问题的提出

　　“监管”作为现代国家的核心职能，是国家建制性权力的重要体现，通常要求政府在事前或事中对可能影响公共安全或社会秩序的活动进行主动干预。面对现代风险社会带来的多元不确定性，通过刑罚手段督促国家机关工作人员依法公正履行监管义务，具有不可忽视的现实意义。我国《刑法》分则第九章规定了多种监管型渎职犯罪，如环境监管失职罪、食品药品监管渎职罪等。这些罪名连同玩忽职守罪，共同勾勒出监管型渎职犯罪的完整图景。此类犯罪的基本特征是，国家机关工作人员没有履行或者没有认真履行各类监督、管理义务，未能有效预防或阻止被监管单位及其人员违法犯罪活动的肇始与持续，最终致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。这类监管渎职行为常常与安全生产责任事故的发生紧密相关，且从归因层面来看，渎职犯罪所具有的“间接因果关系”“共同因果关系”的特征亦表现得尤为突出。例如，“8·12天津滨海新区爆炸事故”发生后，多个职能主管部门的公职人员因渎职罪被追究刑事责任，但任一监管人员的失职失察至多仅是连锁因果链条中的一环，与损害后果发生之间还存在着其他多重因素的共同作用，如肇事企业瑞海公司违法经营、违规储存危险货物，其他部门工作人员违规审批同意该公司扩大场所面积的申请，或未能及时发现和查处安全生产隐患等。

　　从学理上客观归责的角度分析，在此类监管型渎职案件中，直接创设法所不容许的风险的行为主体无疑是被监管人，而监管人之所以需承担刑事责任，是因为他们未能有效预防或消除潜在风险。比如，天津港爆炸事故的直接肇因是瑞海公司工作人员基于自由意志实施的违法犯罪活动，而多名监管工作人员的失职行为至多是为这些活动提供了一定的机会或便利，根据传统的自我答责原理，渎职行为与损害后果之间的因果关系理应被行政相对人的介入行为所“中断”。于是，在此类情形中，因职责履行不力而遭受的刑事制裁，可能是成文法为公职人员特别创设的一种自我答责原理的例外。

　　归因层面“多因一果”的现象与归责层面自我答责的“例外”，共同引发了司法实践中此类犯罪因果关系认定上的困境：在缺乏系统性判断规则的情况下，部分司法工作者往往依赖“直觉”来判定因果关系，这种做法不可避免地增加了裁判结果的恣意性。据2006年最高人民检察院原渎职侵权检察厅统计，在全年被判处无罪的54件渎职案件中，有16件因因果关系认定不清或认识分歧而导致错案，占无罪案件总数的30%。近年来的实证研究也表明，在玩忽职守型渎职案件中，“不存在因果关系”已成为认定被告人无罪的首要理由。而对于那些未逃脱刑事追责的案件，裁判者则倾向于采取“捣浆糊式”的妥协方案（以缓刑、免于刑事处罚为主）来回避因果关系认定的难题。这些现实挑战均彰显出探索归责根据与判断方法的必要性与紧迫性。与此同时，针对国家机关工作人员的渎职行为，行政法领域的相关规定亦提供了相应的规制手段，比如，《公务员法》第108条规定，对于尚不构成犯罪的滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为，应给予处分或者由监察机关依法给予政务处分。因此，学理上还需进一步探讨的问题是，如何避免将一些行政渎职行为不当地认定为刑事犯罪。

　　总之，在处理监管型渎职案件时，不仅需要阐释突破自我答责原则，对监管人进行溯责的正当性根据，还需要合理界定由此实际形成的答责空间。从另一个层面来说，探讨如何将结果归属于担负监管职责的国家机关工作人员，也可使归责理论在业务过失犯中的实际意义得以延伸，成为该理论贯通分则教义学研究的重要一环。

一、既有学说在监管型渎职犯罪中的局限性

　　（一）直接应用传统总论学说的缺陷

　　现有的刑法文献中对渎职犯罪的研究，往往以监管型渎职犯罪作为分析素材，其中不少会选择诉诸既有的总论学说，择一融入因果关系的认定中。例如，黎宏教授主张，应采用起源于日本的危险现实化说，以行为时存在的全部事实为基础，以科学的一般人的认识为标准，判断损害结果应归属于渎职行为还是介入因素。如果渎职行为与损害结果之间不存在伴随或诱发关系，就只能将结果归属于介入因素。周光权教授强调，应评估介入的后续行为是否由渎职行为引起及其对结果发生的贡献程度，以此来考察因果关系是否具备“相当性”。这种说法显然受到了相当因果关系说的启发，而《刑事审判参考》案例中提炼出的规则也突出了“相当性”原则的关键性作用。姜涛教授则要求区分主要原因力与次要原因力，区分根据包括职务相关性、客观预见可能性以及合法的替代理论。 “原因力”这一语词可能源自指导性案例，其表述方式也与“重要原因理论”（Relevanztheorie）呈现出一定相似性。

　　然而，将各类总论学说直接“嫁接”适用于监管型渎职犯罪可能并不奏效。以天津港爆炸事故所涉及的“李某某玩忽职守案”为例，行为人原系天津港集团总裁助理，负责港口安全、生产、质量工作。但其在任职期间，疏于了解自身对港内企业安全生产的管理职责，未对瑞海公司作业现场开展日常监督检查，以致该公司违法储存危险化学品的行为长期未被发现。一方面，对李某某没有认真履行监管职责可否被评价为创设了某种危险，可能就存在争议。即使认同该行为确实带来了某种危险，也难以断定其他部门公职人员的失职失察行为能否构成异常的介入因素，以及这些因素是否会中断危险的现实化过程。另一方面，同样无法判断的是，李某某的监管不力与数百人遇难的重大后果之间是否具有相当因果关系，以及应如何评价、比较李某某的渎职行为与其他渎职行为在诱发结果方面贡献的原因力大小。这是因为，是否“异常”，是否具有“相当性”，“原因力”大小如何等均属于经验事实层面的评判，必然会掺杂评判者自身的价值选择。

　　事实上，监管型渎职犯罪的复杂性早已超出了经典教学案例的范畴。危险现实化说、相当因果关系说、主要原因力说等传统观点不仅本身在精确性上有所欠缺，而且在处理此类复杂的监管型渎职犯罪时也显得捉襟见肘，因为直接应用传统因果理论的思路基本都停留于归因层面的因果流程考察，只关注渎职行为是否对重大损失后果产生足够的推动效果，却缺乏对行为规范与注意义务的关注。与总论抽象程度较高、涉及系统性思考不同，分则研究指向更具体、更实际的领域，故而不应仅被定位为总论的应用编，而应在深入分析具体罪名的发生机理、行为特征等基础上，对实行行为等核心要素予以准确揭示。

（二）远因溯责路径的论证困境

　　晚近以来，有学者意识到在渎职犯罪领域内，有针对性地调整犯罪认定标准的必要性。例如，张明楷教授指出，渎职犯罪中对结果归属的判断应适当低于普通犯罪，只要具备一定的条件关系，就可以将包括被害人自杀在内的各类结果归属于行为人的行为。若依此见解，则无须再评估行为人的渎职行为是否为重要原因，也无须再追问介入因素是否异常。在陈璇教授看来，间接正犯的实质根据是“台前者的归责瑕疵+幕后者的避免义务”，若幕后者在法律上负有避免使台前者出现归责瑕疵的义务，那么，可以将结果直接溯责于幕后者。基于此，若是过失渎职行为导致行政相对人的注意能力下降，或者渎职者本有义务消除相对人注意能力下降的状态却未予消除，结果便可归入国家机关工作人员的答责空间内。此外，注意规范的保护目的还可以起到进一步限制溯责的作用，即以职责不处于保护目的范围之内来否认结果与渎职行为之间的归责关联。这一理论建构无疑是目前下调归责标准进路上最为精细的推进之一，但其推导过程仍存有一些疑问。

　　一方面，被视为台前者的行政相对人通常并不存在注意能力的下滑状态。在多数情况下，被监管对象“力素”意义上的规范遵守能力并未明显降低，或者说，行政相对人因缺乏特定的知识、经验与技能而违反安全管理规定等的情形仅占少数。例如，在“李某某玩忽职守案”中，瑞海公司实际上拥有足够的认知能力和技术手段，本可以在组织内部完善安全管理规定，强化日常的监督检查工作，以预防安全事故的发生。事实上，许多类似事故之所以发生，并非因为生产、经营单位缺乏规避风险的专业能力，而更多是因为它们在成本控制或其他因素的驱动下缺乏规避风险的意愿。与之相对，若将此类案件中渎职行为的本质理解为未能确保行政相对人保持必要的谨慎态度（即“心素”意义上的规范遵守能力），那么这种说法与没有及时发现、排除行政相对人创设或升高的风险相比，并未体现出任何实益，也无法为承担监管职责的国家机关工作人员提供切实可行的行为指引。比如，以“没有使被监管人保持谨慎态度”为由追究李某某的刑事责任，并不足以告知其继任者应采取哪些具体措施以避免违反注意义务。

　　另一方面，间接正犯成立的前提是台前者无法为结果承担“满格”罪责。例如直接实行者存在错误认识，而幕后者对此负有责任——本有义务确保实行者不陷入缺乏正确认知的处境，或有义务帮助其脱离这种状态。因此，刑事责任从台前者转移到幕后者的根源在于，台前者是一个存在归责瑕疵的“工具”，其行为在刑法看来是无意义的，相当于自然事件。对于被监管人而言，尽管他们可能在风险控制方面存在资质、条件等的不足，或是表现出对安全规范的忽视与对潜在风险的漠视，但他们往往没有产生错误认识，反而有时会对监管人的错误认识加以利用，因而一般不具备可阻却归责的事由。即便承认可能存在注意能力的下滑，也无法与归责瑕疵画上等号。正因如此，在实务中，裁判者通常不会免除被监管对象的刑事责任，而是首先将结果的实现评价为被监管人的“作品”。在前述案例中，瑞海公司的部分人员被追究非法储存危险物质罪、危险物品肇事罪等的刑事责任，若套用过失间接正犯的原理，则损害结果不可能归属于被监管人。

（三）降低归责标准的未决问题

　　整体上看，渎职犯罪中应适当降低归责标准是许多研究者业已达成的共识，且在实务中也获得了一定的认可，如“柴某玩忽职守案”的裁判文书中指出：“在普通犯罪的因果关系判断中，异常的介入因素会中断因果关系，而在渎职犯罪中，只要因果关系发展的链条没有断，则因果关系不会中断。”对此，论者们主要从法定刑与立案标准的角度给出论据：其一，与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等典型过失犯罪相比，同样可能造成被害人死亡、重伤结果的过失渎职犯罪的法定刑总体上较低；其二，2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确将“致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡”列为执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪的结果要件，这已在一定程度上放宽了结果归属条件。于是，为了顺应“从严治吏”的时代风向，下调归责标准似乎是合乎逻辑的必然选择。然而，此种论证可能存在着“倒果为因”的问题：恐怕并非是因为法定刑的下调与重大损失范围的拓宽而产生降低归责门槛的必要，相反，或许是基于远因溯责的需要，法定刑才会呈现出相匹配的下降趋势，并促使被害人自杀、自残等后果被纳入可归责的范围。换言之，上述两条理由或许只是调整归责标准之后得出的推论，其本身并未真正揭示出下调做法的正当性基础。

　　与此同时，对于归责标准应当下调至何种程度的问题，也未能得到明确说明。由于很难从“玩忽职守”“严重不负责任”等用语中明晰监管渎职犯罪的构成要件要素，依据缓和结果归属的原理采纳条件说的立场，便很可能会陷入结果主义的窠臼：只要公共财产、国家和人民的利益出现重大损失，并且渎职行为与该损失之间存在事实上的联系，那么，无论这种联系多么松散，都足以认定行为人构成渎职犯罪。从另一角度来看，学理上对于归责标准的诠释，实质上是就行为人应如何作为或不作为给出评价，若设定过低的归责标准，可能会给国家机关工作人员施加超出承受范围的注意义务。例如，为避免偶然性的后果触发刑事责任，监管人员必须对辖区范围内所有生产、经营活动进行全方位的、实时的监督检查，以确保安全监管足够到位。由此可见，对于归责标准的调整不能逾越合理的界限，否则就会成为难以落实的纸上空谈。

　　因此，在监管型渎职犯罪的问题上，主张降低归责门槛的立场至少还需解答两个基本问题：一是为何要下调归责标准；二是应将这一标准下调至何种程度。

二、监管型渎职犯罪中基于过失共犯的归责思路

　　在重视自由意志和自我答责的现代社会中，个体通常无须为他人的行为和结果承担法律责任，但随着社会分工的日益细化和复杂化，对于那些在社会中扮演特定角色的个体，法秩序会在一定程度上扩展其注意义务的范畴，要求他们承担起预防、制止他人可能实施的故意或者过失犯罪行为的责任。监管部门工作人员的刑事责任实质上是这一发展趋势下的产物。倘若充分考虑被监管对象在案件中所扮演的角色及其行为对结果的重要贡献，对于监管型渎职犯罪，应适用过失共犯的法理。

（一）立论前提：过失共犯的可罚性

　　在部分学者看来，只有故意参与他人犯罪才须承担刑事责任，而过失教唆犯、过失帮助犯则不可能成立，因为从一般逻辑来看，一个人教唆或帮助他人实施某种行为时必然是有意识的。然而，从条文措辞的角度分析，我国《刑法》第232条中“故意杀人”精准地描述了行为人意图与造成的结果之间的直接联系，而第233条中“过失致人死亡”的表述则没有明确体现这种直接关联性，因而仅从文义上看，似有将刑事责任延伸至共犯行为的余地，没有理由认为分则规定的过失犯仅限于实行行为。另一方面，过失地促进或帮助他人实施犯罪是现实中常见的情形。如果完全否定过失帮助行为的可罚性，就等同于默认刑法并不禁止通过违反注意义务的方式来促成他人犯罪，这恐怕不利于实现法益的有效保护。同时，也无法认可张明楷教授的观点，即认为处罚过失教唆、帮助会与《刑法》第15条例外处罚过失犯的规定相抵触，因为立法机关完全可以通过设立特定罪名的方式，例外地肯定过失共犯的刑事责任，此时就不存在任何冲突。

　　另一类观点则主张，在过失犯领域内应采取扩张正犯的概念，即使违反注意义务的过失行为仅间接作用于构成要件结果，也足以认定行为人构成正犯。但鉴于故意犯领域内采取的是限制正犯的概念，通过行为与结果之间不同程度的因果关联来区分正犯与共犯，在可罚性明显较低的过失犯领域，适用单一正犯体系和扩张正犯概念显然缺乏合理性。这种做法所带来的刑事责任的不当扩张，也无法通过限定注意义务的内容来加以限制，因为注意义务主要针对行为人事前的行为准则，而不涉及事后对行为的定性。正如黑里贝特·舒曼教授（Heribert Schumann）所言，基于自我答责原则，故意犯与过失犯中均应适用限制正犯的概念，将间接行为者归类为共犯。两者的差异仅在于，过失犯罪中无法采用故意犯罪的区分标准来界定正犯与共犯。原因在于，故意犯领域用以区分共犯与正犯的犯罪支配理论融合了主观和客观要素，强调正犯以故意操纵整个犯罪流程，这一点在过失犯中自然是不存在的，但仅以此为由放弃区分正犯与共犯并不具备说服力。

　　对于过失参与他人犯罪的个体，若要将其以共犯身份进行归责，通常必须证明其行为与他人直接引起的构成要件结果之间存在双重关联——事实关联与规范关联。以一个假定案例为例：某人将手枪借给了一个缺乏操作经验的人，并且他认识到了借用人经验不足，而后，借用人因操作不当导致第三人死亡。在这种情况下，出借人与借用人均须为此承担责任。假使未发生出借手枪的行为，那么第三人死亡的结果注定不会发生，因而物理意义上的因果关联是不证自明的。从规范层面上看，法律禁止将武器出借给缺乏操作经验的人，且这种禁令旨在预防因借用人不当操作而产生的风险，故而规范层面上的关联同样可以被肯定。由此可见，过失参与实质是指行为人违反注意义务，对直接实行者的行为产生一定影响或可控制性（Steuerbarkeit）。这不要求行为人对整个风险实现流程进行全面控制，而只需作用于正犯创设或增加风险的行为。对于事实关联的要求实际上是共犯从属性的体现，无论教唆或帮助行为作用于犯罪过程的哪个环节，只要其以一种具体而明确的方式对结果产生了影响，即已足够。对于规范关联的要求则针对的是刑事可罚性的问题，或者说，可罚性与规范关联其实是一体两面的关系。只要立法者通过设立特定罪名的方式确认某种过失共犯行为的刑事责任，便可消除可罚性方面的疑窦，同时确立规范关联。

　 （二）监管渎职行为：过失共犯视角下的分析

　　关于监管型渎职行为的责任认定，至少有两点理由可以说明被监管方的视角是不可或缺的。其一，公职人员对于行政相对人管辖范围内的危险源并不具备直接的管控职责与权限，其可采用的监管手段仅包含责令立即或者限期整改、作出行政处罚等。举例而言：在前述“李某某玩忽职守案”中，天津港集团与安监局工作人员的监管职责仅限于开展监督检查，在发现安全隐患之后督促瑞海公司进行整改，但期望他们代替企业直接处理危险货物或改进储存条件是不现实的，也不属于他们的职责范畴，且他们可能缺乏必要的专业能力。故而，从纯粹存在论或物本逻辑的角度分析，任何事故及重大损失后果的发生都伴随着被监管人故意或过失的违规行为，脱离被监管人行为的监管渎职是不可想象的。其二，尽管《刑法》第397条等采用的是简单罪状，缺乏对渎职行为特征的细致描摹，但经过行政法规的内容填充之后，监管者的行为规范可确立为“必须对行政相对人进行充分、有效地监督、管理，防止其违法创设的风险转化为重大损失后果”。例如，《安全生产法》第65条要求应急管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门对生产经营单位执行有关安全生产的法律、法规和国家标准或者行业标准的情况进行监督检查，因而他们的行为规范并非直接针对公共财产、国家和人民利益的保护，而是通过监督和管理被监管人的行为间接达致这一目的，若忽视这一点，就会将监管型渎职犯罪与过失致人死亡罪等普通过失犯罪等同视之。

　　因此，尽管玩忽职守罪等罪状并不像帮助信息网络犯罪活动罪那样直接指明行为对他人犯罪的促进作用，但至少在监管型渎职犯罪中，公职人员通过行政相对人的行为间接致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的基本事实是不可否认的，不应将双方的归责流程分离开来，孤立地分析公职人员自身的不法与他人的不法。如果进一步审视被监管人对侵害法益结果所做出的贡献及其在整个事件中所扮演的角色，就不难肯定其直接正犯的属性。这是因为，制造或加剧风险的行为主体是行政相对人，他们在整个犯罪流程中始终居于核心地位，能够把事件彻底掌控在自己手中（行为支配）。假使不存在监管部门工作人员这一类角色，他们仍可自行实施犯罪活动。公职人员未履行监管职责应被解读为一种典型的过失参与：通过违反应有的注意义务，对被监管方的实行行为产生实际影响或可控制性，使行政相对人在生产、经营活动中违法、违规的难度显著降低，从而在客观上促进了犯罪活动的实施。

　　从另一角度来说，“共犯不法部分源于正犯不法，部分具备独立性”的基本特性在监管渎职犯罪中得到了彰显。一方面，未能有效预防或阻止被监管单位及其人员的违法犯罪活动，可以被评价为变相促进或帮助他人对行为规范的违反。在一些金融监管腐败案件中，与收受财物形成对价关系的是国家工作人员对监管职责的放弃履行。在此类场合，行贿人之所以愿意提供财物，为这种监管不力“买单”，无疑是因为放弃监管能为他们的金融犯罪活动创造条件。即使是出于过失的监管不力，客观上也起到同样的效果。例如，如果天津港集团、安监局的工作人员对危险化学品的安全监管足够到位，那么，瑞海公司对“禁止非法储存危险物质”这一行为规范的违反就不可能实现。同时，监管渎职对公共财产、国家和人民利益等的侵害也是通过被监管对象的直接行为实现的。因此，对监管渎职施加处罚的部分根据在于其从属性的结果不法。另一方面，从行为不法的角度来看，监管渎职行为拥有一定的独立性。这主要表现为，尽管监管渎职本身无法被评价为创设了法所不容许的针对公共财产、国家和人民利益的风险，但却已背离了《刑法》第397条等条款中可提炼出的行为规范，直接侵害了公务的有效执行等秩序法益。

　　将监管渎职诠释为过失帮助犯也不构成对成文法限制的突破。一方面，通过设置独立罪名将帮助犯正犯化的现象普遍存在于我国《刑法》中，帮助恐怖活动罪、帮助信息网络犯罪活动罪等即为典例，尽管被正犯化的共犯多属故意犯罪，但也没有理由排除过失帮助行为被提升为正犯的可能性。《刑法》第397条关于玩忽职守罪的规定，也为将监管渎职这类过失帮助行为的正犯化提供了解释空间：立法机关之所以设定较于过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等更低的法定刑，主要是考虑到渎职行为在致使法益侵害方面的间接性。换句话说，较低的法定刑并非是为缓和的结果归属提供前提性根据，而是为了与狭义共犯较低的不法性相匹配。另一方面，根据《刑法》第25条第2款的规定，二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。对此，张明楷教授指出，该规定并未否定对共同过失犯罪的行为人采取共同结果归属，只是在处罚阶段，须对每个行为人进行分别处罚。基于同一逻辑，对于过失参与他人过失犯罪的案件（即“过失共犯+过失正犯”的构造），广义上的共同犯罪属性同样存在，成文法的要求仅是“分别处罚”，从属性的结果归属依然是值得肯定的。

（三）缓和结果归属的证成与行为不法的重心转换

　　综合前述分析，在监管型渎职犯罪的背景下，公职人员未能履行监管职责的表现应当被视为一种典型的过失帮助行为。据此可进一步得出如下两条推论。

　　第一，针对影响力日益增强的降低归责门槛的立场及其遗留下的两个问题——为何需要调整归责标准，以及调整的适当幅度，均可从共犯结果不法的从属性角度给出答案。就“何以远因溯责”而言，国家机关工作人员因重大损失后果而被追究刑事责任的正当性在于，其未履行或未认真执行其监督和管理职责，客观上促进了被监管单位及其人员实施违法犯罪活动。不论后者是出于故意还是过失，均不涉及违反溯责禁止原则或面临“正犯后正犯”的问题。这是因为，自始至终只需进行一次结果归属判断，即重大损失后果能否被归属于被监管方的行为，其依然拥有独立且封闭的答责空间。与此同时，溯责范围可拓宽至多“远”的问题也得到了解答。在监管型渎职案件中，尽管看似存在其他的异常介入因素，如其他国家机关工作人员的渎职行为，但这些实际上也扮演着促进犯罪的共犯角色，其对结果发生的贡献程度并不会对评估监管渎职行为的结果不法产生任何影响。因此，只要能确定地将结果归属于行政相对人故意或过失的实行行为，并且可以证明公职人员的渎职行为客观上对违法犯罪活动的产生起到了诱发、促进作用，就足以认定监管渎职行为的结果不法。

　　第二，在目的理性的刑法体系中，归责不再单纯依赖因果关系、主观态度等传统存在论要素，相反，它要求我们将刑事政策层面的预防目的与处罚必要性纳入考量。根据法秩序统一原则，行政法与刑法中有关公务员玩忽职守的禁令应具有规范保护目的与行为规范方面的一致性，因而可以认为，《公务员法》第1条中“促进公务员正确履职尽责”的表述也反映了刑法设立玩忽职守罪的基本目的：虽然该类犯罪的成立以重大损失后果为必要条件，但其核心目标在于通过追究刑事责任来督促国家机关工作人员恪尽职守，依法履职。《公务员法》第108条同时提及的刑事责任与行政责任可以被视为一种共同的、用以规范责任主体行为的外在约束机制。基于此，当某公职人员因管理或监督不善而须对某场事故承担刑事责任时，首要步骤是认定其未能充分、有效履行职责，这既是探讨归责问题时应纳入考量的行为不法内容，也是区分玩忽职守罪等业务过失犯罪与过失致人死亡罪等传统过失犯罪的关键所在。

　　迄今为止，理论和实务在渎职犯罪的溯责方面往往采取“大水漫灌”的态度，在本文看来，此类困境的根本症结可能在于，仅着眼于渎职犯罪中从属性的结果不法，却忽视了行为不法方面的考量，导致事实关联的认定有余而规范关联的分析不足：在不少案件中，易于肯定渎职行为是引发损害后果必不可少的条件，却无法说明介入了其他异常的、不可预见的因素之后，规范关联性何以存在。归本溯源，监管型渎职犯罪作为一种典型的业务过失犯罪，其核心特征之一是行为不法相较于一般过失犯罪有其独特内涵，具备独立且优先于结果不法的重要性。即使“玩忽职守”等表述较为抽象，挖掘其背后行为规范和注意义务的努力也不应被轻易放弃。同时，将渎职行为确立为规范评价的核心，也有利于贯彻我国有别于德日的独立型立法模式，实现法益保护前置化的立法意图。总之，我们不应一味强调结果与渎职行为之间的事实性关联，而应首先追问何为渎职行为的具体内容，即将视角转换至注意义务的厘定上，如此方能真正界定监管型渎职犯罪的溯责范围，并有助于化解渎职案件在实践中面临的“发现难、立案难、取证难、处理难”等一系列棘手难题。

三、监管型渎职犯罪中行为不法的独立分析：注意义务的范围厘定

　　如何填补作为核心要素的注意义务的内容，一直是业务过失领域的关键问题，常见方案是直接援引法律、行政法规、规章制度和行业规则等成文规定。依此观点，应将公法上明确规定的监督、检查义务直接挪用到刑法领域，作为监管型渎职犯罪中注意义务的根据，此时，行政法上与刑法上玩忽职守的分歧仅在于结果不法的差异。然而，基于刑事违法判断的相对独立性，前置法上的违法性只能产生“初查”的效果，行政法上的特别规范并不能完全取代刑法中对“是否超过法所容许的风险”的规范判断。因此，确有必要对监管型渎职犯罪中注意义务的具体内容进行明确与细化。

（一）限定注意义务的必要性分析

　　尽管可以在事后笼统地宣称，公职人员对于辖区内的任何风险活动都具备监管能力，只要监管义务履行到位，就能够规避法益损害后果，但这种说法并没有充分考虑到基层公职人员在日常工作中面临的具体挑战与实际困境。在实践中，我国基层公务员面临的超负荷问题已成为制约这一群体有效发挥职能的关键因素，其背后原因主要可以归结为两点。第一，社会治理与公共服务需求的不断扩张使得基层公务员的负担持续增加。以“张某玩忽职守案”为例：他作为县卫生执法监督大队监督二科科长，不仅肩负着传染病防治、学校卫生安全等多项监管职责，还负责处理群众投诉与撰写相关工作计划等工作。在职责如此繁重的情况下，很难要求他对辖区内所有非法行医活动实施全天候的监管。事实上，工作负担过重导致无法进行有效的监督和检查，已成为部分案件中的辩护理由。第二，我国科层制中一个显著的组织特征就是频繁且广泛地采用高效的注意力分配机制：当某些行政任务被提升至政治任务的高度时，基层公职人员有限的注意力就会被调配到这些事务上去。此时，公职人员无法再对行政相对人的违法违规行为施加足以消除风险的影响，因为所有可用资源以及他们自身的注意力都被集中用于完成这些被赋予优先级的指定任务。

　　在交通运输、建筑施工等高风险行业中，由于生产、经营活动天然伴随着一定程度的风险，因而创设容许限度内风险的行为（即符合社会交往规则的行为）通常被认为不具有构成要件该当性。在这种背景下，同一风险对于国家机关工作人员与行政相对人来说可能有截然不同的意义。一方面，容许风险的界限取决于行为人是否有能力防止构成要件的实现，当行为人客观上缺乏此种能力时，自然会产生阻却归责的效果。在监管型渎职犯罪中，行政相对人直接参与生产、经营等具体事务，有能力采取多种风险管理策略，而公职人员通常扮演的是外部第三方的角色，其职责仅是对他人的行为进行监督、检查，而非直接介入。当他们的注意力被分配或部分转移到其他行政事务上时，对生产、经营活动中潜在风险的监管力度就会显著减弱，此时便形成一种预防风险能力下降的状态。由于这种能力阙如状态并非他们自由选择的结果，因而将由行政相对人直接造成的损害后果归属于公职人员可能会存在障碍。另一方面，在评估某种风险是否属于法所不容许的风险时，宜采取“量身定制”的不同标准，即分析特定交往领域中认真谨慎的人会采取何种行为。于是，对于不同群体而言，同一种风险是否被法所容许，可能存在定性上的不同。由于我们不能断言国家机关工作人员履行其他职责的行为不符合社会交往规则，或是背离了其社会角色带来的法规范期望，因此，由行政相对人独立创设的风险（对于他们来说是不被容许的），在对公职人员的归责评估中，也可能会被视为一种容许风险。这里并不涉及标准因人而异、违背平等原则的问题，因为监管者作为过失共犯，其具备独立意义的行为规范源自玩忽职守罪等职务犯罪，而被监管者的行为规范则基于其他罪名（如非法储存危险物质罪等），因而在确立注意义务与评估风险时，本就不必应用同一套标准。

　　与其他许多行政犯一样，在渎职犯罪的认定中，可能长期存在着行政责任与刑事责任的混同，而这种混同首先表现为义务内容的混同。然而，刑法外的特别规范只有在明确界定了容许风险时，才有可能成为注意义务的实质内容。如果将公法上的义务与刑法上的义务混为一谈，监管部门工作人员可能会出于规避刑事风险的自利动机，对那些破坏性较小的风险实施过度治理，这不仅会导致行政资源的浪费，还会给执法人员增设过重的工作负担，并干扰行政相对人的正常生产、经营活动。此外，对于任何监管人来说，无论其付出多少努力，辖区内发生事故都是难以完全避免的概率性事件。鉴于此，为使不法判断的重心从结果移向行为，监管型渎职犯罪中对注意义务进行具体化显得尤为必要。

　 （二）限定注意义务的实质性根据

　　如前所述，监管型渎职犯罪的特殊之处在于，制造或加剧风险的行为主体是被监管人，而监管人的主要职责是通过外部干预来消除或降低潜在风险。鉴于风险制造者与风险控制者的身份区隔，在许多情况下，国家机关工作人员可能并不具备过失犯中行为不法的最低限度要件——预见可能性。这一点也引起了部分裁判者的注意。因此，作为外部监管者的公职人员首先需要承担一种事前获取风险认知的义务。只有当他们合理地分配自身注意力，及时察觉到行政相对人引发的危险征兆时，才能进一步承担消除风险的义务。从某种意义上说，监管人员若能投入足够的注意力，比如通过提升巡逻频率、安装充足的监控设备等方式，便可全面掌握辖区内所有生产、经营单位的实时状况，如此，任何风险都将被纳入可预见的范围内。然而，这种对风险全面监控的要求必然会分散他们处理其他行政事务的注意力。为此，需要先行明确的是，公职人员应付出何种具体的觉察与认知努力，以便准确把握危险的现状并采取适当的应对措施。

　　理想社会中是不存在任何形式的责任外化的，每个人都无须替他人承担责任，但在现代社会中，科层制作为一种社会建构，承担着为特定社会主体提供服务的特殊职能，并据此例外地产生一种外部指向的责任。因此，不同于大多数拥有独立交往领域的主体，基层公职人员的角色和职责是在国家治理的框架内被塑造与定义的，其承担的风险管辖义务与注意力的实际分配主要源自两种实质性基础。其一，行政组织往往以“责任到人”的方式来建立任务的执行链条。于是，不同于自我管辖、自我负责的一般风险管辖义务，国家机关工作人员的具体职责与义务首先体现为服从具有普遍约束力的命令。监管部门的公职人员通常会将上级部门或所属单位的规定与要求视作合理且正当的注意力分配方式，而“服从和执行上级依法作出的决定和命令”也是《公务员法》第14条第（四）项列明的基本义务，因此，上级或领导所发布的指令是执行监管职责、获取风险认知的重要根据之一。其二，充分、有效履行职责还意味着，即使没有来自上级的明确指令与具体任务，那些负有法定监督、管理义务的公职人员也必须在日常工作中积极主动地查明风险，并寻找合理的监督、管理方法。比如，公职人员可以基于其他辖区内先前发生的事故案例，分析并确定事前应采取的风险识别与结果回避措施，在结合自身工作经验的基础上提炼出一般性的原则，并将其固定化为一套日常可操作的行为准则。如此一来，不仅可以满足自身“忠于职守，勤勉尽责”的基本要求，还能将法益可能面临的危险控制在社会可接受的范围之内。

　　总之，为有效发挥法益保护与行为指引的功能，监管型渎职犯罪中注意义务的具体化须基于对国家机关工作人员充分、有效履行职责的深入理解。在面对行政相对人所涉及的风险性生产与经营活动时，公职人员所担负的监管责任首先表现为合理分配注意力以查明风险的义务。而这一刑法上的溯责线索可追溯至科层制体系中的两个核心基础：一是被动地完成上级下达的指令与任务，二是在日常工作中主动制定并执行有效的监督、管理策略。

（三）限定注意义务的具体方案

　　1.任务型履职：开展专项排查整治活动

　　在国家机关的层级体系中，上级部门或所属单位常以专项排查整治活动的形式要求国家机关工作人员落实监管职责。一般情况下，国务院安全生产委员会印发《全国重大事故隐患专项排查整治行动总体方案》（以下简称《专项排查整治方案》）后，各级地区及相关部门会依据此方案自上而下地开展全面的安全监管执法行动。通过下达行政指令、部署工作任务的方式，上级部门或所属单位实质上为特定的国家机关工作人员设定了一种风险管辖义务，要求他们对被监管对象在生产、经营活动中创设的风险予以查明并进行控制、消除。在执行针对特定风险的排查与整改任务时，公职人员须将有限的注意力和行政资源优先分配至这些专项活动中。同时，在初始的动员部署阶段，通过制定详尽方案和开展集中培训，事故隐患的判定标准和重点检查项目通常会得到明确细化，使得监管人员对于自己被期望实施的行为内容了然于胸，这构成了监管型渎职犯罪中评估行为不法的“基准行为”，而那些勤勉尽责的行为人在此类情形下也确有能力查明并防止行政相对人创设的风险现实化为严重损害后果。

　　需要进一步探讨的是，如果监管人未能在专项排查整治活动中识别并解决个别风险，而这些风险最终诱发了重大损失后果，能否要求监管人承担过失责任。或者说，对于遗留下的少量风险，能否将其视为可接受范围内的容许风险。目前有一种观点认为，少数“漏网之鱼”导致的重大损失应被剔除于监管人的答责范围之外。例如，有学者在分析“张某玩忽职守案”时指出，被告人已执行非法行医专项巡查，实际查获了多起案件，因而被害人被误诊致死的结果仅可归属于被监管人的行为，对于监管人来说，结果回避措施在有用性上存在不足。审理该案的法院也持相近看法，认为被告人已按照专项行动的要求组织开展了宣传和打击活动，并查出了一系列的非法行医案件，充分履行了监管职责。然而，至少有两点可以说明要求监管人承担过失责任的合理性。其一，专项整治活动本质上是政府在治理资源有限情况下作出的理性选择，旨在高效且集中地识别并排除已出现或潜在的事故风险，因此忽视任何风险的存在都会导致治理目标的部分落空。其二，公职人员在专项活动中会被授权深入企业进行精准执法检查，这赋予了他们全面评估、处理风险所需的权限与资源，因而不得以客观能力限制为由，将少量风险视为容许风险。在这种情况下，与其说是专项排查整治活动无法彻底排查风险（结果回避措施的局限性），不如说是行为人存在履职方面的不足——风险识别的疏漏或识别后跟踪整改的不力，此类履职缺陷完全可能构成监管型渎职犯罪。

　　2.常态型履职：日常风险排查与公众举报的响应

　　正确履职方法的第二种来源在于管理者和监督者自身，在上级部门或所属单位未明确布置任务时，成功履责就意味着他们需要在日常工作中自行发现并捕捉危险信号。

　　（1）日常风险排查机制

　　在大多数情况下，基层部门在“松散关联型”组织模式中遵循固定程序执行工作流程，其监督、管理职责依赖于常规的例行检查来履行，有着较大的弹性空间。将日常巡查、检测等作为认定过失犯的重要标准，也是部分实务人士的基本立场。以“王某玩忽职守案”为例，王某及其辩护人提出，尽管王某所在的巡查组被赋予“一天一巡、不留死角”的职责，但由于人手不足且辖区面积较大，“一天一巡”的高要求实际上难以实现，因而王某不应被判定为玩忽职守罪。该辩护理由虽有其合理性，但这并不意味着应放弃日常风险排查的基本职责要求，这里实际上涉及如何确定巡查的合理频率及方式等具体操作问题，而这主要受两方面因素的影响：一是潜在损害的严重性；二是现实可投入的注意力。

　　一方面，可以将利益权衡的方法引入客观注意义务的界定上。在监管型渎职犯罪中，应当将监管人应保护的利益与设立日常风险排查机制所需的行政资源进行比较。一般而言，如果生产、经营活动可能伴随着重大法益危险，那么，法秩序自然会期望监管人保持更高的警觉性，优先分配自身的注意力以识别和防范此类风险。例如，相较于监管一般生产、经营活动的其他公职人员，负责监管危险化学品生产、经营活动的公职人员应采取更高标准的日常监管措施，包括提高进入企业一线巡查的频率等，因为危险化学品带来的风险若未得到及时识别和有效控制，就可能会转化为一场致使数百人伤亡的爆炸事故。另一方面，日常风险排查的职责范围也与国家机关工作人员可投入的注意力及其他职责的繁重程度密切相关。在“王某玩忽职守案”中，作为城管工作人员，行为人的重点职责是通过巡查防控等手段查处辖区内的违法建筑，以预防建筑物坍塌造成人身伤亡事故。相较之下，前述“张某玩忽职守案”中行为人担负的行政职责较为多样，其对于打击非法行医所能投入的注意力不可避免地受限，故而对其在日常风险排查方面的期望与要求也应予以适当降低。

　　“王某玩忽职守案”中，在综合考虑多重因素后可以认为，虽然“一天一巡”的职责对于王某来说确乎是一种苛求，但“一周一巡”或“一月一巡”的风险排查标准却是切实可行的。这样的要求既不会迫使其放弃履行其他职责，也不会给行政相对人的自由领域施加过多限制。若行为人未在日常工作中投入最低限度的注意力，无法满足查明、消除风险的最低要求，则构成注意义务的违反。

　　（2）公众举报的积极响应

　　鉴于近两年来事故频发的社会背景，以及一些生产、经营活动中外部监管面临的现实难度，有时难以通过常规检测的方式发现企业中存在的某些违法行为（如被监管单位主要负责人未接受安全生产培训，被监管单位为逃避监管而采用更隐蔽的风险性生产方式等情况），各地方政府、行政部门已开始推行举报式执法模式，通过与公众的合作弥补信息不对称的缺陷。《国家安全监管总局关于印发〈安全生产非法违法行为查处办法〉的通知》中也强调，安全监管监察部门应当建立健全举报制度。对于肩负监督、管理职责的公职人员而言，来自公众的举报实质上是向他们释放的一种危险信号，触发其进一步的风险排查义务：例如，应急管理部明确要求，各级应急管理部门受理举报后应当根据当事人反映的线索尽快组织核查。或者说，公众的举报行为可以促使监管人员对与结果要件相关的风险产生认知，这些风险由此在刑法评估中成为不被容许的风险。如果他们没有予以核查、处理，便可被视作违反了注意义务。

　　以“卢某等玩忽职守、重大责任事故案”为例，朱某某、郝某等人作为区煤炭局的工作人员，对全区煤矿的安全生产负有监督、管理职责。然而，他们在接到煤矿工人举报后，未认真检查井下实际情况，导致矿方长期存在的违规生产行为未被及时制止，最终导致“10·24新疆乌鲁木齐重大矿难事故”的发生。安全生产举报机制的设置旨在以举报信息为线索，通过监管部门工作人员的核查处理来迅速识别和消除风险，但在本案中，数名被告人轻信矿方说辞，未依法履行核查职责，尽管他们主观上可能缺乏放纵被监管单位违规生产的故意，但却使建立举报制度的基本预期落空，并在客观上为矿方继续违规组织生产、作业活动提供了便利，因而法院将之评价为“严重失察”是切中肯綮的。在较为例外的情况下，公职人员因核查手段所限确难查清风险，此时，只要他们履行了向上级领导或主管部门及时报告的义务，应认定其已履行了应尽职责，不宜以玩忽职守罪追究刑事责任。

结　语

　　当下重大安全责任事故呈现出高发、频发态势，不仅凸显监管型渎职犯罪研究的紧迫性，也为该领域的研究积攒下了丰富素材。由于我国《刑法》为渎职犯罪设定了“重大损失”这一成立要件，因而在实践中，重大事故的发生经常成为官员问责的触发基础。渎职犯罪的刑事追责也往往蕴含着回应民意压力的政治考量，有时甚至是在灾难、事故发生之后，为社会提供宣泄集体情绪的渠道。由此带来的结果是，玩忽职守罪等罪名在实务中一直存在被当作“口袋罪”滥用的风险。晚近以来，无论是司法实践还是学术讨论，都出现了一种缓和结果归属的倾向，即不再强调渎职行为与损害后果之间必须存在直接、必然的因果关联，但迄今为止的解释路径仍未能提供令人满意的答案，因为它们既未能明确溯责的精准边界，也难以从中获取有关行为规范与注意义务的推论。

　　本文将国家机关工作人员的监管渎职解读为一种过失参与被监管人犯罪活动的行为。就其从属性的结果不法而言，采取缓和结果归属或者说远因溯责的基本立场是值得认同的，即不必要求公职人员独立创设并实现了某种针对公共财产、国家和人民利益的风险，只要在客观上可以证明其渎职行为对行政相对人的违法犯罪活动起到诱发、促进作用，便足以认定监管渎职行为的结果不法。同时不可忽视的是，监管渎职在行为不法层面具有其独立性，应将不法判断的重心从结果移向行为本身。虽然相较于以法益侵害为核心设定“不为”禁令，尝试描述出有助于法益维持的“当为”指令总是困难得多，但在以渎职为代表的业务过失犯中，无论如何都必须探寻一种更贴近生活实际的过失概念，而不能仅满足于空洞的套话或纯粹的规范性归责。这要求我们从国家机关工作人员所处的社会角色和时空处境中挖掘注意义务的相关要素。本文提出的具体方案旨在通过类型化路径，为特定场景中的国家机关工作人员提供明确的行为指引，并为刑法条文中“玩忽职守”“严重不负责任”等表述赋予更加具体和实质性的内容。