本文将《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第50条第2款规定的“物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据”这八种法定证据（它们也就是典型的证据）之外，非法定但与案件事实有关、具有一定证明价值的其他材料，统称为“非典型证据”。

受我国“证据种类法定主义”的影响，一份材料是否属于法定证据种类，直接关系到它能否在诉讼中使用、如何审查判断以及能否作为定案根据。然而，司法机关对待非典型证据的态度，既非一律排除，也非无条件采纳，总是处于模棱两可的状态。早有学者建议废除法律上的证据种类规定，或者采用开放式列举的方式为吸纳其他种类的证据提供制度空间。但从1979年《刑事诉讼法》第31条规定的六种证据到2012年《刑事诉讼法》第48条（2018年《刑事诉讼法》第50条保持不变）来看，法定证据种类虽然不断扩容，但“证据种类法定主义”的立法传统没有改变。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）（以下简称《高法解释》）第100条和第101条增加了“专门性问题报告”和“事故调查报告”两种可以在刑事诉讼中使用的证据，看似继续丰富了法定证据种类的范围，解决了二者“是否可以作为证据”的问题，但“作为哪一种证据”以及“如何使用”问题依然存在；况且，通过司法解释扩容证据种类的做法，其正当性并不充分。相比之下，其他国家虽然也会在证据的证据能力和可采性等准入方面作出要求，设置一些证据排除规则，但几乎没有就证据的表现形式作出限制性的规定，国外学者也不去关注人工智能、大数据等证据的形式外观或者对它们进行归类。

只要我国法定证据种类的制度设计还在，那么立法上再怎么扩容，也跟不上现实的发展变化，这是成文法固有的滞后性。鉴于此，不同于以往仅就单一、具体的非典型证据进行零散讨论，本文在我国既有证据制度框架内，探讨非典型证据在准入与采信上的共通问题。当然，本文主要关注那些已在实践中出现并使用，但因无法归入法定证据种类而导致运用混乱的非典型证据，而非泛指一切新材料。此外，本文提出“非典型证据”这一概念，是为了在不触动现行立法框架的前提下，将所有难以归类的材料作为一个整体来研究，归纳提炼具有一般指导意义的理念和方法，尝试解决实践中“同类证据不同处理”的混乱，特别是回应“对案件事实认定确实有用的非典型证据应该如何处理”的问题。这比零散讨论某个新型证据问题更具有体系性，更能为未来我国刑事证据制度的体系化完善提供理论准备。

一、非典型证据的表现形式

当现实中证据形态的多样性与法定证据种类的有限性产生矛盾时，就产生了非典型证据。这类证据之所以“非典型”，主要是由于新技术如大数据、人工智能在取证和证据分析中的运用，以及社会分工深化衍生出了新的证据形态如价格认定书、审计报告等，而这些情况是立法在列举法定证据种类时未曾预见的。具体而言，可以从以下两个层面考察非典型证据的表现形式。

在形态上，一种是与法定证据种类完全不同的“证据”。法定证据种类意味着只有被法律明确列举的种类才属于法律意义上的“证据”，其他都被排除在外。以证据来源为标准，目前的八种证据可划分为两大类型：一是随案件发生而生成的证据，包括物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人及被告人供述和辩解、视听资料、电子数据。这些是案件发生后留下的物理或心理痕迹，与案件存有因果联系。二是案发后才被制作出来的证据，包括鉴定意见和勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。实务中，上述划分是判断某一材料是否为法定证据最直接、最常用的标准。照此理解，新技术最易催生非典型证据，如“大数据证据”，它是指基于海量电子数据分析形成的结果，既非随案生成也非传统的人工制作，乃法定证据之外的新形态。类似地，利用人工智能技术自动分析案件证据形成的分析结果即“人工智能证据”、通过算法对大数据进行分析后所产生的“算法证据”、依托生物识别技术通过对人脸信息的图像收集与算法识别、判断身份同一性的“人脸识别证据”，都明显不属于现有法定证据种类，性质待定。

另一种是与法定证据种类相似但不相同的“证据”。证据的法定种类也称证据的法定形式。理论上，证据包含内容和载体两个方面，前者指从证据中能够获得的信息，后者指承载这些信息的介质。一些非典型证据有与法定证据种类相似或相同的外观，但内核不同。具体包括：一是各种冠以“笔录”的文书材料。法定的笔录类证据只有勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，尽管有“等”字作为兜底，但并非所有名为“笔录”的书面材料都属于法定证据种类。例如，“庭审笔录”“律师调查笔录”，它们虽有相似外观，却不属于法定证据种类。二是行政机关出具的各种认定报告。例如，在财产犯罪、经济犯罪中大量使用的价格认定书，多由行政机关出具，有时还会由其下属的不具备司法鉴定资质的价格认证中心出具，无法归为鉴定意见；而它又是案发后才出具的专业判断，也不符合书证随案生成的特征。在食品安全案件中的“食品检测报告”，也面临同样问题。有学者认为，这些由行政机关对犯罪构成要件事实，如淫秽物品、交通事故责任、内幕信息等，所作的意见和判断，虽与鉴定意见相似，但存在很大不同，故只能视为“准鉴定意见”。三是非司法鉴定机构出具的各种认定书，比如不具备司法鉴定服务资质的会计师事务所出具的“审计报告”。四是仅具有部分证明价值的参考材料。例如，《高法解释》第569条第3款规定“心理测评报告”可以作为办理案件和教育未成年人的“参考”和第575条第1款规定“对未成年被告人情况的调查报告”以及“辩护人提交的有关未成年被告人情况的书面材料”，法庭应当审查并听取控辩双方意见；上述报告和材料可以作为办理案件和教育未成年人的“参考”。以上非典型证据的共同点，都是实践中已经在用，对定罪量刑有实际影响，但由于法律没有赋予其完整的证据资格，导致其既不被完全排除，也不享有与法定证据同等的地位，处境尴尬。

值得一提的还有“域外证据”，即在我国境外取得和生成的“证据”。域外证据在形式上大多与法定证据种类相似，但难以简单界定为完全合法或完全不合法，因此也可能是非典型的。以域外证言为例，中美两国询问证人的规则存在显著差异，在美国，询问证人时可以仅由一名警察单独进行并形成访谈报告，该报告属于警方工作记录，警员和被询问人均无须签名确认。这与我国有关规定明显不同。那么，美国的警方工作记录传到中国，是否能够直接作为我国法上的“证人证言”使用呢？有学者认为，境外证据生成和保存于境外，需要通过外交文件、司法协助、警务合作等渠道跨境取得，但实则是本国刑事司法程序的域外延伸，仍属本国刑事司法活动的一部分。2018年最高人民检察院印发的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（高检发侦监字〔2018〕12号）中就有规定：“对于不符合我国证据种类和收集程序要求的境外证据，侦查机关要重新进行转换和固定，才能作为证据使用”。同样，《高法解释》第77条对“来自境外的证据材料”规定：“经人民法院审查，相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用”。可见，“符合刑事诉讼法规定”意味着境外证据只有首先属于我国法定的证据种类，才能用于国内诉讼。而是否符合我国《刑事诉讼法》的规定，属于法律评价问题，在结论明确之前，域外证据的证据准入处于待定状态。

在功能上，有些非典型证据具有复合内容。一般情况下，一份证据只用来证明某一个事实。但在非典型证据中，证据内容有时具有复合性，即一份证据中，既有证明A事实的部分，又有证明B事实的部分，造成在证明A事实的部分上似一种证据，在证明B事实的部分上又似另一种证据。《高法解释》第101条规定的“事故调查报告”即如此。此外，《刑事诉讼法》第197条第2款规定的“有专门知识的人就鉴定意见提出的意见”，其性质也可能随有专门知识的人在诉讼中具体身份的不同而不同。但要注意，实践中经常遇到一份证据同时证明多个事实的情况，如一段视频同时证明被告人身份和作案手法，但此时该证据作为“视听资料”的性质并未变化，因此不属于本文所指的非典型证据。质言之，在内容的复合性上，非典型证据之所以产生，是因为复合的内容会将同一份证据拆解为不同的法定证据种类。

二、非典型证据运用的实践困局

现实中，证据形态是无限的，而法定证据种类是立法对证据种类的有限认知。用有限去框定无限，注定难以周全。在我国刑事证据审查的基本框架下，大部分非典型证据首先就被粗放地排除在证据准入的范围之外。即便少数非典型证据有幸留下，但在后续的采信方面还会面临各种困境。

（一）证据准入困境

证据能力，亦称证据资格，是证据运用的前提性问题。大陆法系国家及中国台湾地区使用“证据能力”概念，关注的是证据能否进入法庭，为事实裁判者所看到、听到或以其他方式感知到的资格；在英美法中，类似的概念是证据的“可采性”，指与案件相关的证据在法律上被允许用来作为事实认定基础的资格。为方便表述，本文将证据能力和可采性统称“证据准入”。在我国证据审查框架下，证据准入即进行从“材料”到“证据”的第一步审查，其指标有二：一是相关性，二是形式上的合法性。后者便产生证据种类对证据准入的影响，导致非典型证据面临以下准入困境。

第一，判断“是否可以作为证据”困难。一份材料能否作为证据，首先取决于它与案件事实是否相关，不相关者不为证据。正如《美国联邦证据规则》第401条所指出的，当有一个证据比没有这个证据更能证明案件事实时，该证据便是相关的。证据的相关性通常指证据与案件事实之间的事理联系。对此，司法人员凭借逻辑和经验即可把握，一般没有太大障碍。然而，非典型证据的相关性并不那么容易判断，难以从经验层面直接感知，这就导致难以把握其准入的门槛。例如，大数据证据的相关性判断已超越司法人员直接经验感知的范围，步入虚拟空间，需要借助电子证据来确立虚拟空间的案件事实，并搭建虚拟空间与现实空间的对应关系。不仅如此，以来源为基础把握证据内涵的传统观念根深蒂固。在许多司法人员既有认知中，物证、书证是案件事实的自然留痕，鉴定意见、笔录类证据是人工制作的产物，而大数据证据与它们都不一样，其由算法自动生成，既非案件事实直接留存的痕迹，亦非侦查人员亲自制作的，导致司法实践一时难以将这种“第三类生成方式”产生的材料接受为“证据”。

第二，判断“作为何种证据”更难。我国设置法定证据种类的做法沿袭了苏联刑事诉讼的做法，初衷是为规范证据运用并方便对证据材料进行归档。但在制度运行中，证据种类在我国演变为证据能力的一个要件。由于非典型证据难以契合封闭式的证据种类体系，因此经常陷入归类困境，证据能力审查总是异化为证据种类的形式配对。例如，对于大数据证据，学界已经出现了“电子数据说”“物证说”“鉴定意见说”“有专门知识的人的意见说”“书证说”“侦查实验笔录说”“独立证据种类说”等多种观点，充分暴露出非典型证据在归类上失范之严重。详言之：一是机械地与法定证据种类做对比，以削足适履的态度强行将某种非典型证据归入某一法定的证据种类；二是看着像哪种证据，就按照哪种处理，催生出“准鉴定意见”“准书证”等各种似是而非的“准证据”；三是当“准证据”仍无法定义某些非典型证据时，索性将其单列为各种“新型证据”。以上做法在遇到涉及专门性问题的证据时尤其突出，比如针对侦查实验的同步录音录像，既要接受视听资料的形式审查，又需满足勘验笔录的实质要求，最终沦为“四不像”。笔者认为，这种争议恐怕难以平息，因为只要视角不同就难免得出不同认识。何况如前所述，非典型证据的特点决定了它几乎不可能与某一法定证据种类完全匹配。

第三，司法实践的处理态度模糊且矛盾。例如，《最高人民检察院关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》（高检发研字〔1999〕12号）规定，CPS多道心理测试鉴定结论不属于刑事诉讼法规定的证据种类，不能作为证据使用。这看似是官方态度，可是法院并没有一律以“证据种类不符”为由否定某些非典型证据的实质证明价值。一方面，实践中，司法机关确实也没有完全拒绝非典型证据，不少时候是在外界看不见的地方使用，使得非典型证据运用处在一种“在用但不言说”的状态。也就是说，如果非典型证据对事实认定有帮助，且能与其他证据相互印证，即使司法人员内心采信了，也不会在正式文书中将其列为证据，更不会专门评价它，顶多以“结合其他证据综合认定”这样的表述做模糊化处理。例如，很多裁判文书只会直接引用价格认定书中最终认定的数字，而不会将价格认定书单独列为定案证据。另一方面，如前所述，许多非典型证据被降格为所谓的“办案参考”。除了“心理测评报告”和“社会调查报告”，2019年10月发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第37条，将社区矫正机构出具的“调查评估意见”作为法院判处管制、宣告缓刑的“重要参考”；2021年12月发布的《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（高检发办字〔2021〕120号）第20条规定，人民检察院可以借助量刑智能辅助系统分析案件、计算量刑，在“参考”相关结论的基础上，结合案件具体情况，依法提出量刑建议。其实，“参考”是一个非常不严谨的概念，让人不禁想追问：它与“证据”的界限在哪里，该如何“参考”，又能不能不予参考呢？想必这些问题都很难说得清楚。或许最简单的解释是，“参考”不会出现在最终的裁判文书中，只是司法人员心证的来源之一。可是，既然作为心证来源，若不公开，外界如何判断司法人员的判断是否合理，这样的结论又该怎么被监督呢？更何况，如果“参考”对司法人员的心证产生了重要影响，实际上就是发挥了“证据”的作用，所谓的“参考”可能只是规避证据合法性审查的一种语言修辞。

（二）证据采信困境

证据采信主要是基于证据证明力所作的判断，证明力指的是证据对案件事实的证明价值，据此回答证据能够在多大程度上对案件事实起到支持作用。证明力越高，证据越可信。对此，司法人员不仅要对证据进行更深层、更实质的审查判断，还要通过证明力进一步回答“是否相信证据内容为真”的问题。诚如何家弘教授所言：“我国司法人员在采信人证和物证时都主要以个人的经验和认识为基础，缺乏统一规范的标准。虽然司法人员在采信科学证据时往往以鉴定专家的意见为准，但是很多鉴定本身也缺乏统一的标准，因而在多份鉴定结论不一致的情况下，司法人员的采信也就难免出现混乱了。”因此，实践中经常发生证据证明力反制证据能力的乱象。就非典型证据而言，问题更甚，以下继续以大数据证据为例予以说明。

第一，审查依据的明确性不强。学界常拿大数据证据这类非典型证据与电子数据、鉴定意见作比较，这么做尽管可以对大数据证据形成大体认识，但在具体问题上依旧陷入迷茫。例如，即使宽泛地根据《高法解释》第110条，将大数据证据视为“专门性问题的报告”，参照有关鉴定意见的规定予以处理，可是在原本就没有法定鉴定机构的情况下，大数据证据是否需要审查制作人员的资质，又该审查谁的资质以及具备怎样的资质才符合要求呢？这些问题暂都没有明确答案。再者，2016年9月发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号）第1条对“电子数据”的定义是“案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据”，而大数据证据是案发后基于原始电子数据，借助大数据技术加工形成的分析意见，并非“案件发生过程中形成”，显然与法定电子数据的定义不匹配，所以亦不能完全适用电子数据规则审查大数据证据。不少学者建议，根据行业通行的技术原理来审查大数据证据，可是目前相关技术都还处在发展期，通用技术尚未成熟，更何况法律标准。因此，这条路径未必可行。

第二，审查内容的针对性不强。证据审查主要围绕合法性、相关性和真实性三个要素展开。相应地，《高法解释》第4章“证据”为各种法定证据的审查判断提供了重点指引，比如第97条和第98条规定，对鉴定意见应重点审查“鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；鉴定人是否存在应当回避的情形；检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定”等内容。如果存在“鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件”等情况，鉴定意见不得作为定案根据。反观非典型证据，由于无法归入法定证据种类，自然缺乏对应的审查指引，司法人员只能凭借经验和直觉来摸索，导致审查结果的个案差异巨大。暂且不论司法人员在专门性技术上存在知识盲区，更关键的是，面对非典型证据，司法人员甚至根本不知道该审查什么。例如，基于机器学习生成的大数据证据，其结论形成过程不透明，存在“算法黑箱”，对此是否应当额外审查数据集的完整性与算法分析的逻辑合理性？传统的证据审查通常关注证据内容和证据生成过程，但是对于像大数据证据这样的非典型证据，审查范围还需要拓展至其依赖的基础数据集吗？毕竟在数据层面，原始数据集的全面性与数据清洗规则的科学性，是支撑大数据证据证明力的基础。然而实践中，为降低分析成本，数据集常通过抽样方法形成，那么判断样本是否具有代表性就成为非常困难的问题，这是传统证据审查未曾遇到的新问题。在算法层面，模型设计的合理性与参数设置的适恰性直接决定结论的可靠性，但“算法黑箱”的存在使得证据审查难以甚至无法深入进行。对此，有学者建议打破“算法黑箱”，开示人工智能证据所使用的技术和数据，通过检测源代码等方式进行可靠性审查。反对观点认为，上述看法过于武断，不能仅仅因为不了解技术原理，就否认各种基于GPS、基站、IP地址的轨迹分析报告等证据的价值。在结果层面，分析结果与待证事实的关联性原本需要进行统计学上的显著性检验，但司法实践中普遍存在将概率性结论等同于确定性事实的认识误区，不自觉地认为“符合大数据特征即为真实”，忽略了概率结论存在错误的可能性。

第三，审查标准的统一性不强。证据审查标准是支配法官在诉讼中判断证据是否可以使用以及是否可以通过该证据认定案件事实的基本准则。证据审查的内容与标准不同，前者关注从哪些方面审查证据，而后者关注在这些方面达到何种程度才算符合要求。面对非典型证据，证据审查标准几乎空白。最棘手的是相关性判断，很容易走向两个极端，即要么是迷信技术，过分相信大数据分析结论，赋予其过高的证明力，误将“统计上的相关”当作“事实上的因果”；要么畏惧技术，过分怀疑，仅将大数据证据当作“线索”，不敢将其作为证据甚至连“参考”都不是。这两种极端都会导致相关性审查的失衡。传统证据的相关性审查，司法人员凭借经验与逻辑即可完成。但大数据证据不同，其在结果层面呈现的关联性取决于数据层面和算法层面的运作机制，如数据的片段性可能导致片面关联，算法的隐蔽性可能生成虚假关联。在连电子数据这类法定证据都缺乏相关性审查标准的情况下，要判断大数据证据等非典型证据与案件事实是否相关，可谓难上加难。例如，通过对被告人账户流水进行大数据分析，发现其在某一时间段发生异动，这种分析结果与被告人在该时段实施犯罪，如偷逃税款之间是否存在关联，是典型的相关性判断问题，但目前没有任何现成的标准可循。在真实性判断标准上，问题同样存在。真实性判断关注证据本身，一是证据载体是否来源于案件，二是证据内容能否反映案件真实情况；而大数据证据的真实性具有特殊性，既要考察数据本身的真实性与完整性，也要评估算法的可靠性。前者决定大数据证据是否真实存在，后者本应作为独立的审查对象，但在实践中容易被忽略，常常被相关性和真实性审查所替代，误将“高度相关”当作“真实”。总之，仅就大数据证据而言，真实性判断的主要困难有二：一是数据集怎样才算完整，是全样本还是大样本？如果是抽样的数据，又该需要多少的样本量才能保证结论可靠？二是算法的可靠性如何评估，涉及算法是否需要公开、怎么判断算法是否存在偏差或歧视等问题。而以上问题目前也都尚未形成统一标准。

第四，审查方法的专门性不强。采用一般方法审查和调查非典型证据，难以达到理想效果。这一点在大数据证据上体现得最为明显，不仅暴露出技术与法律之间的紧张关系，也反映出我国司法实践尚未形成有效审查非典型证据，尤其是涉及专门性问题的非典型证据的对抗式审查方法。从辩方来看，往往难以对大数据证据提出有效的质证。当前，辩护人基本上只能对大数据衍生品质证，而且仅对其内容质证，基本没有对大数据证据的取证程序质证，更谈不上对大数据证据更底层的逻辑进行专业性论证；从裁判方来看，法官因自身知识的局限，往往无法就大数据证据组织充分的法庭调查。截至目前，有专门知识的人出庭对大数据证据发表意见的实例不仅稀少，而且在仅有的案例中，针对大数据证据的法庭调查呈现明显的形式化特点。类似的问题在事故调查报告、境外证据、价格认定书等非典型证据上同样存在，如法庭调查多停留于“宣读+采信”的形式层面，缺乏实质性的控辩对抗，很难发现非典型证据存在的真正问题。

三、非典型证据运用的理念问题

非典型证据的具体形态各异，学界对此进行了大量个案式的研究。整体而言，都在努力克服证据种类法定主义带来的困境，探索出路。然而，当前的应对理念仍然没有跳出“先归类后审查”的思维惯性，并且这种理念存在的问题明显。

（一）“先归类后审查”的思维理念

归类是人类一般的认知规律，也是认识世界的重要方法。可以说，归类早已成为人类大脑经过数百万年进化后的本能。人类不同感官细胞天生就只对特定特征，如形状、颜色、声音等产生反应，这些特征本身就是一种类别的划分，只有与我们头脑中已有的类别相吻合的事物，才能被我们感知到。具体到证据运用，“先归类后审查”也早已成为司法人员运用证据的固有思维。每当遇到法定证据种类范围之外的证据，无论是学者还是实务工作者都会本能地先问“应该归为哪一种证据”，只有回答了这个问题，才能开启证据审查。关于证据归类，主要有以下几种形式。

第一种是等于式归类。这是指将非典型证据完全吸收到法定证据种类体系当中。在这种思路下，非典型证据本质上只是传统证据的新表现形式，完全可以被既有种类涵盖，不需要对现有制度作出任何调整。例如，即便算法证据较传统证据更具专业性与技术性，其特殊性也可通过专家制度在现有框架下加以回应。有学者主张，应将大数据证据作为鉴定意见处理，从而为其运用找到依据。还有学者主张，区块链证据并非独立的新型证据形式，而是传统证据在区块链技术条件下的变体，本质上仍属于既有法定证据的复制件或衍生件。这样便维持了现有证据种类体系的稳定性，不会因为非典型证据的出现而冲击既有证据制度框架。

第二种是约等式归类。这是指将非典型证据大体上归入某一法定种类，采用“视为”“准用”的理念将非典型证据“挂靠”到与其相似的法定证据上来，然后变通适用既有证据规则。例如，有学者将大数据证据视为证人证言，将人工智能证据视作“机器证言”，并且认为其生成过程历经“感知—认知—决策”，可靠性强于普通证人证言，但又有别于专家证人意见。也有学者主张，在现行八种法定证据种类的框架下，将生成式人工智能证据纳入电子数据家族，适用电子数据的审查规则与方法，但还需要探索构建专门的审查判断体系。还有学者主张，大数据证据与鉴定意见在形式上具有亲缘性与可比性，纳入该类别便于司法适用，但仍需针对二者差异进行必要调整。这种思路既维持了现有证据体系框架的整体稳定，又回应了非典型证据的部分特殊性，在继续保持立法现状的前提下，给了司法实践一定的灵活调整空间。

第三种是创新式归类。典型与非典型是相对的，如果能够让法定证据种类涵盖更多，那么非典型证据自然就会减少，二者是此消彼长的关系。因此，可以拓展法定证据种类的边界或者创设新的证据种类，来消解非典型证据运用的困境。拓展方式主要有三种：一是增加新的证据种类，如有学者建议，在八种法定证据种类之外增加“算法证据”，以独立化、统一化方式回应其特殊的规制需求，而非勉强纳入“专门性问题报告”或鉴定意见之列。二是重述现有的证据概念，如有学者建议，在立法上将电子数据、区块链证据、大数据证据、人工智能证据、虚拟仿真证据等类型的非典型证据，以及法定的“视听资料、电子数据”，都统合到“数字证据”概念之下。还有学者建议，将“鉴定意见”修改为“鉴定意见及其他专门性意见”，或者直接修改为涵盖面更广的“专家意见”，从而包含传统的“鉴定意见”和近几年新增的“专门性问题报告”与“事故调查报告”。三是设置开放的证据种类条款，如有学者提出，在证据种类规定中增加“等”字或兜底性条款，并在立法解释中作相应规定，允许法官在听取当事人意见后调取法律未列举的证据。

（二）“先归类后审查”存在的问题

学界在如何克服证据种类法定主义的局限性问题上做了大量努力，值得肯定，但似乎没有摆脱证据种类法定主义的思维禁锢，即归类。尽管本文后面也要提到归类，但这里要说的是不能过分强调“先归类后审查”，不能让这一思维不当地束缚司法人员的视野。如果“先归类后审查”沦为“不符合形式就否定资格”的证据筛选机制，则会颠倒证据内容与证据载体的关系。证据载体本应服务于证据审查的需要，而非反过来限制有证明价值的证据进入诉讼。但目前来看，“先归类后审查”的思维的确限制了非典型证据的运用。

首先，在逻辑上，“先归类后审查”在归类时不仅机械而且随意。随意是因为惯常的归类方法是一种外观主义的比对，很多时候是以非典型证据“看上去像”哪一种法定证据为标准在进行分类。机械是因为在归类时暗含着“种类一元假定”，默认一个证据只能归入一种法定种类，一旦无法完成单一归类，就应否定其证据资格。从认识论来看，归类是人类强加给世界的一种秩序，而非世界本来就存在这样清晰的边界，归类有时不是对自然秩序的发现，而是对自然秩序的人为干预。因此，“种类一元假定”的正当性，值得反思。如从实务层面来看，价格认定书既有行政机关对财物物理属性的事实认定，又有专业价格判断；事故调查报告既有对事故过程的调查记录，又有对原因和责任的分析意见；大数据证据既有作为基础的原始电子数据，又有算法生成的分析结论，它们都是内容复合的证据形态。“种类一元假定”从起点上就无法适配非典型证据的本质特征，这也是为什么无论怎么归类，争议都永远无法平息的一大原因。此外，无论在法律上还是在理论上，其实都不存在“种类一元”之说，它是长期存在的误解。

其次，在司法操作上，“先归类后审查”将证据种类与证据审查过度绑定，导致对非典型证据的证据规则供给不足和僵化。我国现行证据审查规则完全是按照法定证据种类预设的，如鉴定意见适用鉴定意见的审查规则，电子数据适用电子数据的审查规则，每种证据对应一套专属的审查规则。而如果要求非典型证据也必须先找到唯一对应的种类，才能适用对应规则，这几乎不可能。非典型证据本身恰恰就是因为无法被单一法定种类涵盖才成为问题，强行绑定必然导致规则适用错位。从实践效果看，“先归类后审查”还导致司法资源的失衡，模糊举证、质证的重心。为了给一个非典型证据找到合适的法定归属，控辩审三方需要消耗大量精力讨论归类问题，而这个归类过程耗费的知识成本已经远高于对该证据本身的审查难度。例如，司法实践中真正需要解决的问题从来不是“大数据证据属于哪一种证据”，而是“怎么审查大数据证据的相关性和真实性”。“先归类后审查”将大量精力耗费在无谓的证据种类判断上，占据了本该放在证据实质问题上的注意力，徒增诉累，而且对事实认定几乎没有帮助。

最后，在实现途径上，“先归类后审查”思维下解决非典型证据运用问题，不仅对修法的依赖性过强，而且还会涉及多方面的制度、机制改革，成本高昂。我国应对非典型证据的内在逻辑一直是被动补漏模式：当实践中出现了非典型证据，且其无法归类的话，则通过修法增加新的证据种类。在数字时代，技术迭代速度已经远远超过立法周期，非典型证据出现的频率会越来越高，全靠修法增加证据种类的方式应对非典型证据的做法，恐怕将永远滞后于实践发展。其实，真正的问题不在于法律没有列举，而在于以往的思维固化了，也就是说非要先完成证据归类再评价证据证明力，这种思维方式是不当的。

四、非典型证据运用的思路调整

证据在诉讼中属于稀缺资源，可用的证据越少，就离真相越远，但从证据法的发展史来看，证据法并非无条件使用所有证据。证据准入具有很强的价值导向性和政策指向性，面对非典型证据尤其需要综合权衡。此外，既然如前所述，“先归类后审查”存在难以克服的弊端，那么应当转向何种新思路？本文主张，应将非典型证据运用的逻辑起点从证据种类转移至证明价值，从“先归类后审查”转向“直接审查”。这一思路调整的目的是，松动证据种类与证据准入之间的强制绑定关系，让证据种类不再充当证据准入的门槛，而回归其作为证据的审查工具和适用指引的本来功能。在此基础上，对待非典型证据的整体态度，即从过去那种要么强行归类、要么直接排除的非此即彼立场，转向一种更具弹性的审慎包容立场。也就是说，在证据准入上包容非典型证据，在采信上相对谨慎。有的时候，司法人员应克制直接否定某些非典型证据准入资格的内心冲动，容纳一定的不确定性和未知前景，为技术发展保留空间。

（一）不再以证据种类限制证据准入

尽管法律需要稳定，但也不能静止不前。如何规范非典型证据的运用，是立法先行还是实践先行，可能会有争议。但可以肯定的是，以大数据证据为代表的非典型证据的实践应用业已超前于法律规定，大有实践倒逼立法之势，而且人工智能赋能司法活动也势不可挡，刑事诉讼必然经历数字化变革。当前，公安机关大力推行的大数据侦查正在生成大量的非典型证据，如“人脸识别证据”。有学者就建议确立“技术赋权”的理念，通过问题导向、目标导向、结果导向的制度设计，引导新技术服务于司法公正和权利保障。确实应该如此，关键问题不在于对非典型证据持否定还是肯定的态度，而在于如何在鼓励实践创新与照章办事之间取得平衡。在证据运用中，对于实践中经常在用且对案件事实确实有帮助的非典型证据，至少应允许其“可以作为证据使用”。退一步讲，“可以作为证据使用”不等于据此定案，是否真的能够证明案件事实，还需要进一步审查判断。至于非典型证据在真实性、相关性、合法性等方面的具体问题，则应放在证据采信环节，再去严格把关。

申言之，不能将“符合法定证据种类”作为证据准入的判断要件，而应将证据种类作为方便证据规则适用的理论工具。或者说，打破“不符合法定证据种类的证据材料，当然不合法”的成见。一方面，在证据准入上，仅审查非典型证据的相关性，不得仅因无法归入法定种类而否定证据资格。实际上，不只是非典型证据，所有证据都应这样。《刑事诉讼法》第50条第2款“证据包括……”并非说“证据就是……”，“包括”的本义是列举部分、涵盖其余，准确地说是“包括但不限于”；更准确地说，此处的“包括”应该是“例如”的意思，只是告诉司法人员常见的证据种类有物证、书证、证人证言等。那么，“不符合法定种类就不是证据”就是对该条的误解。真正定义“证据”的条款应该是《刑事诉讼法》第50条第1款，但那里说的是“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，仅指证据的本质是与案件事实有关即相关性。因此，法律虽然对证据种类的划分以证据载体的外观形式为基础，但证据载体本身并不发挥证明作用，如果非典型证据可以用于证明案件事实，当然可以作为证据。“非典型”仅仅影响这些证据的证明力，而不成为对证据能力的根本限制。例如，对于境外证据审查，法官不必拘泥于我国《刑事诉讼法》的形式要件。只要境外证据的真实性保障能够达到与国内同等的程度，该证据即可采。这一逻辑同样适用于大数据证据，即除非出现严重取证瑕疵和权利侵害，否则没有必要设置大数据证据的准入门槛。如果真的需要限制某些非典型证据的准入资格，也可以先待一段实践摸索之后，再予以统一规定，而不必以直接否定的态度处之。

（二）将非典型证据运用重心放在证据采信上

有学者指出，证据的证明力评价侧重于将证据作为客体，从直观角度判断其发生的可能性大小，而证据的可信性评价侧重于证据评价主体的相信程度，是证据评价范式的一个主体性转向。的确如此，司法人员对待证据的态度其实不只是看一个证据证明了什么，更在于决定是否要相信该证据反映的内容为真。在判断要素上，证据采信关乎证据的证明力，证明力又与证据的相关性、真实性以及合法性均有关系。具体到非典型证据，主要是前二者。理由如下：首先，相关性和真实性是非典型证据不确定性的来源，如大数据资金分析报告的数据来源是否完整、算法模型是否存在偏差，都会影响其证明力；至于合法性，非典型证据暂没有直接、明确的证据标准，现有规则大多是针对法定证据种类制定的，与其硬套，不如暂且认为只要它与案件事实有关，就先准入，再把合法性问题作为判断相关性和真实性的综合考虑因素。毕竟合法性本就有保障二者的功能，如收集程序不符合法律规定、严重影响真实性的，该证据不得作为定案根据，只不过这对非典型证据而言有一定的特殊性。一些非典型证据无法直接套用现成标准，只能参照相关规定，类比地进行合法性判断，再将判断结果转化为对相关性和真实性的评价。还有一些非典型证据是全新的，连基本相关的规定都没有，此时只能跳过合法性判断，直接从其生成原理、作用机理等方面推断相关性与真实性。其次，实践中大量非典型证据已经在实际使用，司法人员已经在不自觉地这么做了，如价格认定书、行动轨迹分析，不会因为无法归类就被直接排除，也不会因为没有直接的合法性规则就直接否定，而要看它能不能与其他证据印证，到底可不可靠。最后，以上并非主张放弃合法性审查，对于明显侵害基本权利的非典型证据，仍应直接排除；并且考虑到后者的审查难度和错误风险，可以在制度层面做一些必要的限制，如限定证明对象或者规定其不得单独用来证明案件事实，或者参考其他法律规定成为“初步证据”。

也就是说，应当重视非典型证据的内容而非外观形式。但在内容的把握上，还要具体情况具体分析，穿透式审查有时未必需要。以大数据证据为例，学界普遍建议法官不仅要从表面审查大数据证据的合法性、相关性等问题，还要穿透到数据层和算法层，对数据集的真实性、完整性以及算法的可靠性进行评估。这一设想在理论上可取，旨在破除“算法黑箱”，也符合程序正义的要求。但在现实中难以成为常态化的证据审查路径。首先，从技术共识的角度看，非典型证据的形成往往依赖尚未完全定型的新技术，而这些技术本就缺乏普遍认同的原理和标准。在行业本身都未形成共识的前提下，要求法官以外行人身份进行穿透式审查，岂不是幻想。其次，从司法资源和审查能力的角度看，基层法院普遍缺乏穿透审查的技术资源和审查能力，若强行要求证据审查深入到算法和数据层面，容易将简单问题复杂化，导致证据审查过度技术化，分散了对案件事实本身的关注。再次，一般情况下，对算法可靠性的审查通过黑箱测试即可，不需要去看算法逻辑本身，通过输入测试样本比对输出结果与之前结果的一致性，基本可以形成判断。简言之，如果再运行一次程序，本次结果与之前作证的结果不同，这已经可以说明该大数据证据的证明力较低。最后，数据与算法往往掌握在第三方机构手中，法官几乎不能掌握充分信息，即便有审查意愿，也无能为力。因此，可行的做法是坚持必要原则和比例原则，将穿透式审查视为例外而非常态，非典型证据如果是案件关键证据、有争议的证据，并且穿透式审查对证据采信有直接影响的，再去考虑是否进行穿透式审查。

（三）理性对待非典型证据潜在风险

如何看待非典型证据不可避免的错误风险？这个问题在本质上属于司法的价值选择，或许有人认为非典型证据徘徊在证据种类的灰色地带，更应当严格审查，以防风险扩张；也可能有人认为，既然法定证据的审查都难以周全，也就不必严苛要求非典型证据。本文倾向于后者，即在承认风险的前提下，通过程序保障机制使风险处于可控范围，而非一味排除证据。

这种包容态度可以从三个方面作出说明。首先，司法证明本就是人类认知活动的一种，而且是对过去事实的判断和重建，无法摆脱经验与推理的限制，错误风险在所难免。证据只是为司法机关提供一条通往真相的道路，而非真相本身。追求绝对无误，有时候既不现实也无必要，况且刑事证明本身以“排除合理怀疑”为标准，而非追求“零错误”。其次，证据原本只是司法人员认识案件事实的手段，证据法对某些证据的排除主要出于人权保障等司法政策的制度性排除，除此之外不宜在操作中刻意对证据种类进行裁量性排除，过分限制非典型证据反而可能妨碍事实查明。或者说，证据法的一大目标就是在不确定状态下分配事实认定中的错误风险，而非消灭风险。正如学者指出，人工智能证据固然存在错误风险，但关键不在于将其排斥在外，而在于通过程序性保障机制将风险纳入可控范围。最后，退一步讲，非典型证据的证明力与法定证据并不存在高低之分，反倒是前者在证明某些证明对象上更具优势，如通过大数据技术生成的分析报告比证人、被告人、被害人的陈述更具说服力，也比专家的经验判断更具说服力。而且，像大数据证据、算法证据这样的非典型证据，能够凭借算法模型完成对全样本数据的深度挖掘分析，不仅可以整理出海量数据中隐藏的逻辑关系，还能发现单凭人类经验难以察觉的潜在规律，从而提高事实认定的效率和准确性。

五、非典型证据运用的方法精进

非典型证据运用的关键，不在于首先判断其属于哪一种证据类型，而在于如何展开具体的审查判断。这一点对所有证据都是一样的，法定证据种类只是为证据审查提供指引方向和着手点，而不是对证据能力的限制，更不是证据准入的必要条件。所以，未来的规范方向应该放在非典型证据运用的方式方法上。

（一）非典型证据的准入判断

在这方面，应放弃“种类一元假定”，转而认可非典型证据的复合类型，允许对同一非典型证据的不同内容分别以不同的法定证据对待，适用不同的证据审查规则。在操作上，作如下精进。

第一，“是否可以作为证据”的审慎包容判断。《美国联邦证据规则》第403条确立的“价值权衡”立场值得借鉴，“如果相关证据的证明价值为以下一个或者多个危险所严重超过，则法院可以排除该证据：不公平损害、混淆争点或者误导陪审团、不当拖延、浪费时间或者不必要地出示重复证据。”但包容的同时，需要注意以下几点：首先，对非典型证据范围保持必要的克制，不轻言“新证据”，不随意创造新鲜词汇，避免非典型证据概念被泛化，防止假借非典型证据之名，让本可归入法定种类的证据逃避本应适用的审查规则。其次，毕竟相较于已经过长期司法实践打磨、形成了成熟审查判断规则的法定证据而言，非典型证据的运用还在发展当中，司法实践尚未积累足够经验，很容易出现审查标准不一、证据运用失范等问题，因此还不能无条件准入，最终要回归证明价值与风险的平衡判断，把住价值平衡这一准入关口。最后，审慎起见，若待证事实已有合适的法定证据可以证明，直接使用法定证据即可；如果确实没有对应的法定证据，使用非典型证据也未尝不可。从某种意义上讲，以往我们对非典型证据保持谨慎，有时不是担心证据本身，而是对司法人员证据运用能力的不信任。随着我国司法水平的现代化程度不断提升，我们应当相信司法人员有能力审查应用好这样的证据。

第二，“作为何种证据”的实质判断。本文尽管提出了“非典型证据”这一概念，但现实中有相当一部分看上去“非典型”的证据，实则仍为法定证据，不过是司法人员没有认清其性质而已。即使对非典型证据在准入上持包容态度，但包容的前提是它确实是非典型的，如前所述，避免“新瓶装旧酒”。那么，为了统一认识以及避免“种类一元假定”的误导，应对一份材料的性质进行实质判断。一方面，从一份材料对案件事实发挥证明作用的内在机理来判断其归属。另一方面，不妨不再从整体上界定非典型证据的种属，而是进行精细化的实质判断。其一，从生成方法角度实质判断。例如，对于大数据分析报告，根据侦查人员与鉴定人在证据方面的诉讼功能差异，将侦查人员的资金分析归为数据检查笔录，将鉴定人的资金分析归为鉴定意见。但要注意，这一思路不是指“基于证据表现形式，当法庭审判需要使用某一人的陈述时，如果他以证人的身份出庭作证，他的庭上陈述便是证人证言；如果法庭使用的是他在审判前形成的书面笔录，无论他当时是以证人或被害人的身份接受询问，还是以嫌疑人的身份接受讯问，这些询问或讯问笔录都属于书证（或勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录）；如果法庭使用的是他在审判前接受询问或讯问时形成的录音录像资料或电脑录入的陈述资料，他的陈述则属于电子数据。”后种做法会让证据运用更加失范，结论也是模糊的。其二，从内容结构角度实质判断。针对具有复合内容或者多重证明功能的非典型证据，如事故调查报告，其本身不能直接对应某种法定证据，但可以根据具体内容作实质分类，将“事故发生经过”等亲历性描述内容归为证人证言；“事故发生原因”若基于常识而非专门性知识则不得作为证据，反之可以作为“专门性问题的意见（专家意见或专家证言）”而使用；附载的行政机关收集的物证、书证等证据材料，可以在符合法律和司法解释规定的情况下使用；而引用的事故现场照片，只有当原始证据难以取得或无法再取得时才可例外地作为证据使用。这种精细化的操作，虽带有归类思维，却摆脱了粗放式的整体归类思维，更能为非典型证据的运用提供符合实践要求的审查策略。

当然，上述实质归类的前提是这些非典型证据暂未纳入法定证据种类的范围。倘若《刑事诉讼法》在日后修改时创设了新的法定证据种类，则另当别论。例如，《刑事诉讼法》第四次修改调整第50条第2款，将《高法解释》第100条“专门性问题报告”和第101条“事故调查报告”吸收进来，创设出第九种类型的证据，抑或就行政机关所作类似调查和认定结果固定为一种新的法定证据种类，如“行政认定报告”。

（二）非典型证据的采信判断

按照上述方法，非典型证据能够实质归入法定证据种类的，按照归入后的具体证据种类处理。不得不说，很有可能大部分非典型证据都能得到如此处理。不能归入的，也即真正需要变通处理的情形，只有“与法定证据种类相似但又确实有差异”和“完全在法定证据种类之外”这两种情况。

对于第一种情况，可以采用参照式审查，即参照适用法定证据的审查标准。但“参照到什么程度”目前非常模糊，如前文所述，很容易步入极端，要么过于机械，要么过于宽泛。对此，有必要明确以下指引性的操作规则。首先，按照“最接近原则”选择与非典型证据最接近的法定证据种类，完成功能性界定，并确定所适用的基本证据规则；其次，相似之处援引既有证据规则，同时允许法官就差异之处自由评价。以大数据证据为例，一方面可以将其用作证明行为规律和异常、概率性事项、辅助事实等类事项的初步证据，赋予一定的先验证明力。例如，官方的权威、公开数据，或者存储于与本案无利害关系的第三方公司和个人之处的数据以及存储于区块链平台的数据，又或者从犯罪嫌疑人、被告人处提取的数据，不宜仅仅因“数据未开示”而否定真实性。另一方面，鉴于穿透式审查未必可行，除非有证据反驳或者推翻，否则可以认可其基本的相关性和真实性。

对于第二种情况，可以采用综合判断方式审查。首先，进行相关性的初步判断。只有该非典型证据能够对案件事实的存在或者不存在产生某种倾向性影响，才能满足初步的准入要求；如果其与案件事实没有任何关系，直接排除即可，无需进入后续的真实性审查。其次，围绕信息来源的可靠性进行真实性判断。由于没有现成规则可依，真实性判断只能回归非典型证据生成的本源，如果其由与案件无利害关系的第三方中立机构生成，或者存储在不可篡改的公开平台，来源本身就能够反映其真实性；在没有相反证据的情况下，便可采信。最后，注意操作层面的风险控制，要点如下：一是要求举证方对证据的生成原理、证明机理等背景信息作出说明，保障对方的质证权，通过对抗式质证帮助法官形成心证。对于非典型证据的证明力判断，不能完全交由法官审查和对方质证，相对方不能有效质证并不等于该证据本身可靠。二是质证方不一定要对非典型证据本身进行证伪，更多的是提出对该证据相反的合理解释。三是法官保持被动，主要是评判举证方能否对非典型证据的证明力提供充分证成，毕竟非典型证据原本超越了法定证据种类的规制框架，允许使用已是对举证方的包容，那么他更应承担充分的说服责任。这样既发挥了新型非典型证据的证明价值，也将错误风险控制在可接受的范围内。

六、结 语

今天探讨非典型证据的运用，笔者仍会想起此前《刑事诉讼法》三次修改时，学界讨论证据种类的场景。从视听资料、电子数据到行政执法证据、纪检监察证据，乃至讯问同步录音录像、认罪认罚案件中犯罪嫌疑人、被告人的具结书，都曾有争议，学者们热衷讨论这些材料属于何种证据。直到每一次修法新增证据种类才完成正名，结束讨论。然而，当新鲜东西出现时，纷争会再起。彼时的视听资料、电子数据和今天的大数据证据、人工智能证据面临同样的困境，即它太新了，新到根本无法归入既有的证据种类框架，只能徘徊在证据准入门槛的边缘。回头来看，大多数非典型证据都曾是一种另类，无论从遭受质疑到被接受，还是从接受到抛弃，其实都是证据制度发展的常态。我们完全不必陷入“不符合法定证据种类就不能作为证据”的僵化逻辑，不必消耗大量精力在无意义的证据种类界定上。这么做是在用法律在多年前列举的证据种类去框定现在的证据形态。这是本末倒置的，忘记了证据种类的划分本该是服务于证据运用的概念工具，而非限制证据运用的枷锁。与其执着于“先归类后审查”，强行给每个证据安排身份，不如转变思路，保持认知的开放性，以审慎包容的态度对待非典型证据，一来把关注的重心从证据的种类转换到证据的证明力，二来将更多注意力投放到对非典型证据的审查方法及法庭调查方法上。