尽管退赃退赔是修复财产犯罪中被害人因犯罪遭受的损失的重要举措，也是缓和社会矛盾的重要方式，但其对定罪、量刑应产生何种程度的影响，刑法理论对此认识不一。通说观点认为，如果犯罪行为具备《刑法》分则所规定的某罪构成要件的全部要素，即为既遂。行为人即使实施了恢复原状、赔偿损失等罪后悔罪行为，也只能是犯罪既遂之后酌情考虑的从宽情节。甚至有观点认为，在行为人退赃退赔且被害人表示谅解后，也不应对其酌情从宽。这种观点主要是考虑在财产犯罪中，犯罪后的退赔退赃行为仅是犯罪后的悔罪表现，不能从根本上影响行为的性质，不能突破既有刑法规定对其从宽处罚。还有观点认为，退赃退赔等罪后行为在一定程度上降低了犯罪行为的社会危害性，从轻、减轻处罚合乎常理。值得注意的一个现象是，虽然理论上还在围绕着行为人犯罪既遂后退赃退赔能否及如何从宽处罚展开争论，退赃退赔从宽处罚已经得到了立法、司法解释、司法实务的有力支持，并且呈现扩大化且更有利于被告人的趋势。例如，对于退赃退赔行为，《刑法修正案（十一）》在《刑法》第176条（非法吸收公众存款罪）、第272条（挪用资金罪）中增设从宽处罚条款。又如，2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（已被修改）第6条第5款规定，恶意透支数额较大的，在“公安机关立案前”偿还透支款息的，可不追究刑事责任。2018年修正后的该解释将偿还“透支款息”的时间放宽至“提起公诉前”和“一审判决前”。

立法及司法解释层面仅是对于部分财产犯罪的退赃退赔作出规定，且从宽处罚的力度也各不相同，历次刑法修正案及司法解释对此的修正也缺乏体系性、稳定性，未能从法理层面准确认识到退赃退赔对从宽处罚的意义及作用。这也造成了实务上同案异判亦较为突出，部分案件突破法定刑幅度变相对行为人减轻甚至免除处罚，事实上将退赃退赔作为“减轻、免除处罚”情节，而部分案件行为人退赃退赔并没有获得从宽处罚或者从宽力度有限。相较于其他财产犯罪，在诈骗犯罪中，行为人与被害人存在“互动”,部分被害人出于贪利的动机而受骗，损失的修复对被害人的意义更为重大。而合同诈骗罪起源于交易过程，行为人与被害人的“互动”更为紧密，作为平等市场主体的被害人与行为人签订合同是为了在经济活动中获取利益，行为人遭受财产损失后对退赃退赔有更大需求，这一损害的修复对从宽处罚的意义更为突出。因此，本文以207个合同诈骗罪案件为样本，分析其规律趋势及乱象，并予以法理上的解读，使退赃退赔对从宽处罚的意义从经验感觉上升到理论确认，充实法教义学的内容，进而对未来的立法与司法提出更精确化的建议。

一、退赃退赔从宽处罚的实务样态

在合同诈骗罪中，合同各方签订合同，目的是在市场经济中谋取利益，被害人在案发后对财产的恢复有更高的需求。但我国《刑法》未将退赃退赔规定为合同诈骗罪的法定从宽情节，行为人退赃退赔后，根据《刑法》规定，也只能在法定量刑幅度内酌定从宽。近年来，司法机关对退赃退赔的认识已经发生转变，更加重视退赃退赔在量刑中的作用。而样本案件也表明，司法机关对于合同诈骗案件中的退赃退赔，已经突破退赃退赔这一酌定量刑情节的应有功能，对行为人特别从宽处罚。

（一）限缩非法占有目的的成立范围

合同诈骗罪作为目的犯，非法占有目的是区分合同诈骗罪和民事欺诈行为的关键。一般认为，当行为人采取了刑法所规定的欺骗手段，且行为前、行为过程中的各种行为已经能够证明行为人具有非法占有目的，即便行为人对取得财物的处置，未有挥霍、挪用及携款潜逃等行为，也能够认定行为人成立合同诈骗罪。换言之，行为人在事前、事中以非法占有目的诈骗他人财物后，即使在事后未挥霍、潜逃甚至将赃款、赃物全部退还给被害人，也不能否认行为人不成立合同诈骗罪。从这一意义上看，认定合同诈骗罪与其他诈骗罪、财产犯罪的非法占有目的，在判断上并无二致。实务中大多数案件贯彻了这一观点，即使行为人全部退赃退赔，悔罪态度良好，被酌定不起诉或免除处罚，也是在有罪基础之上，并不能影响非法占有目的的认定。但是，在样本案件中，部分案件已对此有所突破，行为人退赃退赔后，司法机关据此否认其主观上有非法占有目的，进而否认合同诈骗罪的成立。

首先，行为人实施明显具有非法占有目的的诈骗行为，但具有退赃退赔情节，司法机关以此否定非法占有目的。司法机关多是考虑行为人退赃退赔态度良好，已经表明悔罪态度，对行为人处罚的必要性降低。例如，刘某隐瞒本人房屋已经出卖的事实，将房屋再次出卖给詹某，收取7.3万元定金后便逃匿。案发后，刘某家属代其偿还定金及其他费用11.8万余元。公诉机关认为“其收取定金用于归还信用卡及个人债务，且有退款给被害人詹某的行为”,不足以推定其主观上具有非法占有的故意，进而对其以证据不足为由，作出不起诉决定。类似案件如果没有退赃退赔行为，多肯定行为人主观上的非法占有目的，进而认定为合同诈骗罪。例如，吴某与岑某签订购房合同，并在收取岑某支付首期款后，再将房屋卖予他人，后因其个人债务致使涉案房屋被法院查封，导致合同根本无法履行，事后不积极采取补救措施而逃匿。法院认为其有非法占有目的，进而成立合同诈骗罪。近年来，实务中进一步扩大退赃退赔对非法占有目的的阻却作用。随着对退赃退赔认识的不断深入，司法机关对非法占有目的的认定不再局限于有争议的“模糊地带”。在部分案件中，行为人即使实施《刑法》第240条对合同诈骗罪明确规定的四种类型之一，明显具有非法占有目的，行为人退赃退赔后，司法机关也愿否定其非法占有目的。例如，李某在并不具有实际履行能力的情况下，伪造工程承包合同，使被害人何某甲、何某乙相信某工程已由李某分包，并签订《项目合作协议》,骗取何某甲15.9万元后使用。同时，李某在侦查阶段也承认其虚构事实骗取钱财的犯罪事实，并全额退赃退赔，取得被害人的谅解。公诉机关以“李某是否对何某甲、何某乙支付的款项具有非法占有目的存疑”为由，对李某作证据不足不起诉处理。

其次，行为人退赃退赔后，如果能得到被害人谅解，会进一步促成司法机关否定非法占有目的的认定。合同诈骗罪作为经济领域的犯罪，侵财属性更加明显。行为人将诈骗所得财物返还，对于被害人而言，无异于恢复到犯罪前的状态。矛盾化解后，司法机关也愿否认行为人成立犯罪。在部分案件中，被害人损失得以弥补后，便转变对行为人的态度，甚至向司法机关表示行为人并非对自己诈骗，司法机关也可能据此否定行为人具有非法占有目的。例如，严某与李某签订家具加工定作合同，收到235.6万元预付款后，严某未按约定加工制作家具，并将预付款全部挥霍。审查起诉期间，严某以红木家具偿还欠款，被害人李某则认为被不起诉人严某并非故意欺骗，对其表示谅解。公诉机关认定严某主观上具有非法占有目的的犯罪事实不清、证据不足，对其作证据不足不起诉处理。从本文的207个样本案件来看，司法机关对于被害人的谅解态度，即使不否认行为人具有非法占有目的，也能够在不同程度从宽处罚，甚至呈现依赖被害人谅解的局面。在130个判决书中，55个案件被害人在行为人部分或全部退赃后明确表示谅解。其中，31个案件的行为人因此被判处缓刑或拘役，15个案件的行为人因此被判处法定最低刑，其余9个案件的行为人也在不同程度上得以从轻处罚。在样本案件的77个起诉书与不起诉书中，45个案件的被害人在行为人部分或全部退赃后明确表示谅解。在该45个行为人表示谅解的案件中，25个案件的行为人被作不起诉处理，占全部不起诉案件(样本案件共29个不起诉书)的86.2%。但在行为人退赃退赔后被害人未谅解的案件中，行为人被判处缓刑、拘役、在法定最低刑量刑及不起诉案件的占比却较少（见表1）。

（二）扩大不起诉决定的适用范围

从诉讼经济原则考虑，行为人退赃退赔后，其所侵害的法益已经被修复。公诉机关在审查起诉阶段对退赃退赔行为人合理适用不起诉决定权，不仅能全面贯彻宽严相济的刑事政策，提高效率并节约有限的审判资源，还能起到教育和感化犯罪嫌疑人、缓和社会矛盾的作用。在以往实务中，受“重打击，轻保护”的观念影响，公诉机关在审查起诉阶段，对于情节轻微的案件多倾向于作起诉处理，审判机关对此类案件则多适用缓刑、拘役等刑罚。2014～2018年的数据显示，公诉机关起诉到法院的案件，每年都有约45.00%～50.00%的案件最终被判处缓刑、管制、拘役、单处罚金等轻刑或被免刑。在该类案件中，审查起诉阶段适用酌定不起诉，可能会取得更好的社会效果。而在审判阶段赋予被告人有罪标签，不仅不利于行为人回归社会，对被害人而言也没有实际意义，同时也浪费了大量的司法资源。

在此背景下，2021年4月最高人民检察院发布《“十四五”时期检察工作发展规划》强调落实“少捕慎诉慎押”。其中，“慎诉”便是指从严掌握刑事案件进入审判程序的实体条件和证据标准。对于符合起诉条件的案件，如果公诉机关根据案件事实、情节以及犯罪嫌疑人的具体情况和认罪认罚态度，认为不起诉更加有利于维护公共利益和犯罪嫌疑人、被害人的合法权益，有利于促进经济社会发展和修复社会关系的，尽量适用不起诉手段终止诉讼。到2021年9月，诈骗案件的不捕率、不诉率便有所上升，达32.12%、9.54%,同比上升6.74%、0.99%。此后，“少捕慎诉慎押”政策不断落实，到2022年犯罪整体不捕率与不诉率便升至43.40%、26.30%,均为有司法统计以来最高。在实务中，公诉机关不断重视退赃退赔在诈骗案件不起诉中的作用。笔者统计了1997年至2023年最高人民检察院及地方检察机关发布的所有典型案例共117批，其中，158个案例公诉机关阐明退赃退赔对行为人不起诉的作用。而诈骗犯罪是检察机关关注的重点，共发布62个案例对退赃退赔的适用进行规范，占全部案例的39.20%（见表2）。

本文的样本案件也表明，司法机关重视退赃退赔对修复社会关系的作用，逐步扩大不起诉的适用范围。以酌定不起诉为例，虽然《刑事诉讼法》《刑法》及相关司法解释对于合同诈骗罪酌定不起诉的条件“情节显著轻微”没有给出明确的判断标准，但我国刑法对合同诈骗罪的法定刑的设置模式决定了，数额是判断合同诈骗行为严重程度的重要标准，实务中对于犯罪数额巨大、特别巨大的案件，公诉机关以往不认为其属于犯罪情节轻微，不适用酌定不起诉。而在样本案件中，部分案件已经突破此做法，对于合同诈骗数额巨大、特别巨大的案件也考察其退赃退赔的态度，对其作酌定不起诉处理。例如，刘某明在知其装修公司没有实际履行能力的情况下，仍安排员工与客户签订合同，将后期收取的定金和装修款用于填补之前未完成的工程，导致后期部分业主未能装修。诈骗26户共计93.7万余元，已达贵州省合同诈骗罪数额特别巨大标准。但是，公诉机关以“刘某认罪悔罪态度较好，积极处置涉案业主装修等事宜，有效化解社会矛盾，能够认罪认罚，社会危险性较小”为由，对其作酌定不起诉处理。

（三）突破法定刑下限予以减轻处罚

一般而言，退赃退赔作为酌定量刑情节，囿于《刑法》第63条第2款规定（法定刑以下减轻处罚）的复杂程序，司法机关只在法定刑的限度以内从轻处罚。从宽的幅度也会根据犯罪性质，退赃退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃退赔的数额及主动程度等情况综合考虑。但是，在样本案件中，司法机关在此基础之上对行为人退赃退赔案件做了进一步从宽处罚，直接或变相对行为人减轻处罚。

首先，部分案件，即便将退赃退赔作为酌定从宽情节，但如果行为人退赃退赔较为积极，且案件中存在其他法定减轻处罚情节（自首、立功等）,法院会最大限度地以其他法定从宽处罚情节为由，实现对行为人最大幅度的从宽处罚。换言之，法院虽然在形式上坚持了退赃退赔作为酌定量刑情节，但是，变相地在其他法定从宽情节中加大从宽处罚的力度，实质上是将退赃退赔作为法定从宽情节。例如，刘某谎称有即将被征收的山场、林地等，与陈某签订转让合同，骗取陈某44万元，数额巨大。案发后，刘某经公安机关通知后自首，并全额赔偿了被害人经济损失。根据此案判决时的法律规定，刘某的诈骗金额已达江西省合同诈骗罪“数额巨大”的标准，应处3年以上10年以下有期徒刑。而其诈骗的44万元，在实务中的量刑幅度一般为有期徒刑4年至5年。同时，根据2017年江西省发布的《江西省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》相关规定，刘某的自首行为最高可以减少基准刑的30%以下，在3年至4年有期徒刑内量刑为宜。但由于刘某具有退赃退赔情节，法院对其仅判处其2年有期徒刑。在该案中，法院对刘某进行了减轻处罚，从形式上看可能是因为具有自首情节，但实质上退赃退赔也对减轻处罚发挥了作用。而在行为人未积极退赃退赔或仅部分退赃退赔的案件中，行为人即使与上述刘某具有相同的法定量刑情节（自首）,犯罪数额较刘某更低，法院也未对行为人减轻处罚。例如，同样发生在江西省的案件，胡某虚构承包项目工程，以分包名义骗取王某、方某、罗某保证金共25万元。胡某虽然在案发后具有自首情节，最高可以减少基准刑的30%以下。但是，胡某在案发后并未退赃退赔，法院则对其判处4年5个月有期徒刑。笔者以此为背景，进一步调研了与上述案例适用法律规定相同（2017年至2021年）的江西省合同诈骗犯罪数额在25万元至40万元并具有自首情节的案件共22件。在行为人全部退赃退赔的13个案件中，有10个案件法院在1年6个月至2年2个月有期徒刑间量刑，其余3个案件被判处缓刑和法定最低刑。在行为人未退赃或仅部分退赃的9个案件中，法院均在3年6个月至4年5个月有期徒刑间量刑，即仅具有自首情节并没有获得减轻处罚。

其次，部分案件将行为人的退赃退赔数额从犯罪数额中予以扣除，进而对行为人减轻甚至免除处罚，退赃退赔事实上起到了法定从宽处罚情节的效果。在样本案件的130个判决书中，20个判决书中的行为人在立案前退赃退赔，其中，有11个判决书中明确将行为人在立案前退赃退赔的数额予以扣除。例如，郝某隐瞒林地已经出卖的事实，签订土地流转合同骗取李某19.6万元。郝某在公安机关立案前退还李某17万元，公诉机关并未将该退赃金额扣除，以诈骗金额19.6万元提起公诉。若按此数额，郝某诈骗金额已达江西省合同诈骗罪“数额巨大”的标准。但法院以在立案前退赃为由将该17万元扣除，最终认定犯罪数额为2.6万元，数额较大，判处有期徒刑7个月，缓刑1年。在实务中，部分省市已经突破诈骗犯罪的传统刑法理论与司法解释的相关规定，出台相关规定将退赃退赔的数额从犯罪数额中扣除，进而对行为人给予特别从宽处罚。例如，河南省明确规定，对合同诈骗罪立案前行为人退赃退赔的数额在犯罪数额中予以扣减。江苏省规定，对于贷款诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪等经济犯罪，犯罪数额刚刚达到数额巨大、数额特别巨大标准，行为人在案发前后有退赃退赔情节，可以综合全案以数额较大、数额巨大标准量刑。事实上，相较于其他财产犯罪，司法实务中已经十分重视退赃退赔在诈骗犯罪中的适用。笔者统计了1997年至2023年的139个地方性法规、地方司法文件，其中涉及具体罪名如何适用退赃退赔的有287个条款。而诈骗犯罪所涉条款共71条，约占全部条款的24.7%,整体上呈逐年递增趋势（见表3）。

二、退赃退赔在诈骗犯罪中从宽处罚的法理解读

合同诈骗罪退赃退赔从宽的实务现状，不仅说明司法机关对于退赃退赔需求的增加，更说明国家治理在纠纷解决理念、风险容忍态度、惩治犯罪方式等方面向更深层次的转变，也与我国经济社会、刑事理论等的发展密切相关。有必要结合审判实务的做法及变化，对其背后的法理进行梳理与解读。

（一）退赃退赔从宽处罚是对行为人的激励性补偿

“社会之所以有意义，是因为有规范的存在，有规范对一般人的行为进行指引、设定处罚网络”。我国《刑法》存在对行为人的正向指引，如自首、立功、坦白等，负有刑事责任的行为人，实施特定的行为，便可以引发刑事责任的从轻、减轻或免除。此即行为人选择接受刑事法的正向指引，体现出对刑事法的尊重与服从，行为人的人身危险性评价亦应当降低，在评价时亦应当予以宽宥。退赃退赔能否得到刑事法的承认，在刑事案件中给予行为人指引作用，取决于退赃退赔对行为人正向指引的程度。在挽回被害人损失方面，似乎《刑法》不对退赃退赔特别从宽作出规定，法院也可以在作出刑事判决的同时根据《刑法》第64条（责令退赔）的规定责令行为人退赔，帮助被害人挽回损失。但与责令退赔相比，行为人退赃退赔是更直接有效帮助被害人挽回损失的方式，更多地体现出行为人的主动性。从《刑法》第64条责令退赔的实施效果来看，行为人在承担刑事责任后退赔的意愿大幅降低，甚至部分行为人故意将自己的财产隐匿或者转移，即使法院判处“责令退赔”,也难以执行。有论者对2016～2018年某基层法院审结的88件责令退赔判决调研发现，虽然其中79件都能立案执行，但是执行实际到位的案件为零。行为人在罪后积极进行退赃退赔，而非被法院“责令退赔”。一方面，表达了其事后悔罪的心理，向被害人提供心理补偿，以退赃退赔的方式修复犯罪行为造成的不利后果，是较为有效地修复因犯罪行为而受损的关系和利益的方式，也在一定程度上降低了行为人再犯罪的可能性，有利于实现特殊预防的目的。另一方面，行为人在犯罪后更普遍、更基本和更迫切的愿望，是能够以自己积极的表现换取减刑甚至免刑的机会。在受到退赃退赔从宽处罚的指引后，行为人退赃退赔的动力也会随之提升。

对于诸多诈骗犯罪，立法上并未规定退赃退赔，在实务中多根据2021年最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《2021年量刑意见》）第3条第10项“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下”,对行为人酌情从轻。在具体诈骗犯罪中，《2021年量刑意见》仅在集资诈骗罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪中对缓刑的适用中要求综合考虑“诈骗手段、犯罪数额、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节”,并未对退赃退赔的细节作进一步说明，尤其是没有将退赃退赔作为法定减轻处罚情节，这也会直接影响行为人退赃退赔的积极性。例如，在合同诈骗罪中，犯罪数额巨大或者数额特别巨大的案件，行为人退赃退赔后，一般司法机关不会给予不起诉决定或减轻处罚。这使得行为人在积极退赃退赔之后，难以获得其期待的从宽处罚幅度，行为人积极退赃退赔的动力与积极性也可能逐渐降低。已经退赃退赔的行为人因为没有获得其预期的从宽处罚，也可能会对司法判决出现抵触情绪，甚至对其退赃退赔行为表示后悔。有论者曾在2016年对160名刑事附带民事服刑人员以问卷形式进行调查，85人表示已经赔偿被害人损失，其中，45人表示没有被从轻处罚或从轻处罚的力度低于其预期值，有很多人甚至后悔当初赔偿被害人。因此，通过立法、司法解释将退赃退赔明确化、规范化，将更有助于鼓励更多行为人退赃退赔。以“坦白从宽”的法定化为例，在2011年《刑法修正案（八）》之前，“坦白从宽”仅为酌定从宽情节。在实务中，部分侦查人员将“坦白从宽”作为激励手段使用，多夸大坦白对从宽处罚的作用，但到了审查起诉阶段、审判阶段，又未能兑现对行为人因为坦白所作出的“承诺”。这严重损害了“坦白从宽”政策的现实感召力，有损司法公信力。有论者在2009年对656名侦查人员调查分析后发现，侦查人员对实践中适用坦白从宽政策情况评价的平均分只有42分（满分100分）,而政策兑现情况评价的平均分更低，只有31分。2011年后，受《刑法修正案（八）》将坦白从宽法定化的激励，行为人在案发后也多愿意主动交代罪行以换取刑罚适用上的从宽。笔者统计了2011年至2021年刑事判决书中援引坦白条款的数量，其占同期刑事判决书总数的占比由2011年的21%上升至2021年的近40%。可以预见，将退赃退赔法定化可以使行为人对于从宽处罚的预期得以明确，确保行为人退赃退赔后在定罪、量刑上得到相应的“补偿”,从而充分激发其退赃退赔的动力。而在司法实务中，各地司法机关对此也在积极探索，肯定退赃退赔的作用，从而激励行为人退赃退赔。例如，2017年，厦门、济南等地探索阶梯式从宽量刑机制，杭州、广州等地实行分级量刑激励，根据被告人罪行轻重、退赃退赔等情况，区分诉讼阶段和审判程序，确定是否从宽以及具体幅度。

（二）退赃退赔对犯罪行为所侵害法益的修复具有现实意义

“惩罚犯罪应该总是以恢复秩序为目的”。虽然在包括诈骗犯罪在内的财产犯罪中，行为人控制、取得财物就是犯罪既遂，事后的退赃退赔也不能改变行为的性质。但是，财产犯罪造成的损害与其他侵犯人身、社会等法益的犯罪不同，财产损害的可修复性更强。诈骗犯罪发生后，被害人大多只是受到财产损失。如果行为人在犯罪后能够以自我的努力实现损害恢复，则对于被害人来说意味着与行为人的关系回到了犯罪前的状态。当然，不同类型的财产犯罪，行为人对法益造成的损害、行为人退赃退赔的意义也存在区别。例如，敲诈勒索罪与诈骗罪同属于侵犯财产罪，在敲诈勒索罪中行为人对被害人的恐吓行为，还会给被害人造成心理上的恐惧。而在诈骗罪中，行为人采取欺骗行为使被害人基于错误认识自愿处分财产，其造成财产之外的损害相对更轻，退赃退赔对财产法益的可修复性更高。此外，不同类型的诈骗犯罪，退赃退赔的意义也会存在差异。不同于生活领域的诈骗罪，在合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪等金融、经济领域的诈骗犯罪中，行为人与被害人双方通过经济交易是为了实现获利目的。被害人在交易过程中负有较一般生活领域更高的注意义务，其被骗多是由于存在贪利动机而忽视了对风险的控制。例如，在部分保险诈骗案件中，作为受害方的保险机构亦是风险制造的参与者。2021年，原中国银行保险监督管理委员会共开出2182张保险业罚单，其中1/3便是保险机构“编制或提供虚假报告、报表、文件”。这种现象造成严重的信息不对称和信息披露质量低，在一定程度上导致了监管失灵。

在样本案件中，被害人在财产遭受侵害后，对财产损害修复的期待高于追究行为人的刑事责任。如果行为人能够积极退赃退赔，对被害人来说与被侵害前的状态无异。例如，在本文的207个样本案件中，88个案件的行为人全部退赃退赔，其中70个案件的被害人对退赃退赔的行为人表示谅解。在诈骗犯罪中，行为人对于损害修复的现实必要性较强，对于诸多类型的诈骗犯罪而言，追赃挽损工作一直是实务中的难题。尤其是在涉及犯罪数额大、被害人众多的诈骗犯罪中，被害人的财产损失很难得到弥补，需要给予行为人一定的激励以鼓励其退赃退赔。例如，样本案件虽然是以“退赃退赔”为条件收集，但是在207个案件中，仍有118个案件行为人未全部退赃退赔。在其他诈骗类的案件中，被害人得到赔偿的概率就更低了。例如，非法集资类犯罪中，犯罪数额动辄巨大或特别巨大，涉案资产追缴也十分困难，诸多行为人考虑到退赃退赔对从宽处罚的意义有限，存在实施积极转移财产的行为。有数据显示，2016年江苏省集资诈骗罪立案21起，涉及金额2.9亿元，然而2016年度集资诈骗罪追赃挽损仅1053万元，仅占总金额的3.63%。如果行为人在罪后能够积极退赃退赔，不仅对受损法益的修复与补救具有现实意义，而且更能稳定社会秩序。

理论上虽然也多肯定退赃退赔对法益修复的意义，但在多大程度上实现从宽处罚，认识并不一致。有学者认为，应当扩大退赃退赔从宽处罚的幅度。行为人提起公诉前积极退赃退赔，可以从轻、减轻处罚；犯罪较轻的，可以减轻、免除处罚。也有学者对退赔退赃在从宽处罚中的作用进行了限制，认为应在肯定犯罪的前提下，适当对其酌定从轻处罚。但是，纵观《刑法》和相关司法解释，已经出现对行为人在犯既遂后修复犯罪造成的法益侵害，予以“出罪”、“有罪免刑”或“大幅减轻处罚”的规定。例如，在信用卡诈骗罪中，行为人以非法占有目的恶意透支时，就已经控制财物，实现了其非法占有目的。但是，《刑法》第196条（信用卡诈骗罪）规定，行为人透支后，经发卡银行催收后在一定期限予以归还，就不认定其属于“恶意透支”而否认非法占有目的，进而认为不构成犯罪。又如，2022年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2022年非法集资解释》）第6条第2款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”退赃退赔从宽处罚的幅度与退赃退赔行为对法益恢复的程度紧密相关，行为人通过犯罪后的努力表现，承认了其罪责和被其违反规范的社会有效性，将法益侵害的程度降到最低。这使得行为人一般预防与特殊预防的必要性都进一步降低，以至于可以用较轻的刑罚甚至不需要用刑罚来证明规范的有效性。同时，过度强调追究行为人的刑事责任，并不利于法益恢复。对于大部分行为人来说，即使具有修复损失的强烈意愿，一旦被追究刑事责任就失去了经济来源，退赃退赔的可能性也大大降低。

（三）退赃退赔获得从宽处罚契合被害人理论的发展

犯罪观的转变使被害人在刑事诉讼中的地位得以提升。早期刑法理论认为，犯罪行为危害的是统治阶级的统治关系和利益，阶级性是犯罪本质的核心内容。马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中指出，“犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争”。在此种理论体系下，犯罪是对统治秩序的破坏，国家有权向犯罪人施加责任，犯罪人也有义务承担责任，形成“犯罪人一国家”二元结构模式。在此模式下，犯罪人对被害人造成的损害，从形式上就转变为犯罪人对国家刑罚规范的违反，犯罪人与被害人之间的冲突，就成为国家与犯罪人之间的冲突。由于犯罪已经不再被认为是对被害人利益的侵犯，因而被害人作为当事人的地位就被实质性地抽空，被害人不具有刑事程序中的主体性地位，也不可能对诉讼进程有任何影响，其权利恢复和利益实现也可能不会被慎重考虑和对待。随着社会和刑事理论的发展，被害人法律地位的提升已经成为学者关注的热点，被害人谅解制度、被害人参与量刑、刑事和解等问题的研究已经将被害人的法律地位提升至一个新的高度。“犯罪人—被害人一国家”的三元结构模式在理论上的支持者逐步增多。在“三元结构模式”中，被害人作为新的主体加入，犯罪既被看作犯罪人与被害人的关系冲突，也被看作犯罪人与国家的冲突。国家听取被害人的意见，让渡部分刑罚权，被害人以此为后盾实现其权利的顺利恢复。犯罪人通过积极地认罪和补偿，来换取被害人的宽恕，进而减轻自己的罪责。

刑事立法与司法应抓住被害人在刑事司法中的地位提升这一契机，充分重视退赃退赔对被害人损失弥补的意义，对行为人的退赃退赔予以一定的刑法激励。实务中也应进一步转变理念，在刑事司法过程中考虑被害人的意见在定罪、量刑中的意义。例如，德国十分重视对被害人权利的保护，通过1986年《受害者保护法》、1994年《刑法》、1998年《证人保护法》、2004年和2009年的第一和第二部《受害者权利改革法》、2012年《欧盟受害者保护指令》及2015第三部《受害者权利改革法》,不断提升被害人在刑事司法中的地位。在现今的德国刑事司法中，受害方不再仅仅是证据（证据载体、证人）,而是作为诉讼的当事方，可以就诉讼过程作出选择，其法律地位在法律中有明确规定。从我国刑事法律来看，三元结构模式仍然未得到承认，但是相关法律规定及司法实践已经在一定程度上认可了被害人在诉讼中的地位。例如，退赃退赔作为恢复被害人损失与证明犯罪人悔罪态度最直接的方式更加被重视。对退赃退赔的从宽幅度从2008年最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》规定的最多可以减少30%以下的基准刑，增至《2021年量刑意见》规定的有自首、重大坦白等情节可减少的基准刑达60%以上，甚至免除处罚。又如，在实务中，司法机关不仅考查行为人是否退赃退赔，还会考虑退赃退赔后被害人是否表示谅解。在本文的样本案件中，司法机关在判决书、起诉书或不起诉书中，不仅会明确注明行为人是否退赃退赔，而且会说明被害人是否对行为人表示谅解，得到被害人谅解的行为人会在不同程度上得到从宽处罚。

被害人理论不仅关注被害人的法律地位，被害人的过错亦可减轻行为人的罪责。而这种过错在诈骗犯罪中更为明显，诈骗犯罪作为互动型犯罪，犯罪人实现犯罪更多是通过被害人自己感兴趣的行为事实，处分自己的财产，导致财产遭受事与愿违的损失。此类被害人并非都是愚蠢的，被害人学研究表明，往往是聪明的人或对交易有丰富经验的被害人反而更容易被骗。有学者针对100个诈骗案件的统计表明，42.9%的被害人有明显过错，其因非法或不正当的心理或行为，因而被骗。据笔者统计，在本文的207个样本案件中，63个案件的被害主体为从事汽车租赁、小额贷款等业务的公司，54个案件的被害主体为从事投资、货品买卖等具有丰富交易经验的自然人。其中，诸多案件表明，被害人之所以被骗，在很大程度上是基于贪利的利益诉求，甚至存在一定的过错，在此种情形下如果行为人还能退赃退赔，对其予以特别从宽处罚是必要的。在合同诈骗罪之外的金融诈骗罪中，被害主体更是专业的金融机构或投资人，其有相对专业的风险控制体系，或对风险的识别能力相对较强，会通过控制和适度容忍风险获取利益。

被害人理论的发展使司法机关定罪、量刑时，无法像以往那样只关注行为人的罪过而不关注被害人过错与诉求。被害人因为被骗而遭受损失，此时，被害人更希望得到的是损失的弥补。行为人积极退赃退赔是对被害人最实际、最有效的帮助，符合被害人最急切的需求。从国家治理的角度看，通过退赃退赔使被害方获得赔偿并谅解被害人后能够缓解社会矛盾，也能修复被损坏的社会关系，促进社会和谐。

三、退赃退赔在诈骗犯罪中应如何实现从宽处罚

刑事诉讼活动追求的不应仅仅是法治，更应是一种善治。适用刑罚本身不是目的，更重要的是通过依法、合理、规范适用刑罚，平衡打击犯罪与保障人权。退赃退赔从宽处罚不是一味地要求从宽，而是综合考虑行为人退赔的时间、数额、态度及被害人的状态等，根据相应的量刑政策乃至相关的刑事政策作出恰如其分的裁量。基于此，有必要结合我国的现状及诈骗犯罪的特征，提出更为具体、有效的建议。

（一）立法上肯定退赃退赔并扩大从宽处罚的幅度

随着量刑理论的发展，酌定量刑情节法定化是必然的趋势，累犯、自首、立功、坦白等法定量刑情节也经历了从无到有的过程。将退赃退赔作为法定的减免情节，见诸国外刑法。《德国刑法》第46a条将积极赔偿损失规定为减轻处罚乃至免除处罚的情节。《意大利刑法》第62条第6项将审判前通过赔偿损失或者在可能情况下通过返还、完全弥补了损害的行为规定为减轻处罚情节。《俄罗斯联邦刑法典》第75条第1款将赔偿犯罪造成的损失作为免除处罚的情节。在域外司法实务上，对将退赃退赔作为法定减免处罚情节的适用已经逐步得到重视。例如，在俄罗斯司法实践中，赔偿损失作为法定免除处罚情节被广泛适用。俄罗斯联邦最高法院司法局的数据显示，俄罗斯在2012~2016年，每年有超过20万人被免除刑事责任。其中，88%～90%的案件都与行为人赔偿后被害人表示谅解有关。我国现行《刑法》及司法解释，对诸多诈骗犯罪未明确规定退赃退赔对从宽处罚的作用，在实务中多根据《2021年量刑意见》,对行为人的退赃退赔酌定从轻。但从退赃退赔情节在诈骗犯罪实务中适用样态来看，其法定化已具备一定的必要性与正当性。

首先，退赃退赔从宽处罚法定化已具有一定的现实必要性。随着刑事诉讼改革的推进，对退赃退赔从宽处罚的认识也在不断深入。2013年最高人民法院颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》首次将退赃退赔在司法解释层面作为一个重要的酌定量刑情节加以规定。2014年党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,明确提出要完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。在制度设立之初，理论上有学者将退赔退赃认为是“认罚”的一种表现形式，并不具有独立的刑罚价值。司法解释也予以确认，2019年最高人民法院、最高人民检察院等印发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第2条第7项规定：“‘认罚’考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素。”但是，随着退赃退赔在实务中的适用，办案人员逐渐认识到退赃退赔与认罪认罚亦存在差异，应当承认退赃退赔独立量刑情节的地位。《2021年量刑意见》第3条第14项规定：“认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。”对于行为人同时具有认罪认罚和退赃退赔情节的，分别评价适用，给予更大的从宽幅度。退赃退赔法律地位的提升，意味着立法机关对于提升退赃退赔在司法中从宽处罚的作用持支持态度。从合同诈骗罪退赃退赔的实务样态来看，目前退赃退赔在实务中的适用也已经较为深人。各地司法机关对退赃退赔的适用理念在不断转变，逐步重视退赃退赔对诈骗犯罪行为人的激励、被害人法益恢复以及化解社会矛盾中的作用。例如，从表3对退赃退赔相关规定的梳理来看，各地司法机关对于退赃退赔情节的适用理念，已经从2011年之前重视贪污贿赂犯罪的退赃退赔，转移到2011年至今的财产犯罪（尤其是诈骗犯罪）上。但是，囿于退赃退赔并不是法定量刑情节，没有统一的司法理念指导，造成立法及司法实务中对退赃退赔的规定及适用有一定的随意性。例如，对于诈骗罪案发前退赃退赔是否能够从诈骗数额中扣除问题，1991年最高人民法院《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》（以下简称《1991年回复》）认为，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《1996年解释》）也对此作类似规定，认为应当将案发前已经归还的数额扣除。但2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2011年解释》）仅规定对涉案数额达较大标准，且在一审宣判前全部退赃、退赔的行为人，可作不诉处理或免予刑事处罚，并未对案发前退赃退赔问题有所规定。诸多司法工作人员认为《2011年解释》未对案发前退赃退赔问题作出规定，是对《1991年回复》《1996年解释》的否定，因为这一规定与犯罪既遂理论冲突，不具有当然性和合理性。2013年《1996年解释》被废止后，扣除案发前归还的诈骗款也因此无据可依。但在司法实务中，由于《1991年回复》未被明令废止，辩护方通常也会将其作为辩点，以争取从轻处罚的可能，审判机关是否采纳则不尽相同。将退赃退赔在诈骗犯罪中法定化，明确退赃退赔在各个阶段从宽处罚的适用及幅度，既具备现实基础，也有助于统一认识。

其次，退赃退赔从宽处罚在诈骗犯罪中法定化具有正当性。早在1996年便有学者论及退赃退赔制度，提倡将其在刑法上“明确化、法定化”。当时对退赃退赔认识并不深入，理论上并未对此有过多回应。此后，随着退赃退赔在司法中适用的不断深入，理论上诸多学者对退赃退赔从宽处罚法定化持支持态度。但是，也有学者质疑退赃退赔法定化的正当性。其一，有学者认为退赃退赔会带来“赔钱减刑”问题，有违法律面前人人平等原则。笔者认为，持此观点的学者是对退赃退赔概念的混淆，退赃退赔是犯罪嫌疑人将其违法所得的赃款赃物退还被害人，或在损害范围内对被害人进行赔偿。其注重对被害人损失的弥补，范围仅限于违法所得的赃物与被害人损失。即便行为人赔偿损失之外财产，也不会影响退赃退赔的从宽幅度。以此来看，退赃退赔对所有的行为人都能够平等适用，并不违反刑法面前人人平等原则。其二，有学者对实务中退赃退赔从宽处罚注重被害人谅解的现状表示担忧，认为被害人会因此控制诉讼进程可能侵害行为人利益。虽然样本案件中也有诸多案件表明，司法机关对被害人是否谅解较为注重，但是，从退赃退赔的内涵来看，退赃退赔虽然考虑被害人谅解因素，但是退赃退赔并不完全依赖于被害人的“情绪”,而是基于其退赃退赔的事实进行评价，考察其能否尽力挽回损失。在实务中产生的乱象，究其原因，是法律依据不足、适用标准不明，并不影响退赃退赔的正当性。此外，对于退赃退赔从宽处罚中，被害人谅解在何种程度上被考虑，后文将予以进一步讨论。其三，有学者认为以行为人是否退赃退赔作为判断悔罪的标准之一，无法将基于功利目的和虚假表示的退赃退赔行为排除在外，不加区分地从宽处罚会削弱刑罚的一般预防功能。此种观点重视退赃退赔与特殊预防的关系，但就一般预防而言，如果退赃退赔缓和了被害人与社会的处罚感情，即使被告人并没有真心悔罪，也可以成为一般预防必要性减小的理由。况且，行为人罪后愿意把取得的财产退还，是更高程度的悔罪，也符合“任何人不得从其违法行为中获利”的原则，对行为人从宽处罚具有一定的正当性。

（二）区分不同类型的诈骗犯罪中退赃退赔对从宽处罚的作用

刑事法治进步亦要求刑法立法的精细化，在肯定退赃退赔应获得从宽处罚的基础上，对于不同类型的犯罪，被害人的态度、对被害人的损害弥补在处罚中的作用都不同，应进行区别化的对待。例如，1994年德国将行为人赔偿损失在《德国刑法》总则中规定时，并未区分具体罪名。在适用的过程中，有研究表明在所有可定罪的案件中只有15%～30%的案件可以适用该条，对于造成严重损害和性侵犯案件中则存在强烈的反对意见。虽然诈骗犯罪在整体上具有一些共同的特征，但在不同案件中，行为人与被害人的情况和犯罪行为可能存在差异，这会使退赃退赔获得从宽处罚的情况存在差异。

首先，退赃退赔从宽处罚的适用应区分不同类型罪名。根据立法目的的差异，可以将诈骗犯罪分为保护普通财产权的普通诈骗犯罪和保护超个人法益的金融秩序的金融诈骗犯罪。无论是在理论上还是实务中，认定退赃退赔时多以实务中常发生的普通诈骗罪的思维予以认定，忽视了诈骗罪所处领域的差异，认为不同类型的诈骗犯罪（如诈骗罪与合同诈骗罪、金融诈骗罪、不同类型的金融诈骗罪）在构成要件方面具有相似性，可以类比予以处理。但是，诸多类型的诈骗行为并不符合普通诈骗罪的构造，在被害人的风险容忍度、行为人欺骗程度及行为人与被害双方的关系上都有差别，应当进一步予以区分。合同诈骗罪主要发生在市场经济领域，行为人与被害人是市场主体的关系，双方平衡风险与收益的目标是营利，被害人对风险有一定的预估，其被骗具有一定自愿性，在被骗后只要损失得以修复，司法机关就应尽量实现从宽处罚。而普通诈骗罪主要发生在生活领域，被害人系普通主体，部分被害人是单纯被骗，被骗多是由于防范能力较弱导致，对风险的容忍度自然较低。而在金融诈骗领域，涉及的领域较为复杂，不同类型的金融诈骗罪对退赃退赔的认定也存在区别。部分罪名（如信用卡诈骗罪、保险诈骗罪等）被害人为银行、保险等专业机构，这些专业的金融机构作为被害人，风险容忍度更高、行为人欺骗程度低及双方关系特殊是其主要特点。甚至部分被害人具有专业的风险评估及防范技术与能力，从而提高风险的识别、判断和分析效率。例如，银行作为信用卡诈骗罪的被害方，会构建信用卡智能风险监控预警平台。以招商银行为例，其智能风控平台天秤，能够对信用卡用户进行动态分析，实时监控风险，对重大信用事件事前预警，准确率高达86%。而银行在追求收益的同时也会适度容忍风险，其“被骗”具有一定程度的“自愿性”。例如，银行发行信用卡时，就已经预估到以发卡规模换取的业务收益增长，存在持卡人透支而无法归还的业务风险。其之所以“容忍风险”仍然发行信用卡，正是因为商业银行为获得利益而甘愿去承受自己所能承受的风险。而集资诈骗罪的被害人多为普通的自然人，由于其被害人众多，司法机关给予退赃退赔行为人从宽处罚，从而激励行为人退赃退赔。也正因如此，《2022年非法集资解释》突破其他诈骗犯罪的规定，在集资诈骗罪中规定案发前退赃的数额应予扣减。同时，与其他金融犯罪相比，集资诈骗罪是“行为人与被害人互动性”最强的罪名，被害人的过错性最强，常是被害人追求法外回报的投机与行为人的贪欲共同铸就了损害后果。从激励行为人退赃退赔与被害人过错的角度看，集资诈骗罪中行为人退赃退赔后，给予其更加从宽处罚的必要性就更大。因此，在金融诈骗罪、合同诈骗罪与普通诈骗罪中，以及不同类型的金融诈骗罪中，退赃退赔后产生的效果与意义都不同，对于其认定都不能简单地依据某种犯罪，而应区分对待诈骗犯罪所处的领域综合认定。考察该领域诈骗罪的风险容忍度、财产恢复需求度、被害人过错程度等，对退赃退赔的行为人做出合理的从宽幅度。

其次，即使针对同一罪名，也应区分被害人情况的差异，从而合理适用退赃退赔从宽处罚。现行司法解释对于退赃退赔的规定，多关注行为人对退赃退赔做出何等程度的努力。对于被害人，只是考虑被害人是否对退赃退赔行为表示谅解，而未考虑被害人自身的差异（如被害人是否存在过错及其大小、被害人被骗的原因、不同领域的被害人对风险的促成及接纳的差异等）。例如，2010年最高人民法院发布的《关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》第3条第12项规定：“被告人认罪、悔罪、赔礼道歉、积极赔偿，取得被害人谅解的，依法可以从宽处理。”但在具体罪名中，由于被害人自身的差异，退赃退赔从宽处罚的适用也会存在不同。以合同诈骗罪为例，部分案件中被害人具有贪利的主观动机，对诈骗的发生具有一定的推动作用。此类案件，行为人特殊预防的必要性因为被害人的过错而降低。行为人退赃退赔后，则更加说明行为人特殊预防的必要性进一步降低，应当给予更为从宽的处罚。在部分案件中，被害人对法益恢复的需求更高，而行为人退赃退赔的积极性或动力却不高，对行为人从宽处罚有利于激励行为人退赃退赔。例如，有论者对某市公诉机关2014～2018年办理的合同诈骗案件梳理后发现，其中17个案件被害人众多，涉案金额特别巨大。在这些案件中，被害人对财产恢复的需求较高，但行为人退赃退赔的意愿较低。行为人诈骗财产得手后，往往将财物迅速转移、偿还自身债务或者挥霍一空。对于此类案件，在行为人表示愿意退赃退赔的情况下，从宽处罚的力度有必要进一步加大。否则，会降低行为人退赃退赔的动力，不利于法益恢复与社会矛盾的化解。在部分案件中，被害人对风险的控制程度高，行为人“骗”的程度也因此较“弱”。例如，在本文的207个样本案件中，有30个案件的被害人为汽车租赁公司。行为人一般使用真实身份租赁汽车，后再进行质押。案发后由于被害人持有行为人身份信息，以及可以通过汽车上安装的全球定位系统找回汽车。对于此类案件，被害人法益恢复的可能性比一般案件都要高。案件发生后，被害人通过私力或民事救济即可解决纠纷。在刑事诉讼阶段的案件，可以考虑在行为人退赃退赔后扩大从宽处罚的范围，或将更多的案件认定为民事纠纷。

（三）综合考量退赃退赔的时间、数额与被害人的态度

从退赃退赔行为对法益恢复的效果来看，行为人退赃退赔的时间早晚、数额多少、被害人的态度，对法益恢复有着直接的影响。例如，在立案前就已经全部退赃退赔并取得被害人谅解，比在审判阶段迫于减刑的心理才部分退赃退赔的行为人，一般预防与特殊预防的必要性都低。而对于退赃退赔的适用，目前立法未进行细致规定。司法解释也仅是笼统地要求司法机关在处理退赃退赔案件时，应当综合考虑退赃退赔情节。但是具体到退赃退赔的时间、数额、效果等，则未进一步规定，有必要进一步厘清。

首先，被害人对退赃退赔的态度仅是辅助考量的要件，而不是决定性要件。从前文表1对样本案件的梳理来看，在实务中，司法机关多是从纠纷化解的角度看待退赃退赔的意义。行为人退赃退赔后，被害人的态度能够决定多数案件能否从宽。这导致退赃退赔从宽处罚与被害人是否谅解相关联，被害人谅解在一定程度上成为适用退赃退赔的决定性要件，限制了退赃退赔从宽处罚的适用范围。但是，从退赃退赔从宽处罚的目的来看，其注重激励行为人尽快、尽早地弥补被害人损失。而被害人对于退赃退赔的态度，是判断法益是否修复、矛盾是否化解的标准，这仅能表明被害人对行为人退赃退赔效果的满意程度。行为人退赃退赔后被害人表示谅解，表明行为人的悔罪行为得到了被害方的承认，取得了良好的修复效果。一般而言，行为人在罪后尽最大努力将所取得的财产退还或补齐，就应当肯定行为人“积极”挽回损失的态度，在量刑上也应给予相应的从宽幅度。如果只在被害人谅解后才对行为人从宽处罚，则导致行为人在退赃退赔后，被害人掌握从宽处罚的决定权，与《刑事诉讼法》规定的和解制度无异。因此，有必要转变认识，根据退赃退赔的事实认定行为人是否能够从宽处罚，被害人的态度只能作为从宽处罚幅度的辅助考量要件。如果行为人罪后“积极”赔偿被害人损失，被害人不予谅解的，不能成为阻却对行为人从宽处罚的唯一理由，只能在量刑幅度上进行适度限缩。

其次，对于退赃退赔的时间与数额应当坚持“早退多减”的理念，实行阶梯式从宽。一般认为，退赃退赔的主动程度与退赃退赔的时间紧密相关，行为人退赃退赔的时间越早、数额越多，表明认罪、悔罪程度越深，积极配合刑事司法活动的意愿就更加明显。从样本案件来看，立案前、侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段是行为人退赃退赔的4个重要阶段，在不同阶段退赃退赔产生的效果都不同。一是立案前。立案前作为退赃退赔的“黄金时期”,损失恢复的可能性最大。在样本案件中，诸多案件行为人在立案前退赃退赔被扣减犯罪数额，甚至作为民事纠纷处理。行为人在立案前能够全部退赃退赔，将被害人损失降到最低的，说明其最大限度的悔罪与节约司法资源，可以考虑不将行为人作为犯罪处理。二是侦查阶段。部分真诚认罪、悔罪的行为人在侦查阶段便能够退赃退赔。在本文的207个样本案件中，107个案件的行为人是在侦查阶段退赃退赔，节约了侦查机关与公诉机关司法资源，有利于案件进程的快速推进。三是审查起诉阶段。审查起诉阶段能够决定案件的走向：一方面，公诉机关可以作出不起诉决定；另一方面，退赃退赔情节可以成为公诉机关量刑建议的一部分。因此，审查起诉阶段可以最大限度地激发行为人退赃退赔的意愿。针对在立案后至提起公诉前全部退赃退赔且情节轻微的案件，可以考虑扩大不起诉决定的适用范围。同时，对于仅部分退赃退赔的案件，在量刑建议中应明确说明其对刑事责任减轻中的作用。四是审判阶段。目前，我国《刑法》第176条（非法吸收公众存款罪）、第272条（挪用资金罪）、第383条（贪污罪的处罚规定）将行为人退赃退赔从宽处罚的时间限定为“提起公诉前”,对于审判阶段的退赃退赔行为，在立法层面给予从宽处罚的幅度较小，甚至未从宽处罚。但退赃退赔是对被害人损失的弥补，行为人在审判阶段退赃退赔对法益的恢复也具有积极意义，应当给予相应的量刑优惠。同时，审判阶段是刑事诉讼的最后环节，审判机关对行为人在各个阶段退赃退赔情节进行全面考察。其对行为人作出的从宽幅度是否合理，对退赃退赔从宽处罚的实施至关重要。从量刑激励的角度看，审判机关给予提前退赃退赔的行为人更加从宽的量刑幅度，是对诈骗犯罪行为人的正向指引，有利于激励行为人提前退赃退赔。因此，有必要在“早退多减”理念的指引下，综合考察行为人的退赃退赔的时间、数额，建立并完善退赃退赔阶梯式从宽制度，促使行为人提前退赃退赔。

四、退赃退赔在诈骗犯罪中适用理念转变的若干反思

刑罚的人道化与轻缓化实质上是刑事司法的精细化与精准化，这种惩罚制度建构变化的背后是国家权力矫治受刑者的时代性策略调整。退赃退赔适用理念在实务中的转变，是国家治理体系和治理能力现代化进程中的具体表现，符合我国刑事治理的需求，其背后蕴含的趋势同样值得对刑罚理论进行反思。

（一）退赃退赔从宽处罚符合刑罚轻缓化的发展趋势

我国经济社会的快速发展必然带来刑事立法的活跃化，刑法广泛介入社会生活已成为必然趋势。在此过程中，犯罪圈进一步扩大，大量经济领域的失范行为被规定为犯罪。积极主动预防犯罪以防范社会风险的立场，成为当下刑事治理模式的主要特点。例如，在经济犯罪领域，在1997年《刑法》至2021年《刑法修正案（十一）》生效的24年历程中，涉及经济犯罪的刑法条文被修改71次，接近分则条文修改总数（187次）的38%,新增罪名已达17个。但是，刑法立法上的犯罪化扩张态势并不意味着司法上犯罪认定范围的扩大，司法对个罪所涵摄的类型仍保持谨慎态度，以防把不该处罚的行为纳入其中。同时，刑事治理与其他治理手段（民事、行政等）存在某种此消彼长的关系。如果过度依赖刑事治理，其他治理手段则相应地会受到限缩。

我国构建的中国特色社会主义社会治理体系是一个由多方主体参与、多元社会调节机制综合发力的共治体系。在共治体系下，纠纷解决机制进一步提升，更多的纠纷已经能够通过民事、行政等途径得到解决，犯罪的认定范围则进一步缩小。目前，这一理念不断得以深化。我国分别于2010年、2018年、2021年将“宽严相济”刑事政策、“认罪认罚”制度、“少捕慎诉慎押”刑事政策法定化，不断推进刑罚轻缓化的深入发展。退赃退赔行为使法益恢复至被侵害前的状态，司法机关应鼓励交易双方通过民事途径解决，从而进一步缩小诈骗犯罪的认定范围。例如，合同诈骗行为人在立案前就已退赃退赔或有退赃退赔意愿，非法占有目的不明显的，就不应适用合同诈骗罪，应作为民事纠纷处理。又如，在信用卡诈骗罪中，行为人恶意透支后，只要有归还意愿或者实际已经归还的，就应当作为民事纠纷处理，鼓励被害银行通过民事诉讼解决纠纷。未来，在社会经济发展进入平稳期、国家治理体系日趋完善的背景下，犯罪治理理念也向开放性和包容性转变，对犯罪的法律制裁也会相应降低，其社会容忍度相应提高。

（二）调整退赃退赔的适用范围以符合犯罪治理的精细化为发展方向

我国的法律体系是动态的、开放的，在实践中与时俱进、不断完善。自1997年《刑法》制定以来，我国以平均两年一次的频率，不断根据社会关系的形式变化，以修正案的形式对《刑法》进行补充或修订。这既是在现有法律框架内对犯罪治理的细化，也是刑法体系迈向精细化、体系化的必然现象。例如，对于退赃退赔，1997年《刑法》制定时仅有信用卡诈骗罪中规定将“经发卡银行催收后仍不归还的行为”规定为犯罪。此后，立法对于退赃退赔的认识不断深化，在《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》陆续在拒不支付劳动报酬罪、贪污罪、非法吸收公众存款罪、挪用资金罪中增设退赃退赔的相关规定。精细化的发展并不是对社会失范现象进行冰冷和刚性的惩治，是充满弹性和有温度的引导。刑事治理模式的精细化发展，一方面是治理场景的精细化，认定犯罪不再仅考量犯罪行为本身，也将更多地考量犯罪所处的领域、被害人状况以及惩罚犯罪所产生的社会效果等，分领域、分事态、分时间等进行精细化处理；另一方面是治理手段的精细化，在犯罪治理的过程中刑罚的作用将进一步弱化，将从犯罪原因入手综合施策，从促进犯罪人的矫正和社会关系的修复、确证刑法规范权威性等角度，弥合犯罪造成的损害，实现犯罪预防的目标。随着我国各方面制度更加成熟，国家治理体系和治理能力现代化的进一步推进，进一步在诈骗犯罪立法上细化退赃退赔，符合犯罪治理精细化发展方向。可以预见，在立法与司法逐步精细化的背景下，行为人退赃退赔的意义也并非一成不变，其在侵犯财产领域犯罪的适用范围也将逐步拓宽。

既然积极退赃退赔的犯罪嫌疑人或被告人在事实上已经得到了突破刑法规定的从宽处罚，立法与司法必须对此予以充分的重视与肯定。抽象地谈刑法谦抑、刑法轻缓化，缺乏较为统一的标准，会导致实务中具体操作的混乱，有必要将退赃退赔这一具体举措在刑法适用中作为从宽要素通过更明确、规范化的方式体现。以往刑法理论对于退赃退赔适用的思考较为粗糙，大多仅从理论上考虑退赃退赔从宽处罚，并未细化不同犯罪的类型及考虑其所处历史阶段与背景。未来刑法应进一步发挥其规范和引领行为的作用，适度强调民事、行政等前置规则以防范风险，而不是过度依赖刑事治理。在探讨退赔退赃问题时，应综合考虑基本原理、实践情况以及具体犯罪的特点和差异。目光不断往返于理论和司法实务，对退赃退赔的意义及其变化作出合理的解读。以确保在刑法震慑惩罚和宽容激励寻求平衡的过程中实现刑罚的合理裁量，推动刑事治理的现代化。