一、问题的提出

目前，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第56条是非法证据排除规则“总纲”，其规制的对象主要是通过刑讯逼供等手段获取的“口供”“证人证言”“被害人陈述”，以及违反法定程序获取的可能严重影响司法公正的“物证”和“书证”，并不包括“电子数据”这一法定证据种类。因此，尽管司法解释确立了电子数据合法性审查的诸多要素，但由于审查规则与排除规则的割裂，实践中司法机关通常也会以电子数据不在法定的非法证据排除范围中而拒绝辩方的排非申请，电子数据所承载的公民基本权利难以通过非法证据排除规则获得救济。

然而，尽管没有确立非法电子数据排除规则，但制度规范和司法实践中却存在大量不可靠电子数据排除规则，其分量和实效远远超过研究者构想的非法电子数据排除规则。例如，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号，以下简称《最高法解释》）第113条、第114条确立的电子数据“不得作为定案的根据”的排除规则，当电子数据未以封存状态移送的，或者笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的，或者对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的，在不能补正或者作出合理解释的情况下应当予以排除；此外，当电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的，或者有增加、删除、修改等情形影响电子数据真实性的，也应当予以排除。事实上，实践中司法机关整体上也更关注不可靠电子数据，而不是非法电子数据的排除。例如，在施某、王某川等诈骗案中，由于证明侵犯公民个人信息525317条的三星牌1000G电脑硬盘未以封存状态移送、《电子物证检查工作记录》及情况说明也没有送检人签名，法院和检察院主动排除了不可靠的电子数据。正如笔者调研中一位有丰富刑辩经验的律师所说，“要跟法官提非法电子数据排除，他可能都不理你，即使他受理申请了，最后要把它排除掉，那也是相当困难的。但是你要能跟法官证明说这个电子数据来源不明，可能是伪造的，可能一下就排除掉了。”

不可否认，电子数据违法取证行为存在侵犯被告人的人身权、财产权、隐私权以及新兴数字权利等合法权益的风险，将违法电子数据取证行为纳入程序性制裁机制意义重大。然而，在法定证据种类约束，且立法尚未做出明确规范的情况下，将实践中司法机关基于可靠性考量而排除电子数据的做法强行纳入非法证据排除规则予以解释和适用，不仅有司法僭越立法之嫌，而且也有违证据法的基本原理。毕竟，非法证据排除规则的规范目的是通过程序性制裁的方式保障公民的宪法性基本权利，而不可靠证据排除规则的规范目的主要是通过筛选高质量证据的方式保障事实认定准确性，二者无法等同。

因此，研究不可靠电子数据排除规则，不仅是电子证据法教义学不可或缺的重要内容，而且有助于从保障事实认定准确性的角度重新解释法院排除电子数据的实践，澄清电子数据排除规则建构中的理论误区。鉴于此，本文将在界定不可靠电子数据的内涵和外延的基础上，从规范出发阐释不可靠电子数据排除的制度框架，结合具体案例对其实践弊端进行分析，并对不可靠电子数据排除规则的完善提供理论思路。

二、不可靠电子数据的理论基础与识别方法

以证据可靠性的一般理论为基础，结合电子数据的生成方式、表现形式和收集提取等方面的特殊性，可以通过程序可靠性或实质可靠性对不可靠电子数据的内涵和外延进行识别。

（一）证据可靠性的一般理论

在汉语法学中，虽然有不少文献关注到证据可靠性问题，也对不可靠证据进行了初步研究，但对证据可靠性的一般理论却缺乏充分讨论。根据权威汉语词典的解释，“可靠”一词在形容“人”时意为“可以信赖依靠”，在形容“物”时意为“真实可信”。在哲学认识论中，可靠主义（Reliabilism）强调信念形成过程、方法或心理能力、心理机制等要素的利真性（Truthconduciveness），试图根据过程的“利真性”来解释知识与确证。在一定程度上，可靠主义拓展出确定性与不确定性之外的第三维度。具体说来，传统的认识论常将信念置于一个“确定性-不确定性”的连续谱上：一个信念要么是确定的（比如通过严格的逻辑演绎或直接感知获得），要么是不确定的（带有怀疑、仅仅是猜测），而可靠主义则引入了“过程的可靠性”这个维度，它不再仅仅问“这个信念有多确定？”或“我有多相信它？”，而是问“这个信念是由一个多大程度上能导向真理的过程产生的？”

具体到以认识论为基础的证据法中，传统的尤其是早期的证据理论倾向于追求绝对的确定性，即要求证据能够提供毫无疑问的结论。然而，在司法实践中，尤其是在复杂案件和科学证据面前，这种绝对的确定性往往是难以达到的奢望。可靠主义的功能在于，它认识到这种绝对确定性的不可求，并用可靠性取而代之，它不再要求每个证据都铁板钉钉、不容置疑，而是关注证据产生过程的可靠程度。“一个可靠的过程，是可重复、可信赖或具有一致性的过程。”例如，经过严格校准的科学仪器、符合法定程序的侦查取证、经验丰富的专家证人，都被认为是更“可靠”的证据来源或过程。在司法证明语境下，可靠性指的是一个证据收集、审查的过程倾向于产生真实结果的可能性有多大。因此，“可靠性”的功能在于为证据可采性审查和证明分量评估提供一个认知层面的指引标准，减少司法人员和当事人对证据是否真实（绝对确定性）进行论证的负担。

在英美证据法中，证据可靠性原理体现在传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则、鉴真规则等制度的设计中。《美国联邦证据规则》第607条要求证人具有可靠性（Credibility），第702条要求专家证言必须基于可靠（Reliable）的研究、原则和方法，第807条要求采纳的传闻证据必须具有足够的可靠性（Trust Worthiness）保障，第902条规定自我鉴真（Aunthenticity）的证据不要求提供证明其可靠性的外部证据，等等。其中，第702条对专家证言可采性的规范充分体现了对证据可靠性原理的吸纳，如要求专家证言应当基于足够的事实或者数据，且是基于可靠的原理和方法，而且对原理和方法的运用也是可靠的。例如，一项研究数据如果被认为是可采的，那是因为它的收集和分析方法是可靠的，因此数据本身值得信赖。多伯特案进一步明确了评估科学证据的可靠性需要考虑的事实、数据原理和方法因素。

对证据审查的规范和实践进行经验总结可以发现，证据可靠性包括“门槛可靠性”和“最终可靠性”两个层面的内容。首先，前者属于可采性的内容，由法官在证据筛选环节独立判断，是确立不可靠证据排除规则的核心和基础；后者属于证明力问题，交由事实认定者（包括陪审团和法官）自由裁量确定。其次，证据的“门槛可靠性”可以从“程序可靠性”或“实质可靠性”的角度确定。“程序可靠性”建立在证据提供者出庭、当庭宣誓以及对其进行交叉询问等程序基础上，或者依赖可以替代以上程序的措施（如取证过程录音录像、庭前获得对质机会等）。“实质可靠性”一方面可以通过审查该证据形成的具体环境来判断该证据是否具有可靠性保障（如证人提供证言时是否自愿、是否有利害关系等），另一方面则可以通过外部证据来审查该证据是否具有可靠性，如提出记录证据产生和流转对应的过程证据以保障其可靠性。最后，对证据“最终可靠性”的审查，需凭借经验和理性推论运用证据证明待证事实的证明强度、可能存在哪些不可靠风险，如是否与在案其他证据存在矛盾、是否与在案证据形成完整的证据链等，不能通过全案证据印证的方式倒推门槛可靠性。

（二）不可靠电子数据的识别方法

证据法作为一门规范科学，对可靠性的规范更多体现在能够设置法律标准的“门槛可靠性”环节。同时，由于“最终可靠性”的审查是对全案证据证明强度和证明标准的综合判断，应当放在传统的证明标准审查的框架下进行一体讨论，电子数据的最终可靠性并无特殊性，因而缺乏单独阐释的必要性。因此，以证据可靠性的一般理论为基础，不可靠电子数据可以界定为，从生成到收集、保存、移交、提出和运用的某一或者全部过程，存在来源不明、程序违规以及篡改伪造可能等情形，从而不具备程序可靠性或实质可靠性的数据信息。

首先，从程序可靠性来看，电子数据作为实物证据需要经过法定证据方法和法定调查程序的检验，从而确保其可靠性。电子数据的内容以及所要证明的事实都需要在法庭中以言词的方式提出来。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）第21条的规定，控辩双方向法庭提交的电子数据需要展示的，可以根据电子数据的具体类型，借助多媒体设备出示、播放或者演示。必要时，可以聘请具有专门知识的人进行操作，并就相关技术问题作出说明。同时，如果收集、保存、移交过程中产生争议，那么相应的收集人、保管人等就需要出庭接受对质。这一点也是电子数据载体、数据、内容具备可靠性的重要保障。此外，根据《电子数据规定》和《公安机关办理刑事案件电子数据取证规定》（以下简称《电子数据取证规定》）的规定，封存原始介质、现场提取电子数据、调取电子数据、电子数据侦查实验等部分取证环节有现场拍摄照片或同步录音录像的要求。作为法庭直接审查的替代措施，当对电子数据来源、程序是否违反技术规范等的争议缺乏相应照片或同步录音录像的，那么电子数据的可靠性就存在疑问。

其次，从实质可靠性的角度来看，由于电子数据处在数字信号量构成的虚拟空间，是办案人员不能直接进入的无形空间，科技手段和设备对电子数据生成和收集提取具有支配性影响，不可靠电子数据的特点区别于传统证据。一方面，对电子数据可靠性的考量，必须审查电子数据生成、收集、存储、传输所依赖的计算机系统等硬件、软件环境等是否安全、可靠。例如，根据《电子数据取证规定》第17条的规定，现场提取电子数据时，对现场计算机信息系统可能被远程控制的，应当及时采取信号屏蔽、信号阻断、断开网络连接等措施确保电子数据提取的软件环境的可靠性。另一方面，需要通过外部证据，尤其是电子数据收集、提取、保管、移送等过程中产生的过程性证据来判断电子数据的可靠性。如果收集提取和保管链条的完整性无法得到证明，那么电子数据的可靠性就会受到质疑。根据不同的电子数据收集提取方法，需要在过程中制作包括《电子数据现场提取笔录》《电子数据提取固定清单》《电子数据检查笔录》等取证笔录来确保电子数据的可靠性，如通过扣押笔录证明原始存储介质名称、编号、数量、特征及其来源等，或者通过提取笔录审查提取电子数据的时间、地点、方法、过程、完整性校验值等。

再次，在认识论上，可靠性判断完之后原本不用再借助“证据三性”的概念审查证据，但受制于《电子数据规定》第2条“围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据”的规定，是否具有可靠性的判断和论证必须和法定的“证据三性”结合起来才能为辩护律师和事实认定者所用。一个总体的结论是：相关性与电子数据的可靠性无关，而通过识别电子数据的可靠性可以为其合法性和真实性判断提供更加融贯的论证理由。其一，就合法性层面而言，违反法律的程序性、技术性规定取得的电子数据，也被称为“瑕疵电子数据”，这是最常见的不可靠电子数据，在无法补正或者作出合理解释的情况下应当予以排除。违反保障基本权利规范获取的电子数据通常也是不可靠的，但排除这类证据是基于保障人权的政策理由。其二，前文其实已经回应了可靠性和真实性（确定性）的关系，还需要进一步说明的是：将电子数据真实性问题转化为可靠性问题进行判断，其实是将电子数据的证明力问题转化为可采性问题，能为电子数据的实质审查提供更多易于操作的客观化的外部规则。运用可靠性分析电子数据，可以有效减少司法人员和当事人对电子数据是否真实（绝对确定性）进行审查和论证的负担。事实认定者在无法确定电子数据真伪的情况下，通过判断电子数据不具有可靠性即可排除证据。

最后，由于我国证据法话语体系的杂糅，不可靠电子数据的识别还必须回应与不同话语体系的证据法概念的关系。从日本引入的“证据能力—证明力”框架、从美国介绍过来的“可采性—证明力”框架、基于本土制度提炼的“证据资格—定案根据”框架等，都对不可靠电子数据的识别产生影响。上述概念均属教义学范畴的理论资源，本文无意陷入上述概念优劣的争论当中。尽管不周延，但如果一定要归类的话，本文提炼的不可靠电子数据排除规则属于证据能力规则、可采性规则、证据资格规则。在具体概念的选择上，本文选择“可采性—证明力”作为不可靠电子数据排除规则的背景性框架，即为电子数据的可采性审查提炼一套具有可操作性的规则和方法论。

三、不可靠电子数据排除体系的演进与解构

不可靠电子数据排除规则是在传统证据审查体系受到司法实践冲击后逐渐形成的，具有问题导向的特征，且深受我国客观证明模式的约束。可以通过排除基础、排除范围、排除标准和排除例外等多个要素总结不可靠电子数据排除框架的基本经验。

（一）不可靠电子数据排除的规范变迁

第一，电子数据可靠性审查的萌芽期。21世纪初，随着电子商务兴起，2004年颁布的《中华人民共和国电子签名法》（以下简称2004年《电子签名法》）首次赋予电子数据法律效力，并从规范层面正式提出了对数据电文和电子签名进行可靠性审查的要求和标准。根据2004年《电子签名法》第8条的规定，审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性，保持内容完整性方法的可靠性，用以鉴别发件人方法的可靠性等相关因素。该法第13条还从电子签名人专有、电子签名人对电子签名数据的控制权、电子签名改动的可溯源性等角度规定了电子签名可靠性审查的四个要素。在早期规范电子数据的立法中，“可靠性”这一概念直接作为立法用语，是电子数据审查的核心要素。然而，2004年《电子签名法》仅聚焦形式合法性，未建立相应的排除规则。

第二，开始对电子数据实质可靠性要素进行具体规范，但不可靠电子数据排除规范较为粗疏引发实践困境的过渡时期。2010年颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）第29条开始将电子数据的实质可靠性规范推向精细化审查，要求审查是否载明电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法；取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章；有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形等。2012年《刑事诉讼法》正式将电子数据列为独立证据类型，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）在吸收《死刑案件证据规定》关于电子数据实质可靠性审查要素的基础上，首次明确电子数据制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的，无法担保电子数据可靠性的，不得作为定案根据。然而，由于该规定较为粗疏，对规范电子数据搜查扣押的激励有限，且排除标准在实践中引起较大争议。

第三，随着数字技术的快速发展，电子数据取证规范、鉴真规范、审查规范和排除规范逐步完善，不可靠电子数据排除规则进入快速发展时期。2016年《电子数据规定》在确保电子数据可靠性上实现三大突破：一是首创“完整性校验”规则，要求通过数字签名、数字证书、访问操作日志等技术手段固定证据，完整性检验规则成为电子数据可靠性审查的最重要类型；二是确立“规范制作取证笔录+适格见证人+取证过程同步录音录像”三重程序保障机制；三是明确违法收集且无法作出补正或合理解释、无法确保真实性等七类排除情形。2018年《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下简称《互联网法院规定》）第11条将保障可靠性的程序要素和实质要素作为判断实质真实性的标准。2019年《电子数据取证规定》从技术标准和程序规范两个角度，如冻结电子数据、在线提取电子数据的规则等，对取证过程的可靠性保障机制作出进一步规范，成为审查电子数据实质可靠性的重要依据。2021年《最高法解释》吸收了《电子数据规定》中审查判断规范的绝大多数内容。

（二）不可靠电子数据排除的构成要素

以《电子数据规定》《互联网法院规定》《人民法院在线诉讼规则》《电子数据取证规定》，以及《最高法解释》等规范文本为基础，可以归纳出我国不可靠电子数据排除规则的基本要素。

第一，排除基础。《电子数据规定》出台的目的是“规范电子数据的收集提取和审查判断，提高刑事案件办理质量。”通过排除不可靠电子数据，能够规范电子数据收集提取和审查判断行为，确保事实认定的准确性。不可靠电子数据排除规则与非法证据排除规则的规范目的与价值根基存在本质差异。非法证据排除规则旨在通过否定违法取证行为的证据收益，遏制公权力滥用，保障公民的基本权利。如排除刑讯所得口供，并非因口供内容虚假，而是因其获取方式侵犯不得强迫自证其罪的权利。相较之下，不可靠电子数据排除的核心目标在于确保事实认定的准确性。一份仅违反法律技术规范获取的电子数据，如提取电子数据未按照规定录音录像、提取笔录未按照规定签名等，并未侵犯公民的宪法性基本权利，但违反法律技术规范会导致相应电子数据的实质可靠性存疑。通过排除不可靠的电子数据，能够为综合认定案件事实提供高质量证据。

第二，排除范围。我国不可靠电子数据排除范围的界定，围绕电子证据生成、提取、保存、移送、提交等的物理与逻辑特性，形成“载体—数据—内容”三层递进式审查模型。其一，载体不可靠。在审查载体可靠性时，需要对是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况进行审查。载体是电子数据依附的物质基础，若原始存储介质未封存、存在物理损坏等，即使数据本身完整，仍可能因载体环境不可靠被排除。其二，数据不可靠。数据层面聚焦技术可验证的客观标准，审查电子数据的收集、提取过程，查看录像、审查电子数据的收集、提取过程是否可以重现、比对电子数据完整性校验值、与备份的电子数据进行比较、审查冻结后的访问操作日志等。当通过上述方法审查数据的完整性无法保障时，数据的可靠性就面临风险。其三，内容不可靠。内容层面需审查数据所载信息的逻辑合理性，电子数据如有增加、删除、修改等情形的，如果不是为了顺利提出或展示电子数据且未附有说明的，属于内容不可靠的典型情形。

第三，排除标准。不可靠电子数据的排除标准以“技术验证”与“程序合规”为核心，构建起双重审查机制。在技术层面，通过客观手段验证数据完整性，不可靠主要体现为哈希值校验不符、数字签名验证失败、区块链存证平台不满足行业标准、时间戳证书缺失等。例如，若电子数据存储介质未封存导致哈希值比对失败，则直接排除。在程序层面，严格审查取证流程合规性，包括未全程录像、缺乏适格见证人、违反技术操作规范等程序瑕疵。上述标准以技术理性为支撑，既防范虚假证据干扰事实认定，又避免过度依赖主观裁量，实质是对电子证据从生成、提取到提出、使用的全链条风险的动态防控。

第四，排除例外。不可靠电子数据排除规则虽以严格标准过滤程序和实质不可靠的电子数据，但基于诉讼效率与实质正义的平衡，存在两类例外情形。其一，可补救的技术瑕疵。若数据存在程序性缺陷，如对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的，但通过补充见证人说明、重复校验哈希值等方式证明数据仍然具备可靠性，经合理解释可不予排除。其二，补强证据印证。当瑕疵数据与其他证据形成完整印证链条时，可降低排除风险。如聊天记录截图虽无原始载体，但结合对方当事人自认、服务器日志等证据，可确认内容的可靠性。

（三）不可靠电子数据排除的制度动因

首先，我国不可靠电子数据排除规则演进呈现出问题导向的特征，早期回应电子数据缺乏证据资格“入卷难”问题，中期破解电子数据可靠性审查“验证难”问题，当前着力解决不可靠数据“排除难”问题。早期因缺乏统一标准，司法实践中出现“两极化”困境：一方面法官因技术认知不足过度排除具有重要证明价值的电子数据，另一方面因取证程序失范导致不可靠电子数据难以验证而被滥用。北京海淀快播案等典型案例暴露出传统证据审查规范体系的窘境。2016年《电子数据规定》正是针对电子数据可采性标准模糊、程序失范等现实问题，通过技术校验规则与排除清单双向发力，将司法经验固化为可操作的规范。这种“问题—回应”的演进逻辑，使不可靠电子数据排除规则始终与数字社会发展保持动态适配，既避免技术绝对主义导致的规则僵化，又防止法律滞后性引发的治理真空，形成独具特色的制度韧性。

其次，因应“唯客观证明模式”的制度要求，不可靠电子数据排除规则的实质审查要素逐渐丰富。“唯客观证明模式”要求为事实认定者提供尽可能多的审查指引规范，对自由裁判权持慎重态度。其中，规范上最重要的发展是对电子数据完整性审查的兴起。立法者似乎认为，“完整性”是从电子数据本身出发的一个规范性概念，强调电子数据本身的完整性，从客观要素出发判断电子数据可靠性，可以避免受到人的主观判断的影响。其中隐藏了两条线索。第一，在概念上，“完整性”逐渐成为立法和司法解释文件较为通行的用语，实践中完整性审查和合法性、真实性审查几乎呈并列之势。当然，在民事证据法领域，2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第93条在设置电子数据真实性审查要素时，特地强调了“可靠性”概念在审查软硬件系统和数据提取保存方法方面的重要性。第二，在功能上，完整性审查的要素其实是对实质可靠性和程序可靠性两个维度的规范要素的拓展，承载了可靠性审查的部分功能。因此，排除不完整电子数据的深层理由在于相应的电子数据对于事实认定不具有可靠性。

最后，我国不可靠电子数据排除规则的勃兴，与非法证据排除规则的制度局限密切相关。由于现行《刑事诉讼法》第56条对非法证据排除范围的封闭式规定，电子数据取证程序违法的规制问题长期处于模糊地带。这种制度设计导致司法实践中出现法官为避免触碰“非法证据”认定的敏感议题，往往回避对电子数据取证程序是否违法侵权的实质审查。在此背景下，不可靠电子数据排除规则通过“可靠性审查”的技术化路径，构建起一套规避合法性争议的替代性排除机制。这一规则演进的深层动因，本质上是为突破非法证据排除规则的程序桎梏所作的制度性迂回。例如，2016年《电子数据规定》第27条将电子数据“未以封存状态移送的”等程序瑕疵直接转化为数据可靠性缺陷，使法院得以绕开对取证行为是否“严重违法”的价值判断，转而以技术标准否定其可采性。这种技术化转向既缓解了法官因认定“非法取证”可能引发的侦诉机关抵触，又通过技术客观标准降低了司法审查的论证负担，实质上承担了过滤非法电子数据的功能。

四、不可靠电子数据排除体系的多重缺陷及反思

不可靠电子数据排除规则的兴起及时回应了新兴数字技术对传统证据制度的冲击，在贯彻证据裁判原则、准确认定案件事实方面发挥着重要作用。然而，目前不可靠电子数据排除规则的制度框架在规范和实践方面都存在不容忽视的缺陷，应当进行反思。

（一）不可靠电子数据排除的多重缺陷

第一，确保可靠性的取证规范与审查规范繁杂、细致，但悖离可靠性要求的排除规则却相对稀少，且缺乏程序性规则予以保障。以《电子数据取证规定》为代表，相关规范对电子数据侦查取证中的扣押、封存原始存储介质、提取（现场提取、网络在线提取）、冻结、调取、检查、侦查实验、检验鉴定等环节提出了更为明确的技术与程序要求，旨在为判断其可靠性提供具体标准。然而，尽管《电子数据规定》第27条、第28条明确要求在电子数据系篡改、伪造或无法确定真伪，以及收集提取过程严重违反法定程序、足以影响真实性等情形下应予以排除，但大量取证规范体系提供的标准并未用于设置排除规范。当违法取证或忽视可靠性要求的行为无需承担实质性的不利后果时，那些旨在确保可靠性的正面规范的实际效力也将被严重削弱。取证人员可能因缺乏制裁压力而在操作中懈怠甚至违规，法庭也可能因程序操作困难或缺乏强制力支持而倾向于采纳不可靠电子数据。

第二，我国司法实践中形成的传统不可靠电子数据排除规则，主要围绕“载体不可靠”“数据不可靠”与“内容不可靠”构建起一个相对直观的三元排除结构。这一结构相对明确地指向了电子数据在物理载体（如原始存储介质未封存、扣押）、数据状态（如完整性遭破坏、哈希值不同一）以及信息内容（如结合其他证据判断明显矛盾、不合常理）三个具体层面可能存在的显著缺陷，为法官提供了较为明确的审查切入点和排除情形指引，降低了技术理解的初始门槛。然而，这种基于表象分类的三元结构存在显著的不全面性与不周延性，难以适应电子数据复杂多变的实践形态与审查需求。其一，将“载体”“数据”“内容”人为分割审查，忽视了电子数据可靠性本身是一个动态、连贯、相互依存的技术与法律问题。例如，一项通过违反法定程序（如未使用写保护设备、未由具备资质人员操作）获取的电子数据，其载体可能完好、数据表面“完整”、内容看似合理，但因取证过程不可靠，其实质可靠性的根基已然动摇。其二，三元结构过度聚焦于数据呈现的最终结果状态，却严重忽视了保障数据可靠的前置性和过程性要素，尤其是侦查取证行为本身的可靠性。其三，三元结构的静态、物理性分类难以应对载体虚拟化、数据动态化、内容依赖算法解析的云计算数据、区块链存证、算法生成结论等新型电子数据形态，无法有效涵盖其特有的可靠性风险点。

第三，将不可靠电子数据审查的核心过度锚定在“完整性”要素之上，不仅导致“完整性”要素泛化，而且一定程度上忽略了不可靠电子数据要素的其他面向。如前所述，电子数据不完整仅仅是电子数据实质不可靠的一种类型。然而，“目前电子数据的排除规则体系主要针对电子数据完整性存在问题的情形，保障的主要还是电子数据的完整性”。无论是立法条文的设计，还是司法实践中的审查重点与排除理由，抑或侦查机关在取证过程中的资源投入，都呈现出一种显著的“完整性中心主义”倾向。这种过度聚焦的后果是多方面的：一方面，它使得“完整性”的内涵被迫扩张，试图容纳本应由程序可靠性或其他实质可靠性要素承担的功能，导致概念边界不清，几乎所有论证电子数据真实性的裁判说理必然要加上“完整性”予以点缀；另一方面，它导致了对程序可靠性保障（如当庭直接调查）的轻视，以及对实质可靠性要素中数据生成的系统环境清洁性、软件工具可靠性的忽视。部分可能因程序违法或者生成环境存在根本缺陷的不可靠电子数据，因符合“完整性”的显性标准而得以成为定案依据，埋下了事实认定错误的隐患。

第四，在电子数据不满足程序可靠性或实质可靠性的情况下，就不具备可采性，但是实践中司法人员往往混淆电子数据可采性和证明力的关系，刚性的不可靠排除标准得不到实施。在刚性排除规范得不到实施的情况下，因笔录问题的裁量排除规范的范围呈现扩张趋势。实践中，司法人员常将本属可采性层面的可靠性缺陷，错误地纳入证明力范畴进行评价。例如，即便电子数据存在明显的程序违法，法官也倾向于将其降格为“证明力瑕疵”，允许在法庭调查中出示，但最终可能仅因其“证明力不足”而不予采信，或要求补强。刚性排除规则的虚置，客观上催生了另一种“替代性”排除路径的扩张，即因取证笔录问题而进行的裁量排除。当法官面对存在严重问题的电子数据，虽不愿或不敢直接否定其可采性，却可能转而严格审查记载该数据提取、固定过程的《检查笔录》《提取笔录》《远程勘验笔录》等形式要件。一旦发现笔录存在签名缺失、时间矛盾、步骤描述不清、见证人瑕疵等“形式违法”或“显著瑕疵”，便依据瑕疵证据无法补正或者作出合理解释的裁量性规定予以排除。这种裁量排除规范的扩张适用，表面上似乎排除了不可靠证据，实则回避了对电子数据本身核心可靠性的审查，将排除理由锚定在相对次要的、外围的文书瑕疵上。

第五，形式上主张排除不可靠电子数据，但理由偏离不可靠电子数据排除规则的实质要求。实践中辩护律师事实上在向法院提出不可靠电子数据的排除申请时，诉诸的理由往往是法院应当排除非法证据。例如，辩护律师提出侦查机关提取的电子数据支付宝交易流水证明的收集、提取不符合法律、司法解释规定，因此向法院提出“案涉支付宝交易流水证明属非法证据”要求排除。在这种情况下，法院往往会回应电子数据不在非法证据排除规则范围内从而不予排除。

第六，不可靠的瑕疵电子数据补正、合理解释标准不明，实践中部分控方通常未能有效履行补正和合理解释的义务，部分法官的论证说理回应不充分。例如，在田某、汪某军等开设赌场罪一案中，辩护律师针对控方提出的电子数据，依据《电子数据规定》第8条和第14条的规定进行了质疑，作为关键电子数据来源的涉案手机没有按照程序规范进行封存，而且提取电子数据时没有按照要求制作笔录，收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程未按照要求记录等。然而，在控方未进行补正或合理解释的情况下，法院仅仅在罗列《电子数据规定》第8条第3款的具体内容的情况下即采信了争议电子数据。另外，还有法院使用侦查机关出具的《情况说明》等笔录材料简单回应辩护律师提出的电子数据收集、提取过程中存在的程序瑕疵，从而将存储介质未封存、被调取单位未附完整性校验值的电子数据用作定案根据，或者针对辩护律师提出的电子数据取证瑕疵的问题，要么笼统回应程序合法，要么干脆不予回应。

（二）不可靠电子数据排除缺陷的反思

第一，审查规范繁多但排除规范稀薄，主要受传统侦查取证法律控制模式的制约。受制于传统侦查法律控制模式的影响，对电子数据取证“以程序规则直接控制为主、证据规则间接控制为辅”，和“以立法控制为主、司法控制为辅”，这就导致确保电子数据可靠性的取证规范严密，但是依靠司法审查排除不可靠证据的规范较少。中国的侦查控制模式偏好于从立法上事先设立程序规则，预防非法取证的发生，但是实践中法院通过司法审查排除违法获取证据的占比较低。整体性的侦控法律控制格局塑造了不可靠电子数据排除规则的权力基础。在上述制度惯性的影响下，立法和司法解释倾向于通过设置严密的取证规范指引侦查机关收集、提取电子数据，而在通过排除规范激励和威慑侦查机关严格规范取证方面显得较为谨慎。

第二，非法电子数据排除规则缺失且定位不明，与不可靠电子数据排除规则混淆。如前所述，当前我国刑事诉讼中非法电子数据排除规则存在立法漏洞。正是由于专门规则的缺位，实践中“不可靠电子数据排除规则”在事实上被动承担了“非法电子数据排除规则”的核心功能。因此，很多辩护律师针对非法电子数据的辩护会诉诸电子数据不真实不可靠作为理由；对于严重违反取证审批程序获取的电子数据，如初查阶段即直接调取电子数据，法院往往只能以“无法确保真实性”为由予以排除，而非直接宣告其因违法侵权而丧失证据资格。这种功能替代存在严重弊端：一方面，不可靠电子数据排除规则的核心功能被掩盖，混淆了程序正义与实体真实两种价值基础，削弱了非法电子数据排除规则阻却违法取证、保障人权的核心目的；另一方面，变相降低了程序违法的制裁门槛，仅当违法取证同时导致数据不可靠时才予排除，可能间接纵容程序违法。

第三，刑事庭审的“案卷笔录中心主义”倾向，导致对不可靠电子数据审查过度依赖取证过程等有关笔录。当前刑事司法实践中的书面化审理倾向，是有效审查电子数据可靠性的重大制度性障碍。同时，由于电子数据往往呈现出“衍生材料—本体数据—取证笔录”相融合的形态，事实认定者过度甚至完全依赖于取证过程中的《检查笔录》《提取笔录》《远程勘验笔录》等书面记录审查电子数据的可靠性。对裁判文书的实证研究发现，法庭上超过90%的电子数据都是通过复印件、打印件的形式提交的。此种依赖导致多重审查困境：其一，审查对象发生偏移。法庭本应聚焦于电子数据载体、数据内容、哈希值校验记录、数据生成环境等技术性实质要素是否可靠，却异化为对笔录记载的形式要件，如签名、印章、时间、步骤描述等是否完备的审查，使得电子数据可靠性这一核心问题被置换为文书证据的形式合法性问题，电子数据实质上沦为文书证据的“数字化投影”。其二，取证过程的真实性与技术合规性被掩盖。书面笔录往往是对取证过程的“选择性记载”或“理想化描述”，难以反映实际操作中可能存在的技术失误、环境干扰或人为疏漏。仅凭笔录无法验证操作是否严格遵循了技术规范，更无法发现潜在的、未记录在案的程序瑕疵或实质性错误。其三，有效的质证与辩论被架空。辩方难以仅凭静态的书面笔录，对高度专业化的取证操作提出有效质疑，法庭也缺乏动力或能力传唤取证人员出庭接受交叉询问，或引入有专门知识的人对技术细节进行深入质证。书面笔录的“权威性”无形中压制了对电子数据可靠性的实质性质疑。法庭看似审查了电子数据的可靠性，实则仅审查了记载该过程的文书的表面合规性，为错误采信存在隐蔽缺陷的电子数据埋下了隐患。

第四，不可靠电子数据排除中混淆可采性与证明力、过度关注完整性等实践弊端根植于我国证据层控主义的证据审查结构。其一，电子数据审查方式的“扁平化”。在证据层控主义框架下，各阶段、各主体对证据的关注重心多在能否证明案件事实这一最终目标上，天然倾向于弱化甚至忽略可采性与证明力的严格界分。反映在电子数据审查上，表现为法官在审查时往往不率先严格地追问该电子数据是否因取证程序严重违法或自身可靠性存疑而根本不得进入法庭调查，而是径直允许其进入法庭，将其与取证笔录、情况说明、鉴定意见等其他材料一并纳入综合印证体系，主要考察其“能否与其他证据相互印证”“是否足以支持待证事实”等证明力问题。这种审查逻辑的“一步到位”，实质上将电子数据的门槛审查消融于证明力的整体评价之中。其二，电子数据审查标准的“外部化”。证据层控主义依赖各阶段形成的“案卷”进行审查，完整性正好作为一种天然重视形式化、书面化、可被不同主体在流转中查验的“客观”标准。因此，通过审查原始存储介质的扣押、封存状态，电子数据的收集、提取过程的有关笔录，以及查看录像、比对完整性校验值、与备份的电子数据进行比较、审查冻结后的访问操作日志等方式，分析电子数据完整性成为一种更为高效的选择。

第五，未对不同代际的电子数据可靠性审查问题进行区分。第一代电子数据是以人为主的机器生成的电子数据，如证人证言等转化为电子数据；第二代电子数据是以机器为主的机器生成的电子数据，如酒精检测仪生成的数据；第三代电子数据是以人机互动为中心的机器生成的电子数据，如汽车自动驾驶生成的数据。现行规则未能充分回应二代、三代电子数据对算法的深度依赖所引发的独特可靠性风险。二代、三代数据的生成、传输、存储乃至呈现，不仅较为依赖机器硬件，而且高度依赖底层算法的设计与运行。算法并非绝对客观中立的工具，其可能蕴含设计偏见、训练数据缺陷、模型缺陷或运行异常。现有排除规则主要关注数据本身是否被篡改或内容是否人为捏造，却较少深入探查数据背后算法的“黑箱”运作是否可靠、算法决策逻辑是否可解释、是否存在系统性偏差或隐蔽错误。若排除范围不涵盖对算法本身可信度的审查，则可能导致那些因算法缺陷而产生、表面上符合“三元”结构要求的电子数据被不当采信，实质性地损害事实认定的准确性。

五、不可靠电子数据排除体系的路径优化

目前，我国不可靠电子数据排除规则未能有效回应数字技术的发展和司法实践的需求，造成诸多实践困惑。应当积极调整立法思路，立足电子数据生命流程的综合审查路径，从规则定位、排除范围、排除标准和配套机制等方面对不可靠电子数据排除规则进行系统完善。

（一）明确制度定位：协调与非法电子数据排除规则的关系

不可靠电子数据排除规则属于可采性规则的范畴，其与非法电子数据排除规则虽同为证据准入机制，但立法旨趣与功能定位迥异。非法证据排除规则的规范目的是保护公民的宪法性基本权利，而不可靠电子数据排除规则的规范目的在于确保事实认定准确性。在非法电子数据排除规则缺乏明确法律依据的背景下，不可靠电子数据排除规则不合理地承担了其功能。法官面对取证程序侵犯公民宪法性权利的电子数据时，因缺乏明确、有力的排除依据，往往转而迂回地以该数据来源不明、提取过程不规范可能影响真实性、无法确保完整性等为由予以排除。这种功能替代虽然在个案中可能达到排除非法电子数据的实质效果，但混淆了两种规则截然不同的法理基础与价值目标，模糊了不可靠电子数据排除规则自身的可靠性审查焦点，导致规则适用逻辑混乱。

因此，明确不可靠电子数据排除规则的定位，需要配套完善独立、清晰、可操作的非法电子数据排除规则。这要求立法与司法解释：首先，在法定证据种类制度不变的约束下，明确将电子数据作为非法证据的排除对象予以规定；其次，明确界定非法电子数据的排除范围，将排除基点锚定在侵犯公民宪法性基本权利的情形上，在修改刑事诉讼法时增加一条规定：“侵犯宪法规定的公民权利获得的电子数据及相关的取证笔录、鉴定意见、其他衍生证据应当予以排除”；最后，确立严格的排除后果与例外标准，具体可以参照域外非法证据排除规则的例外，如当事人同意的例外、基于善意的例外、附带搜查的例外等。唯有将非法电子数据排除规则真正确立起来，实现其独立的程序制裁功能，才能为不可靠电子数据排除规则松绑，使其回归本源定位。

（二）拓展排除范围：聚焦动态取证行为设置排除要素

传统不可靠电子数据排除规则形成了载体不可靠、数据不可靠、内容不可靠的静态排除结构，其明确性上具有一定的优势，但不够全面和周延。

一方面，面对审查规范繁多但排除规则稀薄的现状，应当推动审查规范与排除规范形成联动，以电子数据的动态取证行为为核心确定审查规范和排除规范的基本要素。《电子数据取证规定》确立了很多新颖的电子数据收集措施，如现场提取电子数据、网络远程勘验、电子数据冻结、调取电子数据、电子数据侦查实验等，每一类取证措施都有保障电子数据可靠性的程序要求，应当结合这些程序要求设计相应的排除规范。例如，根据《电子数据取证规定》第28条至第33条的规定，针对网络远程勘验，应当满足县级公安机关负责、无见证人需要录像、及时制作《远程勘验笔录》，由相关人员签名盖章、使用电子数据持有人、网络服务提供者提供的用户名、密码等远程计算机信息系统访问权限等要求。当取证主体不符合县级公安机关的要求，或者当缺乏见证人时没有录像，或者没有使用提供者的用户名等，都可以作为排除不可靠电子数据的裁量要素，并确立为相应的排除规范。

另一方面，应当以程序可靠性和实质可靠性作为底层原理，把握电子数据“生命流程”的特性，将数据环境和算法可靠性存疑的电子数据纳入排除范围。其一，针对现有规则对数据生成的具体物理环境及软硬件运行状态关注不足的问题，应当强化对数据生成环境与软硬件状态的可靠性审查并纳入排除依据。电子证据的可靠性审查应首先审查数据生成环境的安全性，即数据产生时的物理环境、网络环境、系统状态、应用程序及软硬件配置是否正常、可靠，是否存在被干扰或非法侵入的风险。取证过程不能仅仅局限于查封扣押原始存储介质，还需进一步规范记录相关环境参数和软硬件状态信息。当有证据表明生成环境存在严重污染，关键硬件故障，或者网络传输存在无法验证的安全性和完整性风险，且这些因素可能直接影响涉案数据的原始性和真实性时，该数据应因其生成基础的不可靠而被排除。其二，针对现行规则未能充分回应二代、三代电子数据对算法的深度依赖所引发的独特可靠性风险的问题，应当深化对算法可靠性的审查并纳入排除范围。未来应明确要求对于高度依赖算法生成的二代、三代电子数据，其可靠性评估必须包含对所用算法的透明度（可解释性）、潜在偏见、训练数据质量、运行稳定性以及是否经过独立验证等要素的审查。若算法本身存在不可靠、不可解释或已知重大缺陷，且该缺陷足以实质性影响数据的生成或内容，则该数据应被视为具有实质不可靠风险，纳入可排除范畴。

（三）优化排除标准：推动代际分层与实质审查

实践中排除不可靠电子数据的标准，不仅过度依赖“完整性”标准，而且存在过度依赖笔录的形式化倾向，应当推动不同代际电子数据排除标准的分层审查和实质审查。

首先，区分不同代际电子数据设置不可靠排除标准。在优化电子数据排除规则的过程中，必须突破“一刀切”的“完整性”审查模式，转而建立与技术代际特征适配的分层排除标准。第一代电子数据本质是传统证据的电子化载体，如证人询问录像、书面供述的扫描件等，其不可靠性主要源于人为干预风险，如剪辑篡改、记录失真。对其排除应沿用传统证据规则，聚焦取证程序合法性、记录完整性进行审查，从而确立不可靠排除标准。第二代电子数据由自动化设备直接生成，如不可靠的酒精检测仪读数、环境传感器数据等根植于机器软硬件的系统缺陷。排除标准需转向“机器可信度验证”，强制要求提供设备检定证书、原始数据日志、运行环境监测记录，并在必要时引入有专门知识的人对算法黑箱进行逆向测试。第三代电子数据产生于智能系统的动态决策，其风险具有双重耦合性，既存在算法偏见、训练数据缺陷等机器侧问题，又包含人为操作误导或责任主体模糊。对此类数据，排除标准必须构建双轨验证机制：在技术层面审查数据生成链路的可回溯性、算法的可解释性、实时环境的抗干扰能力；在法律层面确立算法责任主体的披露义务，并建立错误数据的推定排除规则，如系统未记录人工干预时推定为不可靠数据，从而予以排除。

其次，不可靠电子数据的审查与排除标准应当从形式走向实质。这意味着司法裁判者、辩护律师及证据审查人员的目光，应当穿透勘验、检查、提取、调取等笔录文书的表面记载，对电子数据生成、存储、传输、呈现全链条的核心可靠性要素进行独立、专业的判断。这至少包括：其一，不仅要审查取证笔录，还应当以控辩对抗、直接审理为基础对电子数据检查结果、报告等进行实质审查，揭示电子数据的内容与在案其他证据材料、待证事实的推论关系；其二，确保有效鉴真的落实，即运用哈希值校验、数字签名、可信时间戳、区块链存证等技术手段，确保证据自收集之时起直至法庭出示的整个过程中保持同一性、未遭篡改。

最后，从消极层面确立电子数据孤证禁止采纳标准。电子证据是这样一个系统，“所有电子证据都是‘三位一体’的，即数据电文证据、附属信息证据和关联痕迹证据密切联系，构成一个有机的整体，共同指向案件事实。基于此理，司法人员在使用电子证据办案时绝不能仅仅适用数据电文内容，还要依据数据电文内容背后的附属信息数据、关联痕迹数据。”根据电子数据的系统性原理，可以将孤立类型数据理解为电子证据的结构性缺失，即电子数据并非以完备集合形式出现，只存在数据电文证据、附属信息证据和关联痕迹证据的其中一种或两种。当出现电子数据孤证时，应当将其推定为不可靠数据予以排除。

（四）健全配套措施：完善鉴定与权责保障机制

不可靠电子数据排除规则的确立，为司法实践中过滤失真或来源不明的电子数据提供了法律依据，是保障事实认定准确性和维护司法公正的重要制度安排。然而，规则条文本身只是框架性的指引，其能否在司法实践中真正发挥预期作用，实现“良法善治”的目标，高度依赖于一系列配套机制的完善与协同运作。

首先，多元化的专门性问题解决机制是核心支柱。在司法解释确认专门性问题报告和事故调查报告的证据资格后，我国解决专门性问题的制度逐渐演变为以鉴定意见为主、多元化证据形式并存的格局。电子数据具有虚拟性、易篡改灭失、技术依赖性强的特点，司法人员往往缺乏足够的技术知识准确判断其可靠性。因此，必须建立科学、规范的电子数据取证、固定、保存、鉴定标准和流程，并培育具备高度公信力的专业鉴定机构。这些机构需要配备先进的技术手段和经过严格认证的专业人员，能够对数据的原始性、完整性、生成环境、操作痕迹等进行深度分析，出具客观、中立的鉴定意见，为适用排除规则提供坚实的技术支撑。同时，应当拓宽通过诉权引入专门性知识的渠道，以备事实认定者在不可靠电子数据审查中“兼听则明”。可以通过立法和司法解释在诉讼全流程推广《互联网法院规定》第11条第3款的规定，“当事人可以申请具有专门知识的人就电子数据技术问题提出意见。互联网法院可以根据当事人申请或者依职权，委托鉴定电子数据的真实性或者调取其他相关证据进行核对。”

其次，提升司法人员与技术人员的认知与协作能力至关重要。一方面，需要加强对法官、检察官、律师等法律从业者的电子证据知识培训，使其理解基本的技术原理、潜在风险点以及鉴定报告等关键要素，能够对不可靠电子数据进行有效质证和审查。另一方面，也需要加强技术人员的法律素养，使其理解司法程序对证据的要求。更重要的是，建立有效的沟通机制，促进技术人员能够以法官可理解的方式清晰地解释技术问题，避免因“技术鸿沟”导致规则被误用或弃用。

再次，明确、可操作的程序规则和救济渠道不可或缺。需要在诉讼规则中细化不可靠电子数据认定中的举证责任分配、异议的提出与处理、电子数据排除的具体启动和审查流程等。当事人应享有对电子数据可靠性进行充分质证的权利，并有权对不利的审查决定提出上诉。

最后，严格的监督、追责与惩戒机制是保障。对于在电子数据取证、保管、鉴定过程中故意或重大过失导致数据污染、损毁、伪造或出具虚假鉴定意见的行为，必须设定明确的法律责任，包括行政、民事甚至刑事责任。同时，对司法人员无正当理由拒绝适用排除规则或错误适用规则的行为，也应建立相应的监督和问责机制，确保规则不被规避或选择性执行。

六、结 论

针对电子数据排除实践和规制方案的研究，应当跳脱非法证据排除的话语“霸权”，从保障事实认定准确性的角度弥合理论与实践的分歧。文章通过考察实践案例，揭示了不可靠电子数据排除实践中“完整性”概念泛化、排除范围过窄、笔录依赖等结构性缺陷。引入并论证了通过“程序可靠性—实质可靠性”的二元审查维度，可以弥补传统“载体—数据—内容”三元结构的局限，为电子数据全生命流程风险防控提供系统性方案。还有，针对不同代际电子数据的特性，设计差异化排除标准，尤其强调算法透明度与生成环境可靠性审查，填补了算法依赖型数据的规则空白。在刑事诉讼法第四次修改之际，应当从规则定位、排除范围、排除标准、排除例外等角度对不可靠电子数据排除规则进行完善。