自《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为入罪后，产生一系列司法认定上的争议问题。原因在于，学理和实务未能准确把握自洗钱型洗钱罪的法益，因而无法正确把握其行为本质和构成要件。本文从重述自洗钱的保护法益出发，对其客观行为、自洗钱对象、主观目的、罪数问题予以重新探讨。

一、自洗钱的保护法益

构成要件总是围绕法益架构，只有清楚认识洗钱罪的保护法益，才可能准确解释自洗钱型洗钱罪的构成要件。关于洗钱罪的保护法益，主要存在四种学说。一    是金融法益说，即侵害金融管理秩序。二是司法法益说，即侵害司法管理秩序，理由是洗钱罪与赃物犯罪都是对赃物的非法处置，赃物犯罪是直接的掩盖和隐瞒，而洗钱罪是更进一步的掩饰，使非法所得合法化。三是金融并上游犯罪法益说，侵害的主要法益是国家金融管理秩序，次要法益是七种上游犯罪所保护的法益。四是金融并司法法益说，此亦为通说，即侵害国家金融管理秩序和司法机关的正常活动。本文认为，自洗钱型洗钱罪的法益仅限于金融管理秩序，但并非上述的金融法益说，因为在洗钱行为与金融秩序的不法关联上，学理仍存在重大的偏差。

（一）金融法益之重述

我国大部分学说赞同，洗钱罪的法益包括金融秩序。但金融秩序是指金融系统哪方面的秩序，现有研究还不够清楚。有观点认为金融秩序是指金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序。换言之，洗钱罪的法益就是金融系统不得为犯罪所得及其收益洗钱的管理秩序。这将导致对洗钱罪的解释陷入循环定义：要知道某种行为是否构成洗钱，首先要知道该行为是否侵害了法益，就需要知道该行为是否属于金融系统不得服务的对象，就需要知道该行为是否属于洗钱。

进而，学理也无法解释洗钱行为是如何破坏金融秩序的，研究者无法说明那些经“非金融渠道”的资金转移、转换行为，为何同样可以构成洗钱罪？主流的看法认为，由于洗钱罪侵犯的是金融秩序，只有通过金融系统掩隐犯罪所得的行为才构成洗钱罪。然而，这明显与立法和实务立场相悖。一方面，《刑法》第191条规定跨境转移资产的可以构成洗钱罪，这意味着将现金走私到境外也属于洗钱罪，但这并没有经由金融系统。另一方面，实务都会认为，通过赌博、地下钱庄、虚拟货币交易洗钱是典型的洗钱犯罪行为，但是这些活动并不一定经由合法金融系统实现。

其实，洗钱犯罪对金融秩序的破坏，不以洗钱资金经由金融渠道为前提。国家对金融市场的管理，是根据各种金融数据和正常的经济逻辑予以预测和调控的。但洗钱者推动资金流转时，并非基于经济逻辑，而是看重是否有利于掩饰犯罪所得。这种违背金融规律的资金流动会破坏金融系统稳定性：其一，巨量资金的无因流动，导致金融系统失衡。洗钱者总是在寻找更为有利的洗钱渠道来快速“洗净”资金，巨量黑钱往往会瞬间无征兆流动，这会使整个银行系统陷入不稳定状态。其二，导致资本外逃、国民财富流失，破坏外汇市场的均衡性。洗钱导致资金跨境流动，使一国货币的需求量发生明显变化，带动正常投资者紧步其后尘，从而强化汇率和利率的变动走势，影响一国市场的汇率。其三，误导国家金融政策的实施，破坏政府的金融调控能力。洗钱资金并不在国家统计范围之内，其流动使市场上的货币流通量瞬间增加与减少，导致国家和市场主体对经济形势的误判。如果放任洗钱行为，上述原因的合力甚至会导致国家金融危机：不合经济逻辑的资金流动使金融系统变得脆弱，误导了政府的经济政策，营造了经济虚假繁荣的同时导致国民财富的流失，引发货币危机。

可见，洗钱行为危及的是金融系统的稳定秩序，其手段特征是“不合经济逻辑”的资金流动。这一特征可表现为两个方面：一是金融系统内的不必要流动。所谓不必要，是指资金的流转纯粹是为了掩隐其来源和性质，并非基于正常的消费、投资、经营需要。二是金融系统外的规避监管的流动，即逃避金融监管、刻意经由非金融渠道的资金流动。在正常的经济逻辑下，大额资产的转移都会通过合法金融机构实现，但洗钱者需要规避金融和司法监管，往往采用大量现金或非法金融组织（如地下钱庄）转移财产。这种系统外的流动潜藏于金融监管的视野之外，国家对其流动和趋势全然不知，也无法预判。因此，未经金融渠道的洗钱之所以可以侵犯金融秩序，是因为那些故意脱离金融监管的资金转移，不仅会造成国民财富流失，还会造成政府和银行对金融形势误判，破坏金融秩序的稳定性。

（二）金融秩序外的法益

自洗钱入罪之前，通说认为洗钱罪的保护法益包括金融法益和司法法益。自洗钱入罪之后，主流学说也因袭这一传统观点，认为司法秩序也是自洗钱的法益。但这种看法值得商榷。现行洗钱罪包括自洗钱型和他洗钱型两大类型，其法益与构成要件的构造并不完全相同，上述学说直接把他洗钱型的法益移植到自洗钱型中，忽略了自洗钱型行为的独特性。

诚然，自洗钱和他洗钱都会妨害司法秩序，但这并不意味着，司法秩序是自洗钱的保护法益。我们首先要回答，自洗钱入罪之前，为何刑法对一切本犯掩隐犯罪所得（以下简称自掩隐）的行为不独立处罚呢?流行的看法认为，这是因为自掩隐行为缺乏期待可能性。行为缺乏期待可能性，意味着刑法认为行为虽然不法（对社会有危害性），但依据行为当时之情景值得宽恕，可阻却责任。但刑法对行为的宽恕，须符合国家之价值立场，宽恕自掩隐等对抗侦查的行为，并不符合国家的立场。其一，既然一个人犯罪后有义务接受国家的惩罚，其当然有义务接受国家的司法调查。若国家一方面认定上游犯罪不可原谅、必须处罚，并竭尽各种司法资源追究，另一方面又认为对抗侦查的行为值得原谅，是自相矛盾的。其二，宽恕论还蕴含了一种荒谬的逻辑：有错在先的人，进一步掩饰错误的行为值得原谅，而无错在先的人，帮助他人实施相同的行为（如帮助他人掩隐犯罪所得）反而应受处罚，亦即错得越多的人，获得宽恕越多。其三，若认为犯罪后对抗侦查的行为缺乏期待可能性，犯罪后杀人灭口的行为也是为了掩饰犯罪，也可认为其缺乏或降低了期待可能性，因而不应受处罚或从轻处罚，这是不可思议的。

国家对自掩隐行为之所以不处罚，并非因为该行为不可罚，而是因为上游犯罪的刑罚已经考虑了本犯对抗侦查行为对司法秩序的妨害。大部分案件中，犯罪人都会有对抗侦查的行为，包括对罪证的毁灭、对犯罪所得的掩隐等。如果对这些行为都独立处罚，将导致大部分案件需要就上游犯罪和抗拒侦查行为数罪并罚，无疑增加了司法负担。因此，刑法只能在每个犯罪的法定刑设定中，预先考虑对抗侦查行为的情节。这样，即使行为人犯罪后有对抗侦查的行为，法官无须额外数罪并罚，只需在本罪的法定刑幅度内根据对抗行为情节而选择较重的刑种和刑度。若行为人犯罪后有自首等配合侦查行为，则可选择较轻的刑种和刑度。根据我国实践中的退赃制度，若行为人事后积极退赃，可以从轻处罚，即在法定刑幅内选择“较轻”的刑罚。这反过来说明，法定刑幅内那些与“较轻”刑罚相对应的“较重”刑罚部分，正是为抗拒返赃而设置的。

既然上游犯罪的刑罚考虑了自掩隐的行为，自洗钱型洗钱罪就不可能把司法秩序作为其保护法益，因为这一法益的损害已在上游犯罪中被评价了。刑法把自洗钱行为入罪，就是希望它能够被独立处罚，进而和上游犯罪数罪并罚。如果自洗钱的法益也包括司法秩序，则意味着二者的评价具有重合性。基于禁止重复评价原则，这时只能择一重罪处罚。由于洗钱罪的七类上游犯罪往往都是重罪，处罚都比洗钱罪重，择一重罪的结果往往只能择上游犯罪处罚。这将导致自洗钱型洗钱罪形同虚设。因此，要保证自洗钱型洗钱罪的独立处罚地位，就必须承认其保护法益并不包括司法秩序。

有权威学者认为，洗钱罪的法益包括上游犯罪的保护法益。因为七类上游犯罪人极可能将犯罪收益清洗后又投资于将来的再犯罪，为了防止犯罪人再次实施这些犯罪，刑法设置洗钱罪，使之具有预备罪的性质。这种看法难以成立。其一，要成立刑法上可罚的预备，需该行为具有侵犯相关法益的危险性，但单纯洗钱行为并不蕴含下次犯罪的危险。其二，七类犯罪中有些犯罪明显不会将犯罪所得再次用于同类犯罪，如贪污贿赂犯罪。其三，这种观点意味着，若有证据证明行为人打算洗钱后“金盆洗手”不再犯罪，意味着该洗钱行为不具有下次犯罪的预备性，则该洗钱行为不构成洗钱罪——这个推论明显是不被接受的。

可见，自洗钱型和他洗钱型洗钱罪的保护法益不完全相同，后者包括金融秩序和司法秩序，但前者只包括金融秩序。这也意味着，对自洗钱构成要件的认定，必须紧扣金融秩序这一中心而展开。

二、自洗钱客观行为的认定

自洗钱客观行为的认定，有赖于对洗钱行为本质的理解。但传统学理把洗钱行为的本质理解为一种特别的赃物犯罪，导致对自洗钱客观要件的认定存在偏差。

（一）洗钱行为的本质

通说承认洗钱罪是金融犯罪，但讨论洗钱行为的本质时，常转而认为其本质是妨害司法的犯罪，即特别的赃物犯罪。洗钱固然是掩隐赃物的行为，但不代表赃物犯罪是其本质。理由在于：其一，这不符合洗钱罪的体系地位。既然立法者把洗钱罪置于“破坏金融管理秩序罪”一节，其本质应该与金融秩序相关。其二，上述看法无法说明为何自洗钱的行为独立成罪。如果自洗钱的本质和掩饰、隐瞒犯罪所得罪一致，那么它应该和自掩隐行为一样，不具有独立成罪的可罚性。其三，并非所有掩隐七种上游犯罪的行为都构成洗钱罪，只有可能危及金融稳定的掩隐行为才符合洗钱罪的构成要件。其四，这种观点无法区分自消费和自洗钱行为。任何犯罪所得的消费和消耗，都会起到掩饰、隐瞒的作用，这就无法解释，为何正常的自消费不构成洗钱罪。

还有一种流行的观点认为，只有对犯罪所得和收益产生“化学反应”的行为才是洗钱行为。这种看法也值得商榷。所谓“化学反应”,是指犯罪所得在形态上的转换，如由现金转换成存款；所谓“物理反应”,是指犯罪所得在空间上的转移。洗钱同样可以表现为空间上的转移，而犯罪形态上的转换未必构成洗钱。《刑法》第191条明确规定“跨境转移资产”构成洗钱，该转移可能只是物理空间上的转移。又如，行为人用犯罪所得的存款购买手机自用，这是明显的形态上的转换，但未必构成自洗钱。司法解释列举的七种洗钱方式中，有五种都强调必须具有“转移、转换”犯罪所得及其收益的特征。这说明，无论是“物理反应”的转移，还是“化学反应”的转换，都有可能构成洗钱。

对洗钱行为本质的把握，必须与洗钱罪的保护法益相联系。只有危及金融秩序的行为才可能构成洗钱。洗钱行为的本质在于，引起不合“经济逻辑”的资产流动，对金融秩序的稳定具有累积的危险。对此，应从以下四个方面予以把握：

其一，洗钱是一种资产流动，没有流动就无所谓洗钱。这种流动既可能表现为资产在空间上的转移，也可能表现为形态上的转换。纯粹对赃款的窝藏或隐匿，没有带来资产的转移或转换，不构成洗钱。

其二，洗钱是不合经济逻辑的经济行为。资产流动并非基于真正的消费、交易或投资需要，也无法运用商业行为的常理来解释。如通过不熟悉的他人的名义来收款、转账，或要求在境外收取款项，或不必要地在多个账户之间拆分、反复转账等。

其三，必须是对金融系统稳定性有影响的资产流动。只有可能对金融系统产生影响的行为才构成洗钱，单纯对赃物和赃款的转移，对金融系统没有影响的行为，不构成洗钱。但需注意的是，并非只有通过金融系统的行为才是洗钱，故意脱离金融系统、规避金融监管的资金流动，如现金走私、赌场套现、地下钱庄转账等行为，只要对金融秩序的稳定性产生危害，同样构成洗钱。

其四，必须从累积犯的角度理解洗钱行为的金融危害。有观点认为，在我国庞大的经济体面前，个体洗钱行为不可能对国家金融安全造成危害，因而不应将金融秩序作为洗钱罪的法益。这种观点忽视了洗钱罪作为累积犯的特质。累积犯是指单个行为对于所保护的法益不能产生损害，但若类似行为大量实施最终会导致法益侵害，因而有必要对该行为予以禁止的犯罪构成类型。如污染环境罪，单个污染环境的行为不会对环境法益造成侵害，但如果允许社会上共同污染环境的行为，则必然会破坏环境。根据累积犯的理论，洗钱罪也应属累积犯，单个洗钱行为未必会明显损害金融秩序，但社会上洗钱行为的累积整体必然危害国家的金融稳定。因此，只要行为对金融秩序具有“累积的危险”,其累积性效应具有金融危害。累积危险的表征，就是资产的不合理流动，只要不合逻辑的资产流动增多，最终就会破坏金融秩序的稳定。

（二）自洗钱行为的具体判断

在实践中，行为人犯罪后可能会自消费其犯罪所得及其收益，这种行为并不必然构成犯罪。这里的自消费是广义的概念，包括行为人对其所得进行使用、收益、处分的一切行为，包括为自己或亲友的消费、投资、经营和储蓄等。自消费和自洗钱的客观特征很相似，都可以表现为对犯罪所得及其收益的转移、转换，需要根据洗钱行为的本质，划分两者的界限。实践中有争议的情况包括以下类型：

1.将犯罪所得用于高消费

有观点认为，行为人将犯罪所得用于房产、汽车、股票等大额消费或投资，应认定构成自洗钱。理由是，此类行为需经过国家主管部门的登记，将非法所得转变为合法资产，给司法机关的追诉带来额外的困难和追诉成本。然而，自洗钱的法益并不包括司法秩序，行为使司法机关追诉更困难不足以说明自洗钱的实行行为。要判断行为人对犯罪所得的消费和投资是否构成自洗钱，须考察行为是否对金融秩序有累积的危险，即该行为是否违背经济活动的常理。具体而言，要综合考察以下几方面因素：

其一，要考察行为人消费、投资占其资产（包括犯罪所得）的比例。如果行为人将其资产全部或大部分用于投资高风险领域（如加密货币），且行为人缺乏这方面的知识背景，则不合常理，构成自洗钱。相反，如果行为人只是将其资产较小部分用于高消费或投资，如资产过亿的黑社会性质组织者用10万元和家人去旅游，就不能径行认定其构成自洗钱。

其二，要考察是否通过他人名义消费、投资。例如，陈某在工程承包中为杨某某谋取利益，收受杨某某贿款260万元，并安排杨某某代为保管，后杨某某按照陈某安排，分数次共转账159万余元至陈某同学舒某的账户，舒某以自己的名义用该款帮陈某购买房产及购置家具。行为人为自用而购房，按常理不可能把房子登记在同学名下，这显然违反经济逻辑，陈某可构成自洗钱。但是，若行为人购房是登记在准备结婚的儿子名下，因父母为子女买房是中国人对资产的正常消费，是否构成洗钱就需谨慎判断。

其三，对跨境转移资产的行为不能“一刀切”判断为洗钱。将犯罪所得转移到境外，这种“转移变化一定程度上实现了资金‘洗’的效果”,大部分情况下都构成洗钱。但是，如果行为人在境外有需要赡养、抚养的亲属，且汇往境外的资金数额和比例在合理范围内，就不宜一律认定构成洗钱。

其四，不能因为行为人获取犯罪所得后消费增多，甚至有挥霍行为（如赌博），就径行认定构成自洗钱。只要消费是合经济逻辑的，便不具有对金融秩序的累积危险，也就不属于自洗钱。人的消费一般都是基于其消费需求和经济能力，犯罪人犯罪所得和收益越多，自然有更强的消费欲望和能力，但不一定都是不合逻辑的经济活动。若判断自洗钱的标准依赖与“行为人没有犯罪所得时的消费水平”的对比，则犯罪后有“改善生活”行为的都是自洗钱，显然不合理。

2.通过金融机构的资金流转

行为人通过金融机构转移其资金，是处理犯罪所得的常见手段。但有观点提出，洗钱罪属于破坏金融监管秩序的犯罪，即便是行为人出于自用的目的而利用上游犯罪所得及其产生的收益，只要这种利用行为是通过金融机构进行的，一般都应认定为洗钱，最高人民检察院发布的典型案例“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”所明示的裁判规则也印证其看法。但这并不正确。一方面，上述观点没有正确理解判例。在冯某才案中，司法机关认定其行为构成洗钱，是因为他每次收到毒赃后都全部或大部分转给其姐冯某，尽管冯某才辩称是为了归还对冯某的欠款，但司法机关认定“冯某才关于归还借款的辩解不符合常理，且没有合理根据”。换言之，被告人构成自洗钱的原因，是转账行为不合常理。另一方面，当今网络金融发达，任何人都难免会通过网络金融系统处理日常经济事务。若因经由金融系统转账就认定为自洗钱，则所有消费犯罪所得的行为都会被认定为洗钱，显然不合理。因此，最根本的判断标准仍然是，行为人的资金活动是否符合消费、投资的常理，是否对金融秩序有“累积的危险”。若利用金融机构的转账基于合理需要，就不构成洗钱。

3.对抗侦查的掩饰行为

行为人为对抗侦查，事后往往有各种造假行为，其对犯罪所得也往往会起到掩饰效果，但不能一律把造假的行为都认定为自洗钱。例如，被告人吕某某在担任综合行政执法局工作人员期间，利用职务便利，非法收受曹某某财物35,500元，为他人谋取利益。后行为人得知将被监察机关查处，为掩饰、隐瞒受贿款的来源和性质，与第三人串通，将曹某某送的贿款掩饰成从企业代收的水样检测费，由吕某某交给第三人，第三人答应并依其要求出具了虚假收据。审理法院认为，吕某某与他人虚构交易、出具虚假收据，行为符合自洗钱特征。该判决值得商榷。从表面上看，被告人的行为确实也符合司法解释中“虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式”，但对司法解释的规定不能仅从形式上理解。司法解释列举的是常见的洗钱手段，但并非只要实施了这些行为就一定是洗钱。行为是否符合自洗钱的特征，归根到底要看行为是否导致不合理的资金流动。本案中，被告人掩饰犯罪所得的方法并非资金流动，“只是通过制造虚假收据的方式，使涉案财产的来源和性质发生变化，其行为对象是收据而非财物”。这就好比行为人请虚假证人证明其家中的巨额财产是该证人与行为人赌博时所输，这也是虚报收入、掩饰犯罪所得的行为，但这种伪证行为不可能构成自洗钱。如果我们仔细考察司法解释的规定，会发现该解释在列举各种洗钱手段时，都强调必须具有“转移、转换犯罪所得及其收益”的特征。这说明最高司法机关也意识到，仅仅有造假掩饰犯罪所得的行为并不一定是洗钱行为，还必须有“转移、转换”资产的活动，才可能冲击金融系统，才具有危害金融秩序的累积危险。

4.转换犯罪所得的形态

实务中有观点认为，只要行为人将犯罪所得转换了形态，如将账户资金转换成现金，或者将现金转换成账户资金，或者将账户资金、现金等犯罪所得置换成金银首饰、房产等有形财物，使犯罪所得已经不是它产生时存在的状态，就是洗钱行为。也有法官持相反看法，主张若本犯利用金融机构、金融领域单纯地将赃款变换财产形式，只要仍在本人名下，就不应被认定为洗钱行为。

这两种看法都有片面性。行为人转换犯罪所得形态，只是洗钱行为的表现形式之一，但并不必然构成洗钱。要判断行为是否构成洗钱，就必须考察其对犯罪所得的处理是否基于日常经济行为之合理需要。若行为人对犯罪所得的形态转换是基于正常的储蓄或消费逻辑，则不构成洗钱。例如，虽然把赃款存入银行并记在本人名下是对犯罪所得在形态上的转换，并在一定程度上提升了阻断追查的可能；但是，将现金存入银行也可提高资金的安全性和便利性，是合经济逻辑的财务活动，尚不足以对金融秩序造成危害。但这并非意味着，把资金转入本人名下就一定不构成洗钱。如果行为人采取“化整为零”的方法，将赃款分散、多次存入本人或其亲友名下就不合常理，可构成自洗钱。如，被告人刘某采用伪报品名的方式为他人走私进口各类杂货，收取每柜20余万元包通关费。刘某每次以现金形式收取包通关费，再将现金分成每笔1万元至2万元不等，通过ATM操作分散存入其夫妻二人银行账户。本来，将犯罪所得存入本人和家人银行账户是正常的财务行为，但被告人刘某故意将现金分成每笔1万元至2万元不等而存入账户，其存款方式是反常的，明显是为了规避银行对大额和可疑交易的反洗钱监管，构成自洗钱。

三、自洗钱行为对象的界定

通常认为，自洗钱的行为对象是上游犯罪的所得及其收益。但何为上游犯罪所得，学理与实务并未厘清，这种情况在走私犯罪自洗钱的案件中尤为突出。在走私犯罪中，犯罪所得究竟是指走私的货物所得、利润所得还是偷逃税额所得，分歧较大。总额说认为，走私的货物、物品本身或其销售所得，即走私的货物、物品的成本也可成为洗钱罪的对象。获利说认为，走私犯罪所得应是走私犯罪的非法获利。走私犯罪所得应当扣除货物、物品的成本，并根据走私犯罪所得非法利润来确定。偷逃税额说认为，应当以偷逃的应缴税款作为走私犯罪所得。区分说则认为，应依据走私的货物、物品在海关法中的法律属性，区分为涉税类、禁止类及限制类走私犯罪，并视具体情形分别适用“获利说”或“总额说”。

但在本文看来，上述观点均难以成立，因为都只是从字面上对“犯罪所得”进行文义解释。“犯罪所得”本身是多义词，如果仅仅从字面、文义的角度理解， 上述对立的学说似乎都是可取的。因而有论者从其他法律、法规或司法解释中挖掘“犯罪所得”的界定，企图从体系解释的角度寻求支持。如总额说的根据是《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》中“违法所得”的定义，即“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得'”。据此，走私犯罪中的违法所得是指走私的货物、物品本身。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第24条规定，按照走私货物的进出口完税价格或者实际销售价格来认定违法所得，实际上也明确了走私的普通货物、物品就是犯罪所得,也与上述规定相互印证。偷逃税额说则认为，《海关法》第92条第2款规定：“人民法院判决没收或者海关决定没收的走私货物、物品、违法所得、走私运输工具、特制设备，由海关依法统一处理……”这里的走私货物、物品和违法所得是并列的概念，可见走私货物、物品和犯罪所得是并行、相异的概念。获利说的根据则是《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》,该意见指出“非法经营罪中的‘违法所得’,应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额),扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额”。对应地，洗钱罪中的犯罪所得也应当是销售走私货物后扣除合理支出后剩余的数额。

但是，其他法律、法规或司法解释对“犯罪所得”的界定，并不能成为洗钱罪中判断“犯罪所得”的根据，因为不同法规、条文的语境不同，“犯罪所得”的含义也不同。上述不同学说都可以找到不同的规范文件中“犯罪所得”的规定来支撑，恰恰说明“犯罪所得”在不同的规范中具有不同的内涵。这也说明，“犯罪所得”的含义是具有语境性的，无法按照文义解释或套用其他法规范的规定来界定。

事实上，洗钱罪中的“犯罪所得”的含义，由洗钱罪的保护法益决定。洗钱犯罪所得数额的多寡，是洗钱罪定罪量刑的根据，只有那些说明行为危及金融秩序程度的犯罪所得之数额，才属于洗钱罪的犯罪所得。在走私犯罪的自洗钱中，走私犯罪偷逃的关税额或者非法获利数额，只能说明走私犯罪的危害程度，但无法说明洗钱行为的危害性，因而以偷逃关税额或非法获利数额作为洗钱数额，都是错误的。总额说也不对，因为从走私犯罪洗钱的具体手段来看，并非所有走私犯罪所得都需要掩饰，以走私货物的总额来认定洗钱数额，会不当夸大行为的社会危害性。同时，有些掩饰走私犯罪所得的行为并没有产生资产流动，未侵犯金融秩序，自然也不构成洗钱。

根据洗钱罪的保护法益，应提倡“不合理流动资金说”,即只有走私犯罪引起不合交易常理的流动资金，才是走私洗钱的对象。需要从两个方面加以把握：

其一，走私货物的货款中只有“不合理”流动的资金，才是洗钱的对象。实践中，行为人走私货物变现后，对赃款的处理比较复杂。若行为人采取绕关走私、间接走私，其对售货赃款的洗钱一般会采取“不合理”的转移或转换，或在金融系统中不必要流动，或逃避金融系统监管而转移。这时，行为人走私货物的销售价格(或完税价格)即为洗钱对象。若行为人采取瞒关走私的方法，尤其是“低价通关型走私”,其对货物出售后赃款的处理可能采取两分法，合法通关部分走正常渠道回国，另一部分通过洗钱的办法回流，就不能把走私货物的价值总额等同于洗钱数额。例如，陈某与林某商量由林某团伙以“包通关”“包销售”方式向境外的宋某出售鳗鱼苗，且以低报价格、低报数量方式少缴出口税款。由林某团伙按照上述约定方式通关出口鳗鱼苗后，正常通关出口部分的货款由林某团伙通过正常渠道支付给陈某，对剩余的货款，陈某应林某要求提供其经营鲍鱼生意的A公司之账户用于收款，由林某设立在境外的B公司与A公司签订虚假的贸易合同，B公司在境外收取货款后再将走私货款汇到A公司账户，陈某以上述方式收取货款共计300万余元。这时，行为人走私货物所得的货款并非都用于洗钱，走正常渠道回国的部分是合理的资产流动，不属于洗钱。只有低报走私部分的货款，是通过不必要资金流动方式逃避监管的（A公司利用虚假合同从B公司收取的货款部分），才构成洗钱。

其二，走私货物的货款只有形成“资产流动”,才构成洗钱。走私犯罪是跨境犯罪，走私罪犯未必会以跨境支付的方式完成付款，有可能采取“对敲”的方式完成支付，但并非所有“对敲”都构成洗钱。有些“对敲”是通过地下钱庄实现的，发生资产流动。如A从境外走私货物进境后，本来需要向境外发货人B支付货款，A将货款交给地下钱庄；地下钱庄收款后，利用境外商人C刚好也有给境内的D支付货款的需求，把境内收取的A的货款给境内的D,把境外收取的C的货款支付给境外的B。由于地下钱庄在双边的客户都很多，总是能够找到合适的客户以“对冲”方式实现双边的跨境支付。这时，A把货款交给地下钱庄，本身是规避银行监管的资金流动，构成洗钱。但有些“对敲”采取双边实物“对冲”的方式，并未发生资产流动。例如，甲向境外以低价通关的方式走私鳗鱼苗，乙在境外购买甲走私的鳗鱼苗后，欠甲的鳗鱼苗货款达100万余元，同时，甲经营的公司在国内向乙购买鲍鱼，甲与乙约定，乙应支付的走私鳗鱼苗货款用于折抵甲公司所欠鲍鱼货款。简言之，乙欠甲的走私鳗鱼苗货款无须支付，用来折抵境内甲欠乙的鲍鱼货款。甲虽然走私鳗鱼苗出境，但以债务“对冲”的方式支付（其本质是甲以购买鲍鱼所欠的债务折抵了乙购买鳗鱼苗所欠的债务），没有产生资产流动。洗钱必须是不合经济逻辑的资产流动，没有流动就不存在对金融机构的危害，尽管甲和乙的“对冲”交易也有掩饰走私犯罪所得的意图，但由于没有资产流动，不构成洗钱。

四、自洗钱的主观目的

尽管《刑法》第191条明文规定本罪必须是为了掩饰、隐瞒犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，但本罪是否属于目的犯，仍存在较大争议。有三种不同的立场：目的说认为，该规定明显就是洗钱罪目的之规定，意味着本罪的成立除了要求主观上有实施第191条的五种行为的故意，还须有掩隐犯罪所得之意图。故意说则认为，上述规定是故意内容的一部分，第191条规定的五种行为本身就是掩隐犯罪所得的客观行为，只要行为人故意实施这些行为，其故意自然包含掩隐犯罪所得的意思。故意并目的说则认为，上述规定属于直接目的，在直接目的犯中，目的属于故意的意志组成部分，因而上述规定既属于犯罪目的，也属于犯罪故意。不难发现，故意并目的说其实和故意说并无实质区别。若认为“为掩饰、隐瞒其来源和性质”是洗钱罪故意的意志部分，意味着它也是故意的认知组成部分，若未认识到该行为具有掩隐犯罪所得的性质，便不可能有掩隐犯罪所得的意志。

接下来需要考察故意说和目的说之正误。两学说对洗钱罪的主观要件内容并无实质性的分歧，皆认为行为人需要具有“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的主观意思，其分歧在于，该意思是故意还是目的之内容。如果可以找到一种情况，行为人故意实施《刑法》第191条规定的五类行为且不属于洗钱的，则意味着存在故意以外的主观要素可影响洗钱行为的成立，那么目的说便是正确的。在自洗钱的场合，这种情况很多。例如，行为人为收受其犯罪所得而实施“提供资金账户”的行为，或为红白喜事发红包而将部分犯罪所得“转换为现金”,又或为归还房贷而“通过转账或其他支付结算方式转移资金”给银行。可见，单纯实施五类行为的故意还不足以完整说明洗钱罪的主观要件，还需要在行为故意之外另行独立考察行为人的意图，即洗钱罪之目的。

故意说错误的根源在于，未能根据洗钱罪的保护法益准确理解构成要件行为的社会属性。故意说认为，洗钱罪构成要件行为的社会属性就是掩隐犯罪所得，只要故意实施五类行为，便齐备了本罪的构成要件，不需要故意以外的目的要素。实际上，故意说仍把该罪的法益理解为司法秩序。洗钱罪是金融犯罪，要判断行为是否危害金融秩序，须判断处理资产的行为是否出于正常经济需要，就必须考察行为人当时之目的。例如，仅将犯罪所得转换为现金，很难判断行为人是否洗钱，还需要进一步审查其转换为现金之目的。若其目的是春节期间给亲友孩子派红包，则为正常的生活消费需要。其实，《刑法》第191条强调行为必须是为掩饰、隐瞒其来源和性质，也是在强调五类行为缺乏合理的经济需要。

若行为人基于自消费和自掩隐的双重目的而处理其犯罪所得时，应如何定性?目的论难以回应。例如，行为人为给留学的孩子支付学费而将贪污所得汇至海外，他同时认识到将犯罪所得消费掉更有利于掩隐其来源和性质，这时行为人是否构成洗钱罪?在本文看来，回答是否定的。目的犯之目的，有部分属于责任的要素，有部分属于违法的要素。作为违法要素之目的，决定了行为所侵害的法益，只有行为具备该目的时才会被认为侵害了该罪的法益。洗钱罪之目的也是违法性要素，它决定了行为对法益的侵害性。只有为掩隐犯罪所得而违背经济逻辑处理资产的行为，才具备洗钱罪的违法性。尽管行为人有掩隐犯罪所得的目的，但其行为出于自消费的需要，没有在金融系统引起不必要的资产流转，没有危及金融安全，则不应该构成洗钱罪。因此，对第191条规定的为掩饰、隐瞒其来源和性质必须作限制解释，即行为人“单纯”为掩隐犯罪所得的意思。若行为人还兼具合理消费的意图，则不具备该罪之目的。

五、自洗钱的罪数问题

自洗钱的罪数问题主要指自洗钱行为与上游犯罪之间的竞合问题，刑法对此并无明文规定，参与立法的人员认为：“实践中应当进一步总结经验，按照罪责刑相适应的原则确定。”这里存在两种情形需要具体讨论：其一，自洗钱和上游犯罪分别为两个独立的犯罪行为时的罪数处断；其二，自洗钱和上游犯罪行为存在重合时的罪数处断。

（一）复数行为时的处断

自洗钱和上游犯罪分别为两个独立的犯罪行为时，应从一重处断还是数罪并罚?主流观点认为，洗钱罪应与上游犯罪数罪并罚。理由是，若对行为人仅按上游犯罪处罚，则刑法处罚“自洗钱”的范围就极为有限，《刑法修正案（十一）》的修正就丧失了意义。就自洗钱与上游犯罪的关系而言，数行为触犯了数个不同的罪刑规范，侵害了数个不同的法益，且在数行为之间不存在评价要素重叠，应当数罪并罚。

然而，主流的见解考虑得不够全面。一方面，上游犯罪的量刑情节很复杂，如果上游犯罪规定了情节加重犯，而自洗钱行为可作为上游犯罪的加重情节，则不加区别地进行数罪并罚有重复评价之嫌。如贪污后将“赃款赃物用于非法活动的”,可作为贪污罪量刑的加重情节。自洗钱作为一种犯罪行为，当属此处的“非法活动”。若将洗钱罪和加重处罚后的上游犯罪数罪并罚，相当于将自洗钱行为既作为上游犯罪的情节加重犯评价，又作为洗钱罪评价，违背禁止重复评价原则。另一方面，既然自洗钱只是上游犯罪的量刑情节，法官也可以行使自由裁量权，考虑将自洗钱从上游犯罪的量刑中“剥离”出来，即上游犯罪只作基本犯的量刑(不考虑自洗钱的加重情节),上游犯罪可和洗钱罪数罪并罚。质言之，法官面临两种处罚方案：其一，将自洗钱行为作为上游犯罪的加重情节，只按上游犯罪处罚；其二，对上游犯罪仅按基本犯处罚，与洗钱罪数罪并罚。这时，应在上述两种方案中选择处罚更重的方案。

其一，若数罪并罚比从一重罪处罚更重，应当数罪并罚。例如，行为人贪污5万元后又将其用于自洗钱。根据司法解释，若行为人贪污数额在3万元以上不满20万元，应认定为《刑法》第383条第1款规定的“数额较大”,依法判处3年以下有期徒刑或者拘役，“赃款赃物用于非法活动”不能成为法定刑升格的加重情节。此时，应当选择贪污罪和洗钱罪并罚，比按贪污罪一罪处罚更重。

其二，若从一重罪加重处罚比数罪并罚更重，应从一重罪加重处罚。例如，行为人受贿250万元后又将赃款用于自洗钱。根据司法解释，受贿数额在150万元以上不满300万元，将赃款赃物用于非法活动的，应当判处10年以上有期徒刑至死刑。这时，若将自洗钱作为受贿罪的加重情节，行为人可能被判处无期徒刑或者死刑，这显然比受贿罪和洗钱罪数罪并罚更重。此时如按洗钱罪和受贿罪并罚，将会导致处罚的不公正：若行为人受贿后又将赃款用于一般违法行为（如赌博、吸毒）,其最高刑可加重至无期徒刑、死刑；若行为人受贿后又将赃款用于自洗钱，则只能数罪并罚，最高刑只能判处有期徒刑。因此，应把自洗钱作为受贿罪的量刑加重情节，以受贿罪一罪加重处罚。

（二）行为重合时的罪数

自洗钱和上游犯罪行为存在重合时，应如何处断?一罪说认为，这时只成立上游犯罪一罪。因为洗钱罪的成立必须以上游犯罪行为人实际控制犯罪所得为前提，如犯罪所得已产生，但行为人并未实际控制，就不能进行洗钱。若自洗钱行为被上游犯罪评价完毕，则认定洗钱罪违反禁止重复评价原则。想象竞合说则认为，洗钱罪和上游犯罪不是互斥的关系，这时可以成立想象竞合。

本文赞同想象竞合说，理由在于：其一，一行为是否构成某罪，唯一根据是该罪的犯罪构成，而非该行为是否同时构成其他犯罪。一罪说的逻辑是，如果行为符合上游犯罪，那么就不可能再构成洗钱罪。一行为同时触犯多个犯罪构成是常见的刑法现象，因而才会存在法条竞合、想象竞合等罪数概念。只要自洗钱行为符合洗钱罪的犯罪构成便是洗钱罪，若同时也构成上游犯罪，则按照想象竞合来处断。

其二，自洗钱的行为对象既包括行为人业已控制的犯罪所得，也包括行为人取得控制过程中的犯罪所得。一罪说将洗钱罪的对象设定为行为人已经控制的犯罪所得，缺乏法律根据。《刑法》第191条规定洗钱罪的对象是“犯罪的所得及其产生的收益”,并未限制获取犯罪所得的时间阶段。《刑法》使用“犯罪的所得”的表述，只是强调所得的来源，而非限定获取财物的时间阶段。即使行为人尚未控制财物，只要该财物产生于犯罪行为，仍应属于犯罪所得。这可从《刑法》第64条的规定中得到印证：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还，没收的财物和罚金，一律上缴国库。这里“违法所得的一切财物”,当然包括犯罪产生的、犯罪分子尚未控制的赃物、赃款。否则就意味着，若警方提前截获了犯罪分子尚未控制的赃物、赃款，无权上缴国库或返还被害人，显然不合理。

其三，从实践来看，行为人在实施上游犯罪的同时进行洗钱，如官员收受贿赂时让行贿人将贿款汇至海外的账户，或诈骗时让被害人将款项汇至第三人的账户，是常见的洗钱现象。若一律认为这些洗钱行为不成立洗钱罪，显然是在鼓励行为人“一边犯罪一边洗钱”,不利于遏制洗钱，保卫金融安全。

其四，仅以上游犯罪来评价自洗钱行为，不足以全面评价行为的社会危害性。例如，行为人为掩盖贩卖毒品犯罪所得，与买家虚构国际贸易合同，将毒赃直接转入海外账户，这种资金的跨国流动并非源于真实的国际贸易，是违背经济逻辑的跨境流动，是有损金融秩序稳定性的。若对该种行为仅以毒品犯罪评价，便无法评价行为的金融危害性。

其五，还有观点认为，自洗钱入罪之前，自洗钱是作为事后不可罚行为来理解的，因而自洗钱入罪之后，也应当从事后行为来把握自洗钱，因而它只能是上游犯罪的事后行为。但是，把自洗钱视为事后不可罚行为的观点本身是错误的。一方面，事后不可罚行为属于竞合论下的概念，竞合论（或罪数论）的前提是行为符合多个构成要件。但《刑法修正案（十一）》生效之前，自洗钱行为并不独立构成犯罪，这时只存在上游犯罪一罪，不存在适用事后不可罚行为的理论前提。另一方面，既然自洗钱行为可能发生在上游犯罪的同时，将它仅仅视为事后行为的观点，前提就是错的。预设一个错误的前提来解释自洗钱，自然不可能有正确的结论。

还有人认为，即使认为自洗钱和上游犯罪构成想象竞合，最终从一罪处断，往往也定上游犯罪，这和一罪论在结果上别无二致。但是，想象竞合是处断的一罪，要求对所触犯的罪名均予以宣告。换言之，即使按通说，对想象竞合仅从一重罪处罚，仍须就洗钱罪和上游犯罪分别宣告罪名，这和一罪说仅按上游犯罪定罪处罚是不同的。而且，值得反思的是通说对想象竞合的处断原则。既然想象竞合中行为人客观上分别侵犯了不同的法益，主观上具有不同的罪过，应对其数罪并罚才符合罪刑相当原则。 换言之，当自洗钱和上游犯罪存在重合时，应分别宣告洗钱罪和上游犯罪，然后数罪并罚。