人亦再无取得公职的可能性。此外，被判处终身监禁者将永居囹圄，此时再考虑其能否再犯同类之罪而对其进行预防，属于为终身监禁附加了“多余的理论价值”。

2.终身监禁中的重大立功不影响预防效果的排除

关于终身监禁中服刑人员能否因重大立功而减刑至25年有期徒刑，并以此避免“牢底坐穿”，无论是刑法典还是司法解释均无规定。但一种有力的观点认为，因贪污犯罪被判处死刑缓期执行并决定终身监禁的犯罪人，倘若服刑期间出现重大立功，可以依照刑法第50条和第78条的规定减为25年有期徒刑，从而避免“牢底坐穿”。于是在本方案之上，有学者就提出：“当罪犯在死缓执行期间具有悔改与重大立功表现时，就表明其特殊预防的必要性减少，没有终身监禁的必要性。”但无论这种理论预设能否成立，都不会影响特殊预防无法作为终身监禁的制度正当性来源。

即便承认上述教义学方案可以实现，也存在以下疑问：第一，认为终身监禁犯罪人可以根据重大立功而实现减刑为有期徒刑，仅仅只是一种学术界构想出的理论方案，无论是公开报道还是司法案例，目前均没有实例可以证明。支持本方案的学者也承认：“在死缓执行期间有重大立功表现……不过这种结局也应当是少数。”既然如此，特殊预防对该方案的正当性支持在制度可行性上就是存疑的。第二，有学者明确指出，当前减刑制度下，倘若允许终身监禁犯罪人因重大立功而减刑为有期徒刑，将导致严重的罪刑失衡。例如，因故意杀人被判处死刑缓期执行同时决定限制减刑的，即便是因重大立功被减刑为25年有期徒刑，但根据《刑法》第78条的规定刑期依然不得低于20年；但同样是贪污犯罪人因重大立功从终身监禁减为25年有期徒刑的，由于没有“限制减刑”的规定，故仅需要受制于司法解释关于死缓犯减刑后实际执行刑期不少于15年的规定。最终结果是，同样因重大立功而减刑的情况下，被判处死缓限制减刑的故意杀人犯服刑不得低于20年，但因贪污犯罪被决定终身监禁的犯罪人仅需要服刑至少15年，这将使得本来更为严格的终身监禁制度反而服刑时间更为宽松。

但不承认本方案即认为终身监禁者不可通过重大立功获得减刑，其实也不影响特殊预防无法支撑终身监禁的正当性，原因在于：第一，特殊预防的核心主张是通过刑罚的痛苦致使犯罪人不再犯罪，而终身监禁不仅使得犯罪人丧失了贪污犯罪的主体资格，并且进一步被封闭在社会共同体之外，连进行类似犯罪的社会环境前提也被剥夺，如此自然不必再谈特殊预防的问题。毋宁说，特殊预防只是终身监禁的制度必然。第二，倘若将“特殊预防只是终身监禁的制度必然”又反过来作为制度的正当性来源，就陷入了循环论证的错误。换言之，特殊预防不能既是终身监禁的效果，但同时又是终身监禁的正当性来源。

（二）终身监禁中刑事政策的刑法化

通过对预防主义的整体检讨可以发现，无论是一般预防还是特殊预防，都无法成为终身监禁的制度正当性来源，故只有报应主义能够成为该制度的正当性来源。但有学者在认同本观点的同时，十分警惕地认为终身监禁作为绝对报应刑的产物是不具备正当性来源的，因为刑期不确定造成的罪刑失衡将导致“合乎道德的恐怖”。本来，警惕纯粹报应的立场是值得肯定的，认为终身监禁可能冲击宪法第33条关于“公民在法律面前一律平等”以及犯罪人人身自由等基本权利的观点，也不是空穴来风。但是这类观点却忽视了“刑法是正义的文字表述，适用刑法就是实现刑法的正义性。”当然，正义并不会凭空产生。因此，为了确立报应的正当性来源，有必要对其理论来源进行补充论证。

1.报应经由刑事政策的刑法化

目前学界从积极的角度认为，《刑法修正案（九）》确立的终身监禁制度是宽严相济的刑事政策的产物，而且是“少杀慎杀”政策的法治化。但同时也有学者认为，终身监禁从替代死刑、减少死刑角度来讲是“宽”，但终身监禁本身就是“严”，而且383条的修订表明“我国刑事政策对贪污受贿的态度从‘立法零容忍、司法有限容忍’转变为‘立法有限容忍’。”这种宽严相济的刑事政策直接法律化的过程，被称之为“刑事政策的刑法化”。

此处有必要区分两个概念是刑法刑事政策化与刑事政策刑法化，虽然这两个概念均是“刑法——刑事政策”互动的结果，但实际意涵却有不同。刑法刑事政策化在立法层面是指刑法条文的变动贯彻刑事政策的诉求，在司法层面则是刑事政策指导刑法的适用；刑事政策刑法化在立法层面则是刑事政策的诉求通过立法程序成为刑法的一部分，未通过立法的刑事政策不可被刑法所考虑，而在司法层面是指只有能被刑法所识别的刑事政策才能对刑事司法产生影响。显然，终身监禁制度是“严”的刑事政策刑法化的产物，但在终身监禁正式制度化之前，其实二者存在一个双向互动的过程。

但对于终身监禁制度，仅认为其是“严”的刑事政策刑法化依然不充分，因为至此还没有论证清楚的是：到底是什么具体的刑事政策使得终身监禁具备了正当性？首先，最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发〔2010〕9号）第8条明文规定，“对于国家工作人员贪污贿赂……要依法从严惩处”，这一规定使得具体的刑事政策开始指导刑事司法。

其次，党的十八届三中全会和四中全会接连部署了建立健全反腐败体制机制建设、健全惩治贪污法律制度的工作要求，《刑法修正案（九）》关于终身监禁制度本身就是落实党中央要求的具体体现。不仅如此，党的十八大以来一直坚持的是“高压反腐”，这一点也必然会影响反腐立法、司法和执行的全流程。

最后，虽然民意既不是刑事政策也不是刑事司法的准则，但是民意却深刻影响着刑事司法运作的每个环节。无论是反对民意影响刑事政策，还是支持民意可以成为刑事政策的来源，都无法否认民意对刑事政策的“渗透”进而影响刑事立法和刑事司法。而实证研究表明，中国民众虽然对于腐败犯罪的死刑支持率依然很高，但在整体上也认同终身监禁作为腐败犯罪死刑的刑罚替代措施。这一方面说明我国公民对腐败犯罪的深恶痛绝长期不变，另一方面也说明终身监禁存在转化为制度的国民认同。

2.终身监禁制度中的报应与敌人刑法

除前述已提到的从敌人刑法角度对终身监禁表达忧虑的观点之外，亦有学者以敌人刑法为基础，以二分法为方法并认为：终身监禁虽然从自身构造、刑罚性质和刑罚理念上都是契合敌人刑法概念，但即便是特大贪污犯也不是“敌人”，而是特殊预防必要性极小的可改造公民，对其进行终身监禁是一种刑罚的失当。但如此分析值得商榷。

其一，既然认同了终身监禁是一种敌人刑法，而且针对严重贪污受贿犯罪已经规定了终身监禁的法定刑，那么依然认为“特大贪污受贿分子不宜适用终身监禁”，实际上就是人为割裂了我国《刑法》第383条第4款后段的规定，论证本身也从司法论偏移到了立法论，其本质是质疑立法的合理性。其二，“学界基本一致的共识便是：反腐败的焦点在于制度而不在于人。”虽然该广受认同的观点不无道理，但在明知极其严重的腐败依然会发生时，依然寄希望于反腐制度能制约腐败发生，恐怕有政治话语侵占刑法学规则体系之嫌，因为一个能够非法贪贿数额特别巨大的官员，难以想象其没有接受过完整的党纪国法教育。换言之，整体性腐败发生之前或许应当更多的考虑预防，但个体性的严重腐败发生后，就说明针对该个体的预防是失效的，此时应该是以报应为主。其三，此类观点忽视了一个行为法学前提——规则存在适用失灵的可能。有实证学者认为，影响人是否尊重规则的“行为暗码”由动机和情境两大机制构成，动机又可分为内在的道德动机和外在的社会成本动机，情境则是人们能否遵守规则和违规机会的存在。在中国“对腐败零容忍”的严格反腐环境下，一个官员却依然选择了绝对违背道德动机、可能获得死刑的情境去贪污受贿且数额特别巨大，这说明“禁止贪腐”的刑法规则和“暗码”并没有对其进行成功干预。但这种规则的失效并不能“倒果为因”式地归责于终身监禁的刑罚失当，而是应该检讨包括贪污、受贿罪的行为规范在内的一系列制度性规范本身的有效性。

但是，以上这些对终身监禁带有“敌人刑法色彩”的检讨或否定，其实对敌人刑法理论与终身监禁制度之间的关系存在认识上的偏颇。作为理论上争议极大的观点，敌人刑法这一概念出自德国刑法学者雅各布斯，作为与市民刑法相对的概念，主张针对具有持久社会危险性、否定法规范的行为人（即“敌人”）采取的刑法制度。其核心是通过实体法上扩张构成要件、前置刑事可罚性、大量适用保安处分，程序法中限制犯罪人的主体程序权利，规范评价上将这类行为人进行人格否定并排除于社会规范体系之外，最终以战争方式实现社会风险防御。其中，恐怖主义犯罪被认为是敌人刑法的典型理论对象。而雅各布斯是公认的一般预防论者，即便能够认为我国的终身监禁制度可被归入敌人刑法范畴，又何以认为终身监禁是报应理论的产物？

其实，上述学者混淆了作为敌人刑法的预防性“终身监禁后果”与我国刑法中的终身监禁制度，前者是预防性监禁的产物，后者是责任主义报应的产物，二者只是称谓或形式的一致，但在处罚的原理上存在本质的区别。例如，假设我们确实对恐怖主义犯罪人进行“敌人刑法”式的处理；但目前根据《刑法》第383条被判处终身监禁的贪污受贿犯罪人，没有一个是被简化了刑事司法程序或者被提前适用保安处分进行处理的，反而这些人都充分地行使了自己作为被告人的程序性权利。除此之外，基于以下原因，难以认为我国的终身监禁制度可被归入敌人刑法领域：

一方面，雅各布斯的上述关于敌人刑法理论的描述其实是相当模糊的。于是有学者对敌人刑法进行了规范性改造，使得“敌人”这一概念具备刑法学上的正当性，即以“以特别危险性、持续性背离法律、行为损害的难以测量性和具备罪责能力”四个要素作为必要不充分条件。但由此可以发现，经过这样的规范性限制，对具备以上四个要素的犯罪人进行严厉的报应（例如终身监禁），实际上没有任何不妥，因为基于这些规范性要素并结合我国刑法的终身监禁条文可以发现：其一，特别严重的贪污受贿的特别危险性毋庸赘言，无论是法律系统、政治系统还是社会系统，其危害性都是巨大的；其二，纵观因贪污受贿而被判处终身监禁的犯罪人，都是通过量变引起质变，是长期累积的结果，这体现了对法律的持续性背离；其三，虽然所有腐败官员的定罪量刑都会有一个具体的犯罪金额，故腐败行为的损害在犯罪数额上是可以计算的，但“腐败对政治生态的恶劣影响难以估量”；其四，具备罪责能力是被判决有罪的前提，对此无需多言。所以，没有必要在一项制度的性质评判中，仅以是否设置了“终身监禁”作为处罚结果来衡量该制度成立“敌人刑法”与否。

另一方面，“Jakobs认为损害的外在重要性以及相应的刑罚会随着不同社会的自我存续力量大小而有所不同，故其所主张的维持效力的一般预防即等同于相对的应报（relative Vergeltung）。”从这一点可以认为，雅各布斯其实也发现了，在国家和社会运转良好时，没有必要动辄以“敌人刑法”之名来维护社会稳定。于是，即便对因贪污受贿而被判处终身监禁的犯罪人而言，国家和社会也不是预防性地将其作为“敌人”加以处理，因为这种罪犯从被定罪的那一刻开始，在我国就失去了犯罪预防的必要性，余下的正当性来源就只能是对其贪污受贿行为的事后的报应。换言之，只要我们在保证犯罪人实体和程序双重权利的基础上对其进行刑事处罚，就无碍于中国本身的法治建设。

六、结语

由三类子制度共同组成的减刑制度，兼具深厚的学理价值与鲜明的实践导向，是中国特色刑罚制度的独特代表。（关于本文所主张的中国减刑制度的正当性来源，如表1所示。）

总体而言，并合主义能够为我国的减刑制度提供正当性来源，但并合的对象应该是报应理论、特殊预防理论以及消极的一般预防理论。其中，积极的一般预防理论则无法成为减刑制度的正当性来源，而消极的一般预防理论仅在一般减刑的限度条件上提供理论正当性，但无法为限制减刑中的“限制”提供正当性来源。在一般减刑的司法裁定中，除了“减刑的时间和间隔”要素需要考虑消极的一般预防之外，不应以所谓“社会教育效果”等积极一般预防因素影响减刑的裁定，也不可以将无涉于一般减刑的因素纳入裁定考量，从而做出不予减刑的裁定。宽严相济的刑事政策的刑法化，为限制减刑和终身监禁提供了正当性来源，而限制减刑是报应与特殊预防的综合产物，但特殊预防的作用是在报应之下尽量延长犯罪人的服刑时间。终身监禁制度正当性的来源仅是报应理论，更具体地说是“严”的刑事政策刑法化与“高压反腐”刑事政策等一系列因素的共同结果。所以，仅以终身监禁的刑罚时间长就断言其是“敌人刑法”，其实没有正确理解我国在打击腐败犯罪方面的法治进步。