一、引言

“由于任何一种传播手段都可以用来创作色情，所以，人类历史上每一次传播技术革命都会让色情创作花样翻新——从文字、舞蹈、绘画和雕塑，到印刷、照相和摄影，再到有线电视、流媒体视频、谷歌眼镜和虚拟现实技术（VR），莫不如此。”自2010年以来，在现代互联网信息技术的加持下，直播平台的兴起促使色情的表现形式发生了新变化，催生了以真人秀为核心的网络色情直播。

相较于早期以色情图文或视频为主营业务的色情活动变现效率低下的状况，直播打赏经济为色情活动提供了高效的变现渠道。在巨大的利益驱动下，尽管暴露风险极高，依旧有不少人铤而走险从事网络色情直播活动。例如，2016年1月10日凌晨，斗鱼TV名为“放纵不羁123”的主播为博取流量以“直播造娃娃”为直播间标题在线直播“造人”活动，短时间内就吸引近千名网友观看评论，直播内容被网友截取为视频、图片并在微博、微信等社交媒体上大量转发，造成了极为恶劣的社会影响。再如，2020年6月10日，车某涛和郜某琦夫妻二人在车内通过境外非法直播平台，以“网约车司机迷奸女乘客”为噱头公开进行色情表演，大量以“滴滴司机直播性侵”为话题的报道、舆论在网络上传播。由此可见，以公开性为特征的网络色情直播极易造成恶劣的社会影响。通过音视频采集、处理、编码、分发推流等技术手段，网络直播突破了物理空间限制，实现了实时图像的即时远程传输。由于直播平台具有较强的用户聚合特性，外加网络时代下信息传播速率和传播范围的大幅提升，色情直播带来的负面影响相较于传统的色情创作行为呈指数级增长。

为了惩治和防范此类行为，刑法作为社会治理的重要手段进入监管者的视线之中。通过对2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》［以下简称《淫秽电子信息解释（一）》］中“淫秽电子信息”概念的再解释，司法实践多认定网络色情主播构成传播淫秽物品牟利罪。这一结论引发了巨大的理论分歧，既有学者认同，也有学者持反对态度。因此，司法实践中网络色情直播行为的刑法定性并未就此形成统一意见，除了传播淫秽物品牟利罪之外，既有成立组织淫秽表演罪的观点，也有被告人无罪的结论。与此同时，在判定网络色情直播运营者的刑事责任时，网络主播构成传播淫秽物品牟利罪的裁判逻辑引发了网络色情直播运营者到底构成传播淫秽物品牟利罪还是组织淫秽表演罪的司法定性分歧。在此背景下，如何理解司法解释中的“淫秽电子信息”这一概念，如何看待淫秽表演与淫秽物品之间的概念关系，如何对网络色情主播的刑事责任作出准确的刑法评价，涉及罪与非罪、此罪与彼罪的界分，亟须刑法教义学予以回应。

二、既往实践的立场观察与原因分析

（一）色情直播规制的司法态度

由于网络色情直播带来的恶劣影响，司法实践的基本态度是肯定其刑事需罚性与可罚性，对网络色情主播作积极的入罪判断。在刑法规制路径的选择上，主要呈现为传播淫秽物品牟利罪与组织淫秽表演罪的罪名分歧。

司法实践中的倾向性意见认为，网络色情直播在计算机终端呈现出的画面信息应被评价为淫秽电子信息，应对网络主播以传播淫秽物品牟利罪科处刑罚。如【案例1】“董某某制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案”，被告人董某某在直播平台上进行淫秽表演直播，通过观看人员充值和“打赏”的方式获取违法所得。昆明市盘龙区人民法院认为，被告人董某某以牟利为目的传播淫秽物品，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。与此相反，部分法院认为，网络色情直播画面不属于淫秽物品而是淫秽表演，网络主播构成组织淫秽表演罪。如【案例2】“李某清组织淫秽表演案”，被告人李某清明知“小奶猫”为黄播平台，仍注册账号成为黄色主播，多次在该平台公开自主进行淫秽表演并从中获利，上海市长宁区人民法院认定其构成组织淫秽表演罪。

不仅如此，上述迥异的裁判意见也间接影响了对网络色情直播运营者的刑法评价，造成同案异判的司法乱象。在网络主播与运营者作为共同被告的案例中，有相当多法院以单一的传播淫秽物品牟利罪对运营者与网络主播定罪处罚。如【案例3】“李某某、蔡某某、王某某、蒋某某、任某某传播淫秽物品牟利案”，2017年10月至2018年3月31日期间，被告人李某某多次组织被告人蔡某某、王某某、蒋某某、任某某等人进行网络淫秽直播，从中牟利。吉林省榆树市人民法院认定上述被告人的行为均已构成传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪。与之不同的是，当运营者作为单独被告时，在网络色情直播画面属于淫秽表演的逻辑支撑下，有不少法院认定运营者成立组织淫秽表演罪。如【案例4】“赖某某组织淫秽表演案”中，被告人赖某某为牟取非法利益，在“屋播”直播平台注册成立“Ty”家族，多次组织家族成员在该平台进行淫秽色情表演，徐州市鼓楼区人民法院认定被告人赖某某构成组织淫秽表演罪。

值得注意的是，在与【案例4】相关联的【案例5】“陈某某制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案”中，被告人陈某某加入赖某某的“Ty”家族成为主播后，多次进行淫秽色情直播。直播期间，陈某某诱惑意欲观看淫秽色情视频的观众，让其通过刷礼物的方式进入陈某某创建的QQ群。 陈某某在群中发布视频24部，其中23部属于淫秽物品。对此，徐州市鼓楼区人民法院认定陈某某构成传播淫秽物品牟利罪。不同于从事淫秽表演的网络主播成立传播淫秽物品牟利罪的裁判结论，虽然陈某某也被法院以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，但她的刑事责任源自其在通信软件上传播淫秽视频的行为而非网络色情直播行为。从此角度看，不同于其他法院的有罪判决，徐州市鼓楼区人民法院并不认为网络色情直播行为构成犯罪。

（二）实践分歧产生的原因分析 

由此观之，既往实践对待网络色情直播的刑事治理态度既在此罪与彼罪之间彷徨，也在罪与非罪之间徘徊。之所以会产生上述错综复杂的实践局面，原因在于最高人民法院的态度难以捉摸。2010年第4集《刑事审判参考》刊载了第641号案例“方惠茹传播淫秽物品牟利案”，这是我国首例将网络裸聊定性为淫秽电子信息并以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚的案件。该案的裁判理由认为，随着现代技术的发展，信息无须借助于信息载体即可独立作用于现实生活，淫秽物品的判断不再依赖于信息载体的有无而应直接关注信息本身的淫秽性。在此意义上，网络裸聊因具备淫秽物品的基本属性而成为传播淫秽物品的犯罪对象，被告人方惠茹构成传播淫秽物品牟利罪。由于“点对面”式的网络裸聊与网络色情直播在行为表现形式上具有相似性，这一参考性案例指示裁判者肯定网络色情直播在计算机终端呈现出的画面信息因具有淫秽性而应被评价为淫秽物品。

然而，时隔不久，2011年第1集《刑事审判参考》又刊载了意见相左的第673号案例“重庆访问科技有限公司等单位及郑立等人组织淫秽表演案”。该案的裁判理由认为，传播淫秽物品罪中的传播行为是以既有的淫秽电子信息为对象，表演者的即时性同步淫秽体态动作应被视为表演行为而非传播行为。因此，通过网络视频组织人员进行淫秽表演的行为构成组织淫秽表演罪。换言之，网络色情直播应被视为淫秽表演而非淫秽物品。这一裁判逻辑在一些法院那里得到了贯彻。如【案例6】“蒋某某组织淫秽表演案”，深圳市南山区人民法院指出：“被告人蒋某某在QQ空间直播的淫秽表演是即时性的表演行为，观看者只能在线同步观看，虽然该表演行为是通过互联网以电子数据形式进行传递，但该表演行为未附着于一定的载体，也不具有可被多数人反复使用的特征……被告人蒋某某在线直播的淫秽表演不属于淫秽物品，对辩护人提出的被告人蒋某某构成传播淫秽物品罪的辩称，本院不予采纳。”

《刑事审判参考》的本意是为司法工作人员办理类似案件提供针对性的业务指导和参考，结果在同一问题上给出了截然相反的两种回答，也难怪各法院之间无法形成共识。在两个参考案例并存的状态下，由于第673号案例只对网络色情直播的运营者进行了判罚，未明确网络主播的刑事责任，裁判者或许是出于规避误判风险、弱化自身责任的本能意识，在既往实践中多依据制裁针对性更强的第641号案例对网络主播定罪量刑。如【案例7】“黄某某制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案”，面对辩护人提出的不能无视淫秽物品载体属性进行类推解释、黄某某不构成传播淫秽物品牟利罪的辩护意见，珠海市中级人民法院认为：“随着电子技术的发展，信息与信息载体的关系已经摆脱了传统模式的局限，二者之间产生了分离，信息对现实生活的作用无须借助载体，可以单独直接进行。在这种情况下，不应纠缠于信息有无载体这个问题，而应重点审查信息本身的内容是否具有淫秽性。淫秽物品的根本属性在于其淫秽性，视频裸聊具备淫秽物品的本质属性，应当属于淫秽物品。”在此，法院基本照搬了第641号案例的意见原文作为自己的裁判理由。

面对上述司法现状，存在以下两个问题需要思考：其一，虽是主流意见，但认定网络色情直播行为成立传播淫秽物品牟利罪的裁判结论就一定正确吗？恐怕未必。在裁判文书中，淫秽物品的呈现形式往往是公安机关通过技术手段录制的视频文件，并非网络色情直播的原始存在形态，以此认定网络色情主播成立传播淫秽物品牟利罪，这种做法不乏疑问。更何况，从社会民众的直观印象来看，网络色情直播就是一种表演活动，不少媒体在报道涉网络色情直播的新闻时往往使用“淫秽表演”“色情表演”等语词进行表述。一般认为，组织淫秽表演罪中的淫秽表演，“是指关于性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的表演，如进行性交表演、手淫口淫表演、脱衣舞表演等”。依据该定义，只要肢体动作具有淫秽性，即可被认定为刑法上的淫秽表演，网络色情直播只不过是将这种具有淫秽性的肢体动作以网络形式对外展示而已。司法实践的倾向性意见将网络色情直播定性为淫秽物品，这显然是一个有悖于民众直觉判断的解释结论，有类推解释之嫌。其二，认定网络主播成立组织淫秽表演罪的裁判结论是错误的吗？传播淫秽物品牟利罪之所以能在网络色情直播的刑事规制方案中处于优势地位，根本原因在于网络色情直播行为依照通说理解难以被认定为组织淫秽表演罪中的组织行为，进而促使司法者在处罚必要性的动力驱使下将传播淫秽物品牟利罪作为淫秽犯罪的兜底性条款。就此而言，网络色情直播行为不构成犯罪才是司法实践的正解。不过，这并不意味着网络色情主播不具有可罚性，如何理解组织淫秽表演罪中的“组织”概念决定了对网络色情主播判处组织淫秽表演罪的正当性依据何在。

因此，在接下来的论述中，本文将先对传播淫秽物品牟利罪的裁判逻辑进行梳理，指出淫秽表演与淫秽物品不具有概念上的包含关系，否定网络色情直播行为成立传播淫秽物品牟利罪这一定性结论的合理性。进而，在承认网络色情直播行为不构成犯罪的基础上，对组织淫秽表演罪的构成要件重新进行教义阐释，精准确定网络色情主播的可罚行为类型和评价限度，为网络色情主播构成组织淫秽表演罪这一裁判结论提供证成理由。

三、参考案例的逻辑梳理与理论批判

面对司法实践中将网络色情直播行为认定为传播淫秽物品牟利罪的倾向性意见，由于裁判文书中论证说理的普遍缺乏，说理相对详尽的第641号案例成为我们了解此类判决裁判逻辑的重要素材。直观而言，淫秽物品与淫秽表演两个概念具有显著的互斥性。然而，第641号案例将信息的淫秽性作为淫秽物品的判定标准，进而改变了淫秽物品与淫秽表演两个概念之间的关系，导致二者不再呈现为互斥关系而是包含关系，淫秽表演成为淫秽物品的特殊表现形式之一。在本文看来，此案的裁判理由与裁判结论既不充分、也不妥当，其存在的问题主要体现为以下两个方面。

（一）以法益侵害的应对架空构成要件的判断

面对案件审理过程中认为传播淫秽物品牟利罪成立必须存在“物品”这一载体的异议，第641号案例提出，淫秽物品的判断不应纠缠于载体问题而应关注信息内容的淫秽性。在此，虽然该案例自言是对淫秽物品概念进行了扩张解释，并不违背罪刑法定原则，但实际上却是将法益侵害的积极应对作为了真正的论证理由，从而架空了构成要件的判断。

具言之，在梳理了刑事立法文件和司法解释中淫秽物品概念的历史变迁后，面对淫秽物品概念外延不断扩张的发展趋势，第641号案例对扩张原因进行了总结，认为侵害法益的是淫秽信息本身而非淫秽信息载体，故而刑法淡化了信息载体的实体性要求，促使载体从有形走向了无形。其中，第641号案例使用了“作为淫秽信息载体的淫秽物品”这一表述，实际上肯定了淫秽物品与淫秽信息载体的同义性，即淫秽物品概念的认定必须以信息载体存在为前提。紧接着，第641号案例指出，《淫秽电子信息解释（一）》没有摆脱传统认知的载体要求限制，依旧要求淫秽电子信息必须以视频、音频、文字、照片等文件形式存在。不过，在随后的论述中，第641号案例又话锋一转，认为这一硬性要求难以有效应对动态视频信息带来的危害，进而主张信息与载体的分离论，提倡关注信息内容的淫秽性。在此，第641号案例正是以法益侵害的应对为由，采取了信息载体否定论。

然而，虽然犯罪的本质是法益侵害，但在罪刑法定原则的限制下，不能径直以法益侵害为由来认定犯罪的成立，必须回归到构成要件判断上来。我们可以用法益来指导构成要件的解释，却绝不能以法益认识取代构成要件的判断。这是因为，法益认识极具弹性，简单地以法益侵害为由认定犯罪成立，容易绕开刑法条文的刚性限制，忽视立法者对刑法介入范围的预设，隐藏着入罪判断依从个人道德好恶的隐忧。因此，必须重视刑法条文对构成要件行为类型的规定，克制将一切法益侵害行为作为犯罪予以处罚的冲动。第641号案例明明承认了淫秽物品概念的载体要求， 结果仍然基于法益侵害的应对困难否定了信息载体存在的必要性，提倡以信息内容的淫秽与否来判断被告人是否构成传播淫秽物品牟利罪，这样的定罪思路显然会不合理地扩张传播淫秽物品牟利罪的处罚边界，以扩张解释之名，行类推解释之实。

首先，尽管从有形载体走向无形载体是淫秽物品概念的发展趋势，但无形载体终究还是以信息载体存在为基础，淫秽物品不必以有体物的形式存在这一认知的正确并不意味着信息载体本身可以被否定。其实，淫秽物品的语词构造已经决定了信息载体是其必备的概念要素，不能以对法益侵害的积极应对为由否定信息载体存在的必要性。在淫秽物品概念中，“物品”是中心语，“淫秽”作为定语对中心语起到修饰、限定的作用。根据这一语词构造认识，应当采取二阶递进构造对淫秽物品的概念进行判断。由于“物品”是中心语，所以需要先在一阶判断中区分“物品”与“非物品”。只有在确定了“物品”这一认知对象的基础上，我们方能进入到“淫秽”的二阶判断中，区分“淫秽的物品”与“非淫秽的物品”。可是，第641号案例将原本的二阶递进构造扁平化，以原本处于二阶判断中的淫秽性评价取代了一阶判断中的物品认定。判断构造的简化使我们的关注重心发生偏移，在不知不觉间从“物品”转向了“淫秽”。于是，“淫秽的非物品”这一概念就消失了。由此观之，淫秽性的判断还不足以推导出待判断对象属于淫秽物品，二者之间的逻辑链条存在明显的断裂，认定网络裸聊、色情直播应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚的裁判结论逻辑性存疑。

值得注意的是，为了增强说服力，第641号案例还进行了类比论证，认为盗窃罪犯罪对象的外延扩张反映了其关注重点从财物本身演变为财物的价值性，这一判断应当贯彻到淫秽物品犯罪之中。然而，虽然作为财产犯罪对象的财物都具有价值性，但价值性有无的评价只是财物的判断步骤之一，并不是说只要具有价值性就可以成为盗窃罪的犯罪对象。在明确犯罪对象是否具有价值性之前，首要之举是判断犯罪对象本身属于主体还是客体。众所周知，虽然人口交易市场的存在意味着婴幼儿具有价值性，但婴幼儿本身不能被视为财物，否则意味着人将丧失主体性而沦为客体。故而，以出卖为目的偷盗婴幼儿的行为应以拐卖儿童罪定罪处罚，而不会以盗窃罪评价。由此可见，在财物的判断顺序上，犯罪对象判断应当优先于价值性判断，不能以价值性判断取代犯罪对象判断。因此，第641号案例以盗窃罪为例所做的类比论证无法成立。

其次，第641号案例自认为这是在对淫秽物品作扩大解释，其言中之义是将淫秽信息置于淫秽物品概念之中。然而，这种理解是对二者概念关系的不当颠倒。实际上，从概念的涵摄范围来看，淫秽物品包含于淫秽信息之中。凡是物品都蕴含信息，但有信息不代表物品的存在。因此，尽管法益侵害性源自信息本身，但立法者在刑事立法时仍然有意识地区分物品与非物品，而不是以信息取代物品的概念。如宣扬恐怖主义、极端主义、煽动恐怖活动罪，虽然对公共安全法益的侵害源自恐怖主义、极端主义信息，不过立法者还是清晰地划分了两种行为方式：一是制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，二是通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义。由此可见，立法者并没有简单地将信息等同于物品，而是根据信息的表现形式分别确定相关犯罪的具体行为方式。

有必要强调的是，我们不能望文生义，简单地将司法解释中的淫秽电子信息作为淫秽信息的下位概念。如果简单地将淫秽电子信息作为淫秽信息的下位概念，便会自然推导得出，网络色情直播在计算机终端呈现出的画面信息属于淫秽电子信息，进而将网络色情主播以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。然而，第641号案例坦言，《淫秽电子信息解释（一）》并没有放弃对淫秽电子信息的载体限制要求。这意味着，司法解释并没有将淫秽物品的概念转变为淫秽信息，淫秽电子信息只不过是淫秽物品的电子化表现形式。换言之，司法解释中的淫秽电子信息虽然带有“信息”二字，但实质上仍是“物品”，并不是说网络空间中的淫秽信息就是淫秽电子信息。第641号案例对淫秽物品的概念理解，恰恰是超越司法解释的一种概念创造，而不是对淫秽电子信息概念的实践应用。在此意义上，司法解释将淫秽电子信息解释为淫秽物品是顺应社会发展、符合罪刑法定原则的妥适之举，但是，将网络裸聊、色情直播认定为淫秽电子信息，无视司法解释对淫秽电子信息的载体限制要求，这显然是对司法解释的不当运用。

综上所述，受积极应对法益侵害的入罪思维驱动，第641号案例以淫秽信息取代淫秽物品，明显属于超越构成要件既定范围的类推解释而非扩大解释。

（二）以此罪的入罪解释突破彼罪的非罪边界

第641号案例的另一重弊病在于：忽视了刑法分则罪名之间的体系协调，以此罪的入罪解释突破了彼罪的非罪边界。具言之，这一裁判结论没有意识到组织淫秽表演罪的参与者作为必要共犯时在处罚范围上的限制，导致了传播淫秽物品牟利罪与组织淫秽表演罪在表演行为可罚性判断上的应用抵牾。

当刑法分则的条文仅规定处罚必要共犯中的部分行为人，不在处罚之列的其他参与者能否以共犯论处？此乃必要共犯的可罚性问题，以片面对向犯的处理尤为典型。例如，贩卖淫秽物品牟利罪的直接处罚对象是贩卖行为，基本共识认为不能适用刑法总则有关共犯的规定，间接地将购买者作为贩卖淫秽物品牟利罪的共犯予以处罚。关于对向性参与行为不可罚的实质根据是什么这一问题，传统的立法者意思说认为，在具有对向犯性质的A、B两个行为中，当立法者仅将A行为作为犯罪定型予以规定时，当然能够定型性地预想到B行为的存在。既然如此，这就意味着对Ｂ行为只能作无罪的立法旨趣理解。反对论者则认为，立法者意思说误用了反对解释这一方法，购买者不能作为贩卖淫秽物品牟利罪的正犯予以处罚，并不能必然地推导出其作为共犯也不应受到处罚。这一批判无疑是正确的，不过，这也仅限于立法者没有明确表态、无法探究立法者意思的情形。如果通过现有文献参考、过往史料分析，可以确定立法者表达了不处罚对向性参与行为的意思，那么，依照罪刑法定原则，司法者就不能将对向性参与行为作为共犯予以处罚。如1990年10月25日的《关于惩治走私、制作、贩卖传播淫秽物品的犯罪分子的决定（草案）的说明》强调，为了避免扩大打击面，在组织播放淫秽的电影、录像或者其他音像制品的情形中，观看者的行为不是犯罪，可以视情况给予批评教育、纪律处分，或是依照治安管理处罚条例处罚，对屡教不改者实行劳动教养。因此，组织播放淫秽音像制品罪的制裁范围止步于组织者，司法裁判不能将观看者作为组织播放淫秽音像制品罪的共犯予以处罚。

实际上，组织淫秽表演罪也具有片面对向犯之性质。在组织者与表演者并非同一人的情形中，如果没有淫秽表演行为，就谈不上组织淫秽表演行为的实施。此时，淫秽表演行为属于组织淫秽表演罪中的对向性参与行为。尽管1997年《刑法》修订时的权威立法说明文本没有给出增设组织淫秽表演罪的细致理由，但是，全国人大常委会法制工作委员会刑法室组织编写的解读性工具书提供了洞悉此罪立法意旨的渠道。针对组织淫秽表演罪的成立条件，该工具书明确指出：“表演者不构成本罪，对表演者应采取教育和行政措施使其认识错误，以后从事正当劳动，对于构成违反治安管理的行为，依照治安管理处罚法的规定处罚。”根据立法资料的记载，针对全国人大常委会法制工作委员会于1996年10月10日下发的《中华人民共和国刑法（修订草案）》，当时最高人民法院提出，在流氓罪分解后，司法实践中出现的在公共场所进行性交表演等有伤社会风化的问题有待解决，建议增设妨害社会风化罪，对举办、参与性表演或者以其他方法实施妨害社会风化的行为予以定罪处罚。彼时，最高人民法院的态度显然是希望将淫秽表演行为也予以犯罪化。但是，从最终的立法结果来看，立法者并没有完全采纳这一建议，只是将组织行为予以犯罪化，增设组织淫秽表演罪。这也在一定程度上从侧面佐证了前述工具书对立法意旨的阐述。因此，尽管淫秽表演行为是组织淫秽表演罪中的对向性参与行为，但是，通过组织淫秽表演罪的设立，立法者明确地划定相关行为的犯罪化界限，传达出了淫秽表演行为不可罚的立法意思，故而，法院不能以表演者与组织者成立共同犯罪为由，将单纯从事淫秽表演的表演者以组织淫秽表演罪的共犯论处。

然而，通过前述论证，第641号案例的裁判结论是：“某种行为，只要其向社会大众传递出来的信息具有强烈的淫秽性，就应当以传播淫秽物品犯罪论处。”如此一来，基于色情直播行为的淫秽性，网络色情主播成为传播淫秽物品牟利罪的正犯。通过这一结论，第641号案例跨越了立法者在组织淫秽表演罪上事先设定的犯罪界限，以构成传播淫秽物品牟利罪的方式实现了对淫秽表演行为的曲线入罪，将原本的非罪行为犯罪化，这显然是对罪刑法定原则的实质背离。与此同时，基于共犯原理，网络色情直播运营者的行为定性也随之发生了改变，导致当下网络色情直播运营者同案异判的司法乱象出现。如在【案例3】中，虽然法院没有给出详尽的裁判理由，但可以合理地推测该判决背后的隐藏逻辑是：由于组织行为不是传播淫秽物品牟利罪的实行行为，法院贯彻了第641号案例的裁判思路，先认定蒋某某等人的色情直播行为成立传播淫秽物品牟利罪，随后再依循共犯原理对作为组织者的李某某进行刑法评价，进而认定李某某构成传播淫秽物品牟利罪。但是，依照正确的入罪逻辑，应当先判定作为组织者的李某某是组织淫秽表演罪的正犯，其后再认定作为表演者的蒋某某等人不构成犯罪。

（三）小结：淫秽物品与淫秽表演的概念界分

通过上述两个问题的揭示可以看出，第641号案例的裁判理由和裁判结论存在难以补救的根本性缺陷，无法实现对包含关系的有效证成。既然如此，司法实践应当贯彻第673号案例的裁判意见，坚持淫秽表演与淫秽物品两个概念的互斥关系。

其实，有无载体只是淫秽表演与淫秽物品的形式差异，是否具有实时性才是二者的实质区别。归根到底，淫秽表演限于特定时段的在线网友可以观看，一旦结束就丧失了再传播的可能性，不具有观看的可重复性；而载体的存在则使过往的淫秽表演内容超越了时间局限，从而实现淫秽信息的重复传播。当一段淫秽表演通过技术手段被固定下来而具有传播观看的可重复性时，该信息就拥有了载体形式，才能成为刑法评价意义上的淫秽物品，否则就无法成为传播的对象。因此，无论是网络裸聊还是色情直播，当它们的内容尚不具有固定性时，只能将其视为淫秽表演而非淫秽物品。上述结论在最高人民法院入库案例“陈某、董某江等人组织淫秽表演案”中得到了验证。该案的裁判要旨明确指出，淫秽表演中的“表演”是人的行为、动作的外在即时展示，主播通过互联网平台实时在线色情直播应认定为“表演”。这种概念区分有助于我们在网络直播时代实质性地穿透行为表象，准确认定行为性质。例如，网络主播的色情直播行为应被评价为淫秽表演，但是如果她开启了录像功能，将自己的淫秽表演录制供网友回看，这个录制文件是淫秽物品。传播淫秽物品牟利罪所应追究的行为是直播结束后录制文件的传播，而非在线色情直播。再如，色情主播将自己过往的淫秽表演视频、截图在直播间轮播，基于这些视频、图片具有传播观看的可重复性，不属于淫秽表演而是淫秽物品，应当考虑以组织播放淫秽音像制品罪追究刑事责任。

四、色情直播的教义阐释与行为评价

如上所述，司法实践中的倾向性意见将从事色情直播的网络主播以传播淫秽物品牟利罪论处是对淫秽物品概念的不当解释，组织淫秽表演罪的存在已经明确表达了淫秽表演行为的不可罚性。如此看来，认定网络色情主播成立组织淫秽表演罪的少数司法意见似乎也是错误的，唯有无罪结论是正确的。可是，这样的评价结果显然无法满足网络色情直播的刑事规制需求。尤其是，当网络主播独立从事色情直播活动时，相较于巨大的经济利益，《治安管理处罚法》第81条的处罚力度就如同隔靴搔痒，无法起到惩治和防范的目的。正因如此，实践中才会有承认淫秽表演物品属性以便刑法规制的迫切冲动。本文认为，司法实践以组织淫秽表演罪来规制网络色情直播案件具有一定的正当性，网络色情主播所实施的真正具有可罚性的行为类型是组织行为而非表演行为。只不过，法院在裁判文书中没有作出充分的论证，需要刑法教义学对组织淫秽表演罪的构成要件要素重新进行教义阐释，在坚守罪刑法定原则的同时，适当拓宽组织淫秽表演罪的规制范围。

（一）组织内涵多元化的教义阐释

虽然没有明言，但可以确定的是，第641号案例之所以会选择以传播淫秽物品牟利罪来规制网络裸聊行为，根本原因就在于它认为该案缺乏组织行为的存在。这种行为判断可以在案发时的学术讨论中得到间接验证。如在裸聊行为能否入罪的争论中，有学者明确指出：“实践中，个人出于营利目的，与特定人或不特定人进行裸体视频，进行淫秽表演的，由于缺少组织行为，不可能成立组织淫秽表演罪，只能按照其他犯罪或者一般违法行为处理。”因此，如何理解“组织”概念就成为评判当下认定网络色情主播成立组织淫秽表演罪的裁判文书正确与否的关键所在。

从条文表述来看，组织淫秽表演罪的罪状描述为“组织进行淫秽表演”。一般认为，此处的“组织”意为招募、集结表演者进行淫秽表演。由此引申出下述结论：第一，由于强调对他人的组织，表演者在无幕后组织者的情况下独立从事淫秽表演，因缺少对他人的组织行为而无法归入组织淫秽表演的范畴。第二，基于刑法文义的协调性要求，参考组织卖淫罪的“组织”含义，认为组织淫秽表演罪的“组织”也必须是组织三人及以上进行淫秽表演，如果表演者仅一人，则不能认定组织行为存在。第三，组织对象仅限于表演者，不能将组织观众观看淫秽表演的行为视为组织淫秽表演罪的实行行为。如果不存在组织多人进行淫秽表演的行为而只实施了组织观众观看淫秽表演的行为，不构成组织淫秽表演罪的正犯，只能依照共犯从属性原理，将其作为组织淫秽表演罪的共犯予以处罚。回顾第641号案例，被告人方惠茹亲自实施“点对面”的裸聊方式，不存在组织他人进行淫秽表演的行为，故而法院没有考虑组织淫秽表演罪的适用。正因如此，部分学者认为刑法分则缺少可以直接规制网络色情直播行为的相应罪名，建议增设“公然猥亵罪”或“网络淫秽表演罪”。

其实，组织淫秽表演罪并非不能用来规制网络色情直播问题，只不过上述观点对“组织”概念的理解过分窄化，导致组织淫秽表演罪的适用范围被不当限缩。在对组织淫秽表演罪的构成要件要素进行解读时，通论性教科书就曾指出：“这里的‘组织’，是指策划、指挥、安排进行淫秽表演的行为，如招聘、雇佣、联系他人进行淫秽表演，安排演出、提供进行淫秽表演的场所以及组织多人观看淫秽表演等等。”尽管实践中这三种行为往往一同出现，且最为常见的组织行为即是招聘、雇佣、联系他人进行淫秽表演，但这并不意味着单纯地实施另外两种行为就不能成立组织淫秽表演罪。从语义逻辑上来说，招聘、雇佣、联系他人进行淫秽表演，安排演出、提供进行淫秽表演的场所，以及组织多人观看淫秽表演三种行为方式属于并列关系，这意味着实施任一行为方式均可成立组织淫秽表演罪的正犯。正如张明楷教授所言，刑法规范并没有明文使用“组织他人进行淫秽表演”这一表述，在“组织”与“进行淫秽表演”之间添加“他人”二字，属于人为限缩本罪的处罚范围。因此，有必要转变通说观点所采取的组织内涵单一化的旧理解，提倡组织内涵多元化的新认知。除了语义逻辑提供的解释空间之外，具体理由如下。

第一，组织播放淫秽音像制品罪中“组织”概念的不同含义为组织淫秽表演罪的组织内涵多元化提供了解释可能。

在对组织淫秽表演罪的“组织”概念进行解释时，不少学者会将组织卖淫罪作为参照进行解释，认为组织卖淫罪中组织行为的内容是组织他人卖淫，因而组织淫秽表演罪的“组织”也必须是组织他人进行淫秽表演。然而，这一观点过分强调规范用语的同一性而忽视了其相对性。语言本身的多义性、犯罪现象的复杂性等因素决定了规范用语不可能以单义形式呈现。虽然刑法分则中存在众多组织型犯罪，却并不是每一个组织型犯罪的“组织”概念都应当作同一解释。组织行为作为众多组织型犯罪共同的类型化行为模式，“其个罪具体内涵存在差异是必须和必然的，通过个别化解释彰显这种差异是实现个罪成立要件明确化的最后一步”。对此，可以从组织播放淫秽音像制品罪中窥见这种个罪解释的差异化。

一般认为，组织播放淫秽音像制品罪中的“组织”是指“为传播淫秽音像制品而筹划、安排和召集观众，寻找或提供播放淫秽音像制品的场所的行为”。有学说见解就明确指出，该罪的组织行为与其他罪名的“组织”有着较大的区分，仅有“组织”之名而无“组织”之实，并不表现为对播放者的组织。事实上，组织播放淫秽音像制品行为在司法实践中也多是表现为组织他人观看淫秽音像制品而非组织他人播放淫秽音像制品。如【案例8】“张某某组织播放淫秽音像制品案”，被告人张某某经营茶铺，通过播放淫秽录像供客人免费观看的方式吸引客源，成都市郫都区人民法院认定其成立组织播放淫秽音像制品罪。显然，张某某并未组织他人播放淫秽音像制品，而是自行实施播放行为，这里的“组织”仅仅是指吸引他人观看淫秽音像制品。既然组织播放淫秽音像制品罪的“组织”不同于组织卖淫罪的“组织”，那么，对于组织淫秽表演罪中的“组织”内涵，当然也可以作出不同于组织卖淫罪的解释。

第二，组织淫秽表演罪的组织内涵多元化认知在司法实践中已经有所体现。【案例9】“何某某、陈某某等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案”的二审改判反映了司法实践关于组织淫秽表演罪组织内涵由单一化走向多元化的认知转变。该案的基本案情为：何某某、陈某某与他人合谋经营直播平台，二人负责提供运营场所、开发LOLO直播平台以及组建运营团队。LOLO平台上线期间，何某某、陈某某等人故意以隐藏主播房间、选择性封号等方式放任主播进行淫秽直播表演，并为主播进行支付结算等方式提供帮助。

一审法院认为，现有证据无法证实本案各被告明确要求主播中介带主播到直播平台进行淫秽直播，也没有证据证实本案各被告人组织他人在该直播平台上进行淫秽表演，因而没有采纳被告人与辩护人所提出的本案应定性为组织淫秽表演罪的意见，认定本案各被告人构成传播淫秽物品牟利罪。显然，一审法院受到通说观点的影响，将“组织”概念的内涵局限于招聘、雇佣、联系从事淫秽表演的人员，故而否定了组织淫秽表演罪的成立。相反，二审法院则认为，主播在LOLO直播平台上的淫秽表演是即时性的，不符合淫秽物品的形式要求，本案不应定性为传播淫秽物品牟利罪；被告人何某某等人组建LOLO直播平台运营团队并对直播平台进行开发、维护，该平台即为可供淫秽表演者向观众表演的场地，因此，何某某等人实施了为淫秽表演提供场地、提供资金等组织行为，应以组织淫秽表演罪定罪量刑。可见，二审法院将为淫秽表演提供场所视为一种独立的组织淫秽表演实行行为，这正是本文所提倡的组织内涵多元化的认知体现。

其实，上述法院对组织淫秽表演罪中组织概念的认知转变并非无源之水、无本之木，其规范基础可以追溯到2008年最高人民检察院、公安部制定的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》。该司法解释第86条将提供场地、资金与策划、招募、强迫、雇佣、引诱等手段相并列，作为组织淫秽表演的具体行为方式之一。至于司法解释为何能够作此规定，需要回到组织概念内涵的判断标准上来。从理论上来说，由于组织行为是为了通过人与事的聚合来实现被组织团体的创设、发展或被组织行为的顺利实施，因此，个罪中组织行为的具体表现方式如何理解，取决于特定行为对最终目标的实现是否具有关键作用。具体到组织淫秽表演罪中，提供场所、资金是淫秽表演活动得以顺利实施的基础，具有关键作用，因而提供场地、资金属于组织行为中的独立行为方式；与此形成鲜明对比的是，因为提供场所对于建立传销组织、开展传销不具有重要性，网络时代可以无场所开展传销，所以无法将提供场所解释为组织、领导传销活动罪的组织行为。由此及彼，观众是完成淫秽表演不可或缺的基础要素，缺少观众参与可能的性活动展示无法被称为淫秽表演，也不可能对社会风尚造成负面影响。故而，组织多人观看淫秽表演对淫秽表演活动的实现具有关键作用，也应当独立作为组织淫秽表演行为的具体表现形式之一，对于行为实施者理应将其作为组织淫秽表演罪的正犯予以对待而非只能基于从属性原理以共犯论处。

（二）可罚行为类型的确定与限度

司法实践始终关注的是网络色情主播的表演行为，这也导致了部分认定网络色情主播成立组织淫秽表演罪的裁判文书将犯罪事实的描述重点放在了色情直播上。如此一来，依据组织淫秽表演罪的立法意旨，则会推导出此类判决定性错误的结论。不过，在重新阐释了组织淫秽表演罪中的“组织”概念后，有必要反思网络色情主播未实施组织行为这一判断是否正确。

实际上，当我们将关注视角从网络色情主播的表演行为移转到组织行为上时，便能发现部分裁判文书认定网络色情主播成立组织淫秽表演罪的正当性依据。如【案例10】“邓某某组织淫秽表演案”，被告人邓某某通过招揽多名男性粉丝以性交等形式进行淫秽直播，上海市奉贤区人民法院认定其以网络直播方式组织进行淫秽表演，成立组织淫秽表演罪。从评价内容来看，法院的关注重点放在了网络直播上。但是，表演行为不应被评价为犯罪，也就带来了组织淫秽表演罪何以成立的疑问。在此，真正受刑法评价的其实不是色情直播行为，而是邓某某招揽男性粉丝发生性关系的行为。该行为属于联系他人进行淫秽表演，因此，邓某某不再是一个单纯的表演者，而是作为组织者构成组织淫秽表演罪。此外，依据组织内涵多元化的理解，虽然网络色情主播没有组织他人进行淫秽表演，但组织他人观看自己进行淫秽表演的，也可以构成组织淫秽表演罪。

不过，在规制网络色情直播的行为时，要注意刑法的评价限度。在组织淫秽表演罪组织内涵多元化的认知情景中，组织行为的认定范围被大大扩张，由此也带来了构成要件该当性判断异化的风险和疑问。构成要件该当性判断异化的具体表现为：其一，将安排表演、提供进行淫秽表演的场所等同于策划表演内容、确定表演场所。如【案例11】“赵某组织淫秽表演案”，由被告人赵某购买直播手机、在直播平台上注册账号、选择场地，由李某（已判刑）策划表演内容、购买表演服装、招揽观众观看并为其刷礼物，两人利用网络直播其淫秽表演，上海市奉贤区人民法院认定二人成立组织淫秽表演罪，且构成共同犯罪。其二，组织多人观看淫秽表演的行为弱化为招揽、引诱观众观看为其刷礼物的行为。如【案例12】“刘某某组织淫秽表演案”，被告人刘某某利用网络直播淫秽表演，以言语、动作挑逗等方式招揽观众观看并为其刷礼物获利，上海市奉贤区人民法院认定其成立组织淫秽表演罪。

然而，策划不等于安排，确定不等于提供，引诱也不等于组织。构成要件该当性判断的异化隐含着对罪刑法定原则的背离，因而有必要严格限制组织行为的判断。

首先，自主策划表演内容、确定表演场所是与淫秽表演行为密不可分的前置性环节，在无他人安排的情况下，表演内容、表演方式的选择都包含在了表演者的自主表演行为之内。如果将此类行为也评价为组织行为，其实质是表演行为的犯罪化，并不妥当。因此，尽管组织内涵的多元化意味着组织淫秽表演罪的三种行为方式可以独立成罪，但是，基于组织淫秽表演罪的特定立法意旨，对安排表演、提供进行淫秽表演的场所这一行为方式的实施主体实际上是有要求的，只可能是网络色情主播以外的其他人。

其次，观众发现淫秽表演的信息后涌入直播间观看直播纯粹属于自发行为，不存在被谁组织的问题，这一现象的出现是淫秽表演自带的聚合效应所导致的。如果认为这属于组织他人观看淫秽表演，那么，凡是表演者线下当众进行淫秽表演，吸引路人围观，就一律构成组织淫秽表演罪了。如此一来，表演行为就会被等同于组织行为，从而突破立法者所设立的犯罪边界。因此，组织他人观看淫秽表演的行为效果应表现为人为聚合而非自发聚合。在判断组织他人观看淫秽表演这一组织行为是否存在时，应当考虑以下两个因素：

第一，网络主播事前是否对外宣传。网络色情主播进行淫秽表演时的言语挑逗（如“刷跑车有福利”）仅针对直播间内的观众，以要礼物为目的，而其他观众进入直播间观看淫秽表演往往是基于网友之间的信息流通，属于自发聚合。与此不同的是，网络主播自己的对外宣传属于人为聚合，是表演行为以外的其他行为，具有特定的聚拢观众观看淫秽直播的引流意图，将其认定为“组织” 并不会违背立法者的意思。因此，倘若网络主播设置了淫秽意图过于明显的直播间标题（如文首提到的“直播造娃娃”“网约车司机迷奸女乘客”）、在粉丝群中提前预告色情直播时间等，则可以认定其行为属于组织他人观看淫秽表演。

第二，观众观看是否存在资格限制。一般而言，淫秽表演的自发聚合不存在观看的资格限制，任何人在听闻相关信息后都可以自由地进入直播间观看。但是，如果网络主播设定了某种资格限制，那就意味着，观众进入直播间观看淫秽表演并不是自由的，而是需要满足特定条件才能获得观看淫秽表演的资格，此时可以认定组织行为的存在。如【案例13】“蔡某某组织淫秽表演案”，被告人蔡某某通过微信向赠送礼物的观众发送直播间密码，组织观众多人观看蔡某某单独或者伙同他人的淫秽表演。在本案中，观众进入直播间观看淫秽表演存在一定的资格限制，必须以赠送礼物为前提。通过这种资格限制，被告人蔡某某筛选出了愿意付费观看淫秽表演的观众，以微信发送直播间密码的方式允许特定观众观看淫秽表演，这显然不同于淫秽表演带来的自发聚合，而是一种人为聚合。因此，可以认定蔡某某实施了组织他人观看淫秽表演的行为。

最后，有必要提及的是，传统观点认为组织他人进行淫秽表演必须满足三人及以上的要求才能构成组织淫秽表演罪，这一结论应当得到修正。组织内涵的多元化意味着，网络色情直播中的运营者即便只是招募、雇佣、联系了一人进行淫秽表演，只要他实施了其他的组织行为方式，也可以成立组织淫秽表演罪。

五、结语

随着网络的飞速发展，传统淫秽犯罪的实现形式也在不断变化。面对这一局面，我们必须坚持罪刑法定原则，不能以法益保护为由架空对构成要件的判断。在对个罪构成要件展开解释时，不能只是将目光局限在单一罪名上，必须关注刑法分则罪名整体的协调性，避免通过此罪的入罪解释突破彼罪的非罪边界。尽管第673号案例成为入库案例，第641号案例未能入选，但是，这并不意味着争议就此彻底解决。由于第673号案例没有解决网络色情主播的可罚性问题，为避免司法者在处罚必要性的刺激下继续求助于淫秽物品的类推解释，必须从理论上对组织行为重新进行教义阐释。虽然组织内涵的多元化能够有效解决网络色情直播中的可罚性来源问题，但仍有必要基于淫秽表演自身的特点对组织行为的判断予以限制。唯有如此，我们才能保持刑法必要的包容与谦抑，从而实现罚当其罪。