一、问题的提出

假想防卫是错误形态中较为特殊的一种类型，其不仅对错误理论的合理构建具有检视作用，作为一种与犯罪成立与否相关的生活现象，与其他犯罪形态一样，对其规范评价都要回归犯罪论的体系性解释。尽管，我国司法实践直接以假想防卫属于事实错误，进而认定其可能成立过失犯罪的方式，在法律适用的结果上并无不妥。但这种抽象判断，并未阐明这种错误能够阻却故意的内在原理。而司法实践中，不少最终被认定成立假想防卫构成过失犯罪的判例，起初都是以故意犯罪立案的，裁判要旨中“事实错误阻却故意”简单且抽象的说理，远不能消除普通民众对于明明是故意伤人或者杀人的行为，却不能追究故意罪责的内心疑虑。因此，在犯罪论体系上，为其提供一条论证合理且具有说服力的、具体化的法律适用路径，无疑是法治国家背景下不可回避的学者使命。

近年来，我国不少学者为此进行了多种路径的尝试和反思性研讨。但无一例外都径直在阶层犯罪论体系之下，对德日刑法理论的解释方案进行机械拼接或本土转换。而问题在于，如何建构我国的犯罪构成体系，是目前刑法理论中争议最大的问题之一。德日的三阶层或两阶层犯罪论体系以及早期继受苏联的四要件犯罪构成理论，在我国形成了“知识堆砌”。毋庸讳言，中国现代刑法学的基本理论都系外来引进，而今所谓“立场之争”“体系之争”都是对外来知识体系的“选择困难”。客观而言，不论是苏俄刑法学还是德日刑法学，都只是刑法解释学意义上的一种工具，而工具的选择无疑要以问题的妥善解决为指针。在构建中国刑法学自主知识体系的背景下，假想防卫作为犯罪论体系的试金石，如何依据我国刑法规范对其妥善地进行体系性阐释，无疑为我国犯罪构成体系建构的问题解决提供了重要的“解锁”契机。在我国的犯罪构成体系是应以传统四要件犯罪构成理论为基础进行改良，还是应彻底推翻重建即直接改弦更张接受德日的阶层犯罪论体系，这一争议“势均力敌”的态势下，就有必要将假想防卫的体系性解释问题置于开放的学术语境，由此，既能实现问题本身的有效解答，又能为我国犯罪构成体系的合理建构明确方向，可谓“一举两得”。

同时，假想防卫作为事实存在形态并无国界的差异，但对其进行体系性解释，必须前提性地明确各国规范语境的不同。缘于德国刑事立法明确故意的成立不以违法性认识为必要，德国关于假想防卫的体系性解释方案都是基于罪责说的立场而展开的。而在我国，故意的认识要素即“明知”的对象中，是否包括违法性的认识，在理论上存在观点对立。由此就有必要进一步反思，径直采用德日的体系性解释方案进行拼接或转换来解决中国问题，还可能存在根本上背离我国刑法规范所确立的基本立场，从而误入德日刑法规范制造的理论困境，出现解释方向的初始性“逆反”，致使我国的假想防卫体系性解释问题始终无法找到正解。

二、假想防卫体系性解释的域外借鉴：不法意识不要说的立论缺陷

尽管，我国现行刑法第14条明确规定，故意的成立以行为人对结果的社会危害性有认识为必要。但仅以此规定，作为解释论依据来说明我国确立了故意说的基本立场，显然缺乏充足的说服力。因为，这种解释理由只能说明罪责说对我国刑法规范的内在逻辑存在根本性误解。然而，由于我国刑法规范并未直接表明采用故意说的基本立场，罪责说的论者也完全能够以同样的理由予以反驳。当解释学上的纯理论式推演无法确保结论的可靠性时，就有必要将观察对象和思考起点定位于客观事实。无论是在法定犯的违法性认识错误时罪责说的变相处理，还是在假想防卫的场合罪责说自我立场的“限制”，或者对不法意识作为故意成立要素的例外承认。罪责说与故意说原本处于绝对的立场对立状态，但为了在解决实践疑难案件时，可以得出妥当且能令人接受的结论，罪责说不得不逐渐对自我立场进行突破，并逐步与故意说的立场靠近。事实上，我国刑法学界关于故意的成立是否以违法性认识为必要的争议也逐渐形成了一致性见解，即一般意义上的违法性认识是必要的，只是不要求达到违反刑法的程度而已。

（一）罪责说的功能缺陷及其理论演变

即便是责任说的支持者也不得不承认，对于法定犯而言，单纯的构成要件事实认识无法抑制其实施不法行为的反对动机。对此，在德国关于法定犯的禁止错误，采用构成要件错误方案来解决，亦可排除故意可能成立过失犯罪的观点，得到了越来越多的学者的支持。与之类似，源于日本刑法第38条第3款，近似罪责说的规范表述，司法实践为了能在形式上维持罪责说“事实错误阻却故意，法律错误不阻却故意”的规范立场，判例通过将能够否定故意的重要错误作为事实错误来进行处理，从而将法定犯中那些以故意归责明显不合理的违法性认识错误，直接以其对否定故意具有重要意义，进而划归为事实错误的范畴。尽管这些变相处理方式能在维系罪责说外部形象的同时实现结果处理的妥当性，但这也是罪责说的无奈之举。有鉴于此，现在日本不少学者，已经走出罪责说的窠臼，直接采用严格故意说，即将不法意识作为故意与过失的分水岭，将不法意识作为故意的要素。

相较于法定犯的违法性认识错误，罪责说在处理假想防卫时的立场缺陷，更是显露无遗。德、日刑法学者基于罪责说的立场，在三阶层犯罪论体系的框架下，跨越百年的种种努力，都无法做到在不偏离自身立场的情况下，使作为正当化事由前提事实错误的假想防卫排除故意成立过失的共识性观点，能够在犯罪论上得到合理的体系性阐释，无疑也可以反证故意说立场的实质合理性。

（二）严格罪责说的结论检讨

假想防卫成为德国、日本主流的三阶层体系始终无法妥善解决的难题，始于罪责说的逐渐兴起以及目的论体系中构成要件故意的出现。20世纪50年代伊始，罪责理论脱颖而出并逐渐替代故意说成为德国主流学说，并最终获得了立法认可。进而在犯罪论体系上，不法意识不再是责任的要素，转而以违法性认识可能性作为责任要素加以对待。根据严格罪责说的观点，无论违法性认识能否避免，都不影响在构成要件阶层已经成立的构成要件故意，仅在这种认识错误不可避免时，作为责任阻却事由，不再追究行为人的刑事责任。因此，根据严格罪责说的主张，在假想防卫的场合行为人要么成立故意犯罪，要么无罪，但不可能构成过失犯罪。

严格罪责说的优势在于，它在逻辑结构上是自洽的，它也能将不法意识不要说的立场贯彻始终。但其得出的假想防卫可能构成故意犯罪的结论，不仅背离了民众的朴素法感情，而且在刑事政策上也是无法被接受的。并且，其维持这一结论的实质理由也是难以成立的。严格罪责说认为，在假想防卫的认识错误不可避免的情形下，不能成立故意犯罪，在没有对应过失犯处罚规定的情况下，就会产生处罚漏洞。但刑法所要禁止的行为模式，并不意味着都要处罚。因为有一些刑法所要禁止的行为模式，我们基于刑事政策上的考量，不应该使用刑罚的方式来解决问题，而是应该透过其他管道，或者甚至根本就不去管它。

（三）限制罪责说的整体考察

德国刑法学界认为，判例对假想防卫的体系性解释遵循了限制罪责说的基本立场。限制罪责说认为，假想防卫的行为人虽然有构成要件的故意，对于阻却违法的事实却没有正确认识，从犯罪三阶层理论来看，属于不法行为，但既然行为人未能正确地认识所有关联不法要素的事实情状，即使该事实并非关联于构成要件，仍可类推适用构成要件错误得以阻却故意。

总体而言，限制罪责说的解释结论无疑是妥当的。但这种学说在学界也面临非常多的批评和质疑。首先，是限制罪责说在犯罪论体系上，所造成的“回旋飞碟”现象。其次，在假想防卫的犯罪参与场合，限制罪责说可能存在处罚上的疑难与漏洞。按照德国通说的限制从属性说，共犯的成立以正犯满足构成要件和违法性为前提。在假想防卫中，按照限制罪责说的观点，行为人欠缺故意的不法，因为不存在故意的违法行为，参与他人假想防卫的第三者与假想防卫的行为人不能成立共犯，仅有可能成立间接正犯。但一方面，如果第三者没有认识到行为人陷入了认识错误而参与“防卫”行为的情况，不可能成立间接正犯，而可能导致处罚漏洞；另一方面，即使第三者知道行为人陷入了认识错误，而将对假想防卫的行为人实施帮助的情形认定为间接正犯，也可能导致事实上出现没有正犯故意的人被认定为间接正犯。

透过“回旋飞碟”现象，表面上来看，这只是一种犯罪论体系上的逻辑缺陷，而深究其实质，还是在于罪责说立场本身与问题的妥当解决之间存在的内在矛盾，为了得出假想防卫不成立故意犯罪的妥当结论，限制罪责说不得不突破构成要件的事实范围，将故意的认识对象扩展至正当化事由的前提事实，构成要件故意规制机能的例外放弃，也是罪责说本身立场向故意说的偏离。

（四）法律效果援用的罪责说的规范审视

针对限制罪责说存在的体系性缺陷，以及其在假想防卫的犯罪参与领域所面临的处罚难题，德国刑法学界以新古典和目的论结合体系为基础，通过对三阶层犯罪论体系进行改良，在罪责说的立场下提出了另一种假想防卫的体系性解决方案，即法律效果援用的罪责说。这种方案针对“回旋飞碟”现象改良了三阶层犯罪论体系，在罪责阶层承认作为法敌对意思和法冷漠意思的罪责故意的存在，这样即可在误认存在正当化前提事实的情况下，通过否定罪责故意，进而使构成要件故意成立，但却不触发故意的刑罚。具体而言，这种改良后的解决方案，先是在构成要件阶层承认假想防卫存在构成要件的故意不法，但在罪责阶层通过增加以“法敌对意思和法冷漠意思”为内容的罪责故意，因假想防卫的行为人是出于积极保护法益的动机，并无违反法规范的敌对意思，而阻却罪责故意，因此不能触发故意的刑罚。最终在法律效果上，则是援引德国刑法典第16条第1款的规定，在结论上与限制罪责说一样，类推适用构成要件错误的处理规定，“法律效果援用的罪责说”也因此而得名。

这种解决方案在不否定构成要件故意的情况下，还能让行为人不承担故意的刑责，不仅回避了限制罪责说在三阶层犯罪论体系上因“回旋飞碟”现象所引发的逻辑矛盾，而且承认在假想防卫的场合，仍然存在故意的不法，至少在以限制从属性为共犯成立条件的德国，还能妥善解决假想防卫的犯罪参与问题。

但这种解决方案，至少在面临假想防卫中的“双重过失”案件时，就会出现无法转用故意罪责的解释困境。更为重要的是，在我国即使坚持罪责说，也并无可以援引的刑法规范，这种方案必须与法规范相互结合才能得出结论，在我国显然不具有可行性。并且，所谓罪责故意的实质内容中的“法敌对意思”，与故意说的不法意识是一种表里关系，甚至可以说只是存在表述上的差异，与限制罪责说通过扩大故意的认识范围的方式相比，法律效果援用的罪责说直接借助“法敌对意思”的做法，可谓在假想防卫的处理上直接滑向了故意说的立场。

三、假想防卫的阶层式判断：阶层体系的结构检讨

从我国现行刑法规范出发，到假想防卫以及法定犯违法性认识错误等问题的具体解答，在形式和实质上都足以说明坚持故意说的合理性，即违法性认识是故意和过失的分水岭。如前所述，在古典和新古典犯罪论时期，基于故意说的解释论立场，对假想防卫等正当化事由的前提事实错误问题，通过阶层犯罪论进行体系性解释，均能自然得出假想防卫不构成故意犯罪的妥当结论。据此，在我国就可以径直采用阶层犯罪论来对假想防卫进行体系性解释吗？答案无疑是否定的，因为，我国的犯罪构成体系是否应重构，抑或有关我国的犯罪构成体系该如何进一步完善的问题，仍是时下刑法学界讨论的热点问题。并且，基于假想防卫事实构成的特殊性和复杂性，以其作为犯罪论体系的实践检视坐标，不仅可以“现场”展示“被拿来主义者们所顶礼膜拜的德日犯罪论体系也不是想象的那么美好”，还能在假想防卫的阶层式判断中，客观地映射出阶层体系“叠床架屋”的内在逻辑矛盾与结构缺陷，从而更加坚定我国犯罪构成体系不必重构的自主发展方向。

（一）假想防卫的三阶层体系性判断：阶层功能维系与体系逻辑自洽之间不可调和的结构冲突

近年来，三阶层犯罪论体系为国内不少学者所采用，来作为解释犯罪成立与否的工具。尽管，不同学者所采用的三阶层体系存在不同程度的差异，仅从体系架构而言，核心争议在于故意应该放在哪个阶层予以审查，即故意的体系性地位问题。

在我国，不少学者主张构成要件阶层原则上仅涉及客观构成要件要素，因此故意应当归属罪责要素，只有在例外的情况下才承认目的犯中的目的、倾向犯中的倾向等是特殊的主观构成要件要素。也有学者主张，将故意解构为记述的要素（事实认知）和规范的要素（不法意识），分别在第一阶层和第三阶层予以审查。前者倾向于采用古典和新古典的犯罪论体系（本文以下称“古典犯罪论体系”），后者则采用的近似新古典和目的论结合体系（本文以下称“后古典犯罪论体系”）。尽管，我国刑事立法采取了故意说的基本立场，再加上假想防卫的行为人主观上缺乏违法性认识，因此，无论采用古典还是后古典的犯罪论体系，都可以自然地得出假想防卫不构成故意犯罪的妥当结论，但三阶层犯罪论的阶层功能维系与体系逻辑自洽之间不可调和的结构性冲突，在一定程度上足以说明，基于我国故意说的规范语境，不需要也不适宜转用德日的三阶层犯罪论来体系性地解释假想防卫等实践疑难问题。

1.假想防卫的古典体系性解释方案：构成要件的行为类型化机能难以维系

按照古典犯罪论体系，故意、过失在有责性阶层才被审查，在假想防卫的场合，由于行为人是为了制止不法侵害而实施的攻击行为，主观上不存在不法意识，基于故意说的立场，不法意识是故意成立的核心要素，可以在有责性阶层排除故意。这种解决方案，不仅实现了先客观再主观的流畅判断，而且还能逻辑自洽地解决假想防卫可能成立过失犯罪的问题。故意、过失的主观要素同时被放在有责性阶层进行判断，那么在构成要件符合性阶层判断的行为，只是一个不包含行为人任何主观色彩的“裸的行为”。以杀人罪为例，只要外观上属于致人死亡的行为，都具有构成要件符合性。根据古典犯罪论体系，只要一个人通过其恣意的举动引起他人的死亡或者身体伤害，就足以满足杀人罪或者身体伤害罪等结果犯的构成要件。换言之，故意杀人罪与过失致人死亡罪在构成要件符合性上并无任何差异。根据古典犯罪论体系，行为即使符合构成要件，也无法由此向违法性去推定。由此，也不会导致在逻辑上出现罪责说立场下限制罪责说的“回旋飞碟”现象。并且，由于故意杀人罪与过失致人死亡罪在构成要件的客观判断上没有任何差异，在故意被阻却的情况下，可以逻辑通畅地进行是否可能成立过失犯罪的规范判断。

但是，在这种结果无价值论的犯罪论体系中，不法没有质的区别，责任存在故意责任与过失责任的质的区别。导致故意、过失丧失了此罪与彼罪之间的区分功能，这不仅不符合我们通常对构成要件的理解，也与现行法规范的具体规定不尽一致。因为，构成要件概念在产生之初，即旨在区分不同犯罪的类型。

根据我们对三阶层犯罪论体系的通常理解，构成要件该当性是指行为该当于刑法规定的构成要件要素。以我国现行刑法第232条为例，一般认为“故意杀人的”即为该罪的罪状描述，罪状的规定包含成立具体犯罪所必须具备的特有的构成要件要素。与故意杀人罪的规定相类似的是现行刑法第233条的规定，该条规定中的“过失致人死亡的”即为过失致人死亡罪的罪状描述。罪状本系成立具体个罪主客观要素的有机结合，如果人为将罪状描述中的主观要素与客观行为要素进行割裂，就无法完成构成要件的特定化，单纯的“致人死亡的”客观描述，并不能直接说明该行为究竟符合哪个罪的构成要件。古典犯罪论体系将行为人对构成要件事实的“知”和“欲”等主观不法要素，完全剔除在构成要件的要素范围之外，使之失去了界分故意和过失的类型化机能。类型化意味着使区分此罪与彼罪、罪与非罪成为可能，而构成要件行为类型化机能的弱化和缺失，使其实践效用与阶层功能定位之间呈现出严重反差，从而导致三阶层体系的阶层式分工设计徒有其名，在实践运行中，体系设立之初赋予每个阶层的特有职能，并不能在各自所属的阶层内独立完成。因此，本文认为，即使我国存在有必要转向阶层犯罪论体系的可能，采用古典犯罪论体系来对假想防卫进行实质解释的路径也并不可取。

2.假想防卫的后古典体系性解释路径：“诡异”结构致使体系逻辑无法自洽

在三阶层的犯罪论体系之下，否定了古典犯罪论体系的解释路径，就必然要走向后古典犯罪论体系的解释方案。

按照后古典犯罪论体系的解释路径，构成要件事实的“知”和“欲”与不法意识并列作为故意成立不可或缺的要素。前者被放在构成要件符合性阶层进行审查，后者被放在有责性阶层进行判断。在假想防卫的场合，行为人对自己客观上实施的行为具有明确的认识。在构成要件符合性阶层的审查中，肯定行为人实施了故意的行为，但行为人主观上并不存在不法意识，因此，在有责性阶层的判断时，可以直接否定行为人成立故意犯罪，只需重新审查其能否成立过失犯罪。这一体系性方案，不仅弥补了古典体系方案对构成要件行为类型化机能弱化的缺陷，使构成要件的行为定型性功能得以较为完整地体现。而且，故意说视域下的这种解释路径，与罪责说立场下的“法律效果援用的罪责说”相比，得出假想防卫不成立故意犯罪是对规范要素进行逻辑判断的当然结论，从而克服了罪责说必须借助规范外的刑事政策因素才能得出合理结论的逻辑弊端。

但三阶层体系的这种解释路径，也并不可取。因为，能够逻辑自洽地解决假想防卫为何能够阻却故意，对于假想防卫的体系性解释来说，只能算“解题解到了一半”，而沿此路径进一步展开假想防卫为何还可能构成过失犯罪时，便不可避免地出现了“故意犯构成要件+过失罪责=过失犯罪”的诡异结构。即在假想防卫中，承认构成要件的故意，就可以肯定故意犯的构成要件该当性。但是，该当故意犯的构成要件行为，即不该当过失犯的构成要件行为，为什么能够成立过失犯罪，就成为解释上的问题。具体来说，如果假想防卫因过失致死而应追究责任的话，那么这种责任是以该“防卫行为”符合过失致死罪的构成要件为当然前提的内部归结，反之，如果所谓的防卫从一开始就符合故意杀人罪的构成要件，那么系统性思维的必然结果，就是能否在故意杀人罪的范围内对行为人进行追责。如此，就会对客观上没有产生防卫效果，且不符合过失犯罪构成要件的假想防卫，仍能以过失犯追责的结论合理性提出质疑。

3.三阶层犯罪论体系在我国适用的规范障碍

在我国，引进德日的三阶层犯罪论体系也因存在规范上的障碍，导致可行性存疑。

首先，古典犯罪论体系的要素安排与我国刑法分则的规范结构相抵牾。古典犯罪论体系将客观要素置于构成要件符合性和违法性阶层进行判断，主观要素放在有责性阶层进行审查。但一般而言，构成要件阶层审查的内容与刑法分则条文的具体规定相对应，纵观刑法分则的具体内容，无疑都存在主观的不法要素。

其次，后古典犯罪论体系在构成要件阶层的“故意规制机能”，在我国缺乏规范支撑。根据后古典犯罪论体系的要素安排，对构成要件事实的“知”和“欲”与构成要件的客观事实要素，都属于构成要件要素。由此，在以成立故意不以违法认识为必要的罪责说的立场看来，只要行为具有构成要件该当性，就推定行为人具有主观的犯罪故意，行为人原则上就应该以故意犯罪论处，即构成要件具有“故意的规制机能”。但所谓构成要件的“故意规制机能”，是以德国刑法典中有关“行为时未认识该当构成要件之事实者，无故意”的规定为前提和基础的。但反观我国现行刑法，则并无语义相同或相近的规范与之对应。

最后，我国刑法总则的规范构造与阶层犯罪论体系无法兼容。不可否认，假想防卫的外在行为样态与刑法理论上典型的过失犯构造存在差异。与德日刑法不同，在我国故意说的规范语境之下，始终无法借用三阶层犯罪论来对假想防卫进行合理的体系性解释，则是根源于我国刑法总则的规范构造与阶层犯罪论体系之间存在不能完全兼容的矛盾。因为，我国刑法对故意犯罪的实质性规定本身就与阶层犯罪论体系之间存在冲突。详言之，我国刑法规范对故意犯罪与过失犯罪，采用了整体判断的质的区分模式，与阶层犯罪论体系先作形式区分再作价值判断的结构安排无法完全一一对应，导致二者之间的兼容性成疑。

（二）假想防卫与两阶层犯罪论体系：消极构成要件要素论的形式逻辑优势与实质结构缺陷

在阶层犯罪论体系中，除了为德、日刑法学界主流所采用的三阶层犯罪论体系之外，两阶层的犯罪构造也极具影响力。但大部分学者所主张的两阶层体系与三阶层体系仅存在形式上的差异，而实质上并不存在重大区别。体系构造为实质两阶层的犯罪论体系，也只有融入消极构成要件要素论的犯罪论体系。

不可否认，两阶层犯罪论体系在假想防卫等正当化事由的前提事实错误的体系性解释上，具有“化繁为简”的形式逻辑优势。但这种将正当化事由的前提事实，与刑法分则所规定的行为事实同等对待的理论体系，所存在的实质性缺陷，使其存在的前述优势显得有些微不足道。

1.两阶层犯罪论体系处理假想防卫的优势所在

虽然，犯罪论体系中的两阶层体系并非一定溯源至消极的构成要件要素论。但只有接纳消极构成要件要素论的两阶层体系，才是实质意义上的两阶层体系。因为，消极构成要件要素理论的构成要件该当性与违法性，两者融合成为一个单一的评价层次，使得刑法的犯罪结构成为整体不法构成要件该当性与罪责的二阶结构，而在犯罪成立与否的判断时形成两阶理论。

根据这种两阶层的体系构造，行为人要成立故意，在认识到积极构成要件要素的同时，还必须认识到消极的违法阻却事由的前提事实。假想防卫中，由于行为人对于不法侵害的存在具有错误的认识，因其不满足消极的构成要件要素，就能直接肯定行为人不具备构成要件的故意。即两阶层体系可以合乎逻辑地得出假想防卫阻却故意的结论。结论本身不仅与我国传统刑法理论的事实错误不谋而合，并且也同样契合了民众的朴素法认同感。这种整体不法构成要件的判断，可以在构成要件阶层直接排除假想防卫等正当化前提事实错误的构成要件故意，对于此类问题的解决确实简便、快捷，也有学者将其视为该理论的唯一优点。

2.两阶层犯罪论体系的实质缺陷

尽管，与三阶层体系相比，两阶层体系在假想防卫等正当化前提事实认识错误的问题上具有明显的形式逻辑优势，但为多数学者所关注的，乃是其独特体系构造所呈现出的实质功能性缺陷。

第一，两阶层犯罪论体系使得阶层犯罪论体系创立之初赋予构成要件的行为类型化机能和行为筛选机能弱化甚至丧失。

该当构成要件的事实，具有将有刑法意义的行为类型化的功能。而违法性阻却事由的前提事实，是以其本身的存在将该当构成要件的事实合法化的要素，是一种对非类型的容许状态的记录，而并不具有类型化的机能。因此，两阶层犯罪论将原本非类型化的阻却违法事由纳入定型的构成要件要素之中，使定型性的构成要件该当性判断所具有的独立意义消失殆尽。更为重要的是，法律之所以不处罚不符合构成要件的行为，实乃其欠缺刑法上的重要性，这与已经具备构成要件该当性，因具有阻却违法事由而不具有实质违法性的行为，明显存在重大区别。按照两阶层犯罪论体系的见解，打死一只蚊子与因正当防卫杀人的行为，在规范上竟然得到了相同的评价。然而，这种观点显然忽略了这样一个事实，打死一只蚊子与任何法律保护的利益无关，因而是一个完全不具有任何刑法意义的事件；而杀死一个人，即使是出于正当防卫，总是对法律保护的某种利益的侵犯。

第二，不能无视构成要件该当性与违法性判断之间存在的本质差异，违反规范结构设计背后的原理和逻辑，而将构成要件事实与正当化事由的前提事实完全等同作为构成要件的并列要素。

一般而言，构成要件的判断是以事实判断为基础的形式判断，而违法性的判断则是实质意义上的价值判断。虽然，两阶层犯罪论的支持者对此提出辩驳，认为构成要件如果不涉及任何评价及价值选择，则无法解释为何要将“杀人”列为犯罪行为。并且，规范的构成要件要素的解释也必须融入一定的价值判断，否则无法完成事实与规范之间的符合性判断。但在此所谓的事实判断与价值判断的对立，是基于整体法秩序而言的。在违法性阶层判断的内容，乃行为是否被法秩序所容许的具体“应刑罚性判断”，而构成要件该当性阶层中，纵有价值判断的色彩在内，其仍与具体应刑罚性判断无涉。

而两阶层犯罪论体系的支持者，还认为某种要素究竟属于构成要件要素还是阻却违法的要素，并非它们之间存在本质的不同，而只是立法者基于技术的考量，才在法条上出现语法结构的差异。但这种理解明显忽视了二者之间存在的功能性差异。前者是将不具有刑法意义的行为直接排除，后者则是对客观上已经侵害法益的行为进行法秩序上的价值考量，以确定其是否有为刑法所规制的可能性。因此，违法性要素与构成要件要素在法规范上的总分则式设置，并非简单的技术性安排，而是立法者对二者的本质及功能性差异的认可。

第三，成立故意要求行为人认识到所有违法阻却的事实在司法实践上明显不具可行性。由于消极构成要件要素论将“阻却违法事由的不存在或存在”与行为事实并列作为构成要件要素，因此，只有行为人在认识到所有阻却违法事由均不存在的情况下，才能肯定构成要件故意。但要求行为人于行为时，须认识所有正当化事由的前提事实的存在或不存在，几乎是不可能的事。

3.两阶层犯罪论体系对假想防卫的解决并非不可或缺

在我国，支持两阶层犯罪论体系的学者，所依据的一个重要理由就是，消极构成要件要素理论有益于解决假想防卫问题。但这种两阶体系本身存在诸多难以回避的实质性缺陷。正如有学者所言，除非能够证明其对于假想防卫等问题的解决具有不可或缺性，否则就没有接纳消极构成要件要素论的必要性。然而，即使在刑事立法上已经明确采用罪责说立场的德国，若采用以消极构成要件理论为基础的两阶层体系，能最大程度地回避罪责说在处理假想防卫等正当化前提事实错误问题时的立场缺陷。但其不仅在德国司法实务中没有多少适用的余地，德国学界通说也倾向于必须拒绝消极的构成要件要素理论。如果说，在德国两阶层体系无法被司法实践和学术主流观点所接纳主要是存在理论上的障碍，对我国而言，无须借鉴或者移植消极的构成要件要素论的主要原因在于，我国存在不同于德国和日本关于故意犯罪的实质性规定。在我国，只要遵循故意说的规范立场，无论采用阶层体系还是四要件犯罪构成理论，自然都能得出假想防卫不构成故意犯罪的合理结论。并且，无论采用何种犯罪论体系，都认为在假想防卫的场合，行为人对结果的发生如果具有预见可能性的可处以过失犯，无预见可能性的则无罪。

四、假想防卫的要件式分析：体系性解释的立场确立及其完善路径

行文至此，本文的基本立场已然明确，立足于我国故意说的规范解释立场，无须陷入德日刑法规范确立的罪责说在假想防卫等问题处理时所制造的理论困境，我国四要件犯罪构成理论可以逻辑自洽地解决单个人实施的假想防卫的体系性解释难题。但假想防卫与其他可能构成普通过失犯罪的现象一样，也存在多人参与的特殊情形。对此，无疑也需要我们基于四要件犯罪构成理论予以体系性解释。尤其是，在四要件犯罪构成理论中，假想防卫的恶意参与行为可能面临无法处理或存在处罚漏洞的质疑，则需以我国现行刑法关于共同犯罪的规定作为解释论依据，回归单一正犯体系的解释路径。单一正犯体系规范解释路径的回归，不仅可以基于四要件犯罪构成理论，妥当解决假想防卫恶意参与行为的可罚性问题，并且，其也实质上为解决恶意参与假想防卫中疑难复杂案件的罪刑均衡问题提供了完善路径。而可罚的假想防卫恶意参与行为的体系性解释问题，需要规范解释回归单一正犯体系，也从实践层面反证了我国刑法关于共同犯罪的立法体例采取了单一正犯体系。

（一）假想防卫与四要件犯罪构成：体系性解释的具体展开与理论误区的及时破除

1.假想防卫四要件体系性解释的具体展开

近年来，关于我国是否应该放弃四要件犯罪构成理论，彻底走向阶层犯罪论体系的问题争议甚嚣尘上，而且已经形成了尖锐的立场对立。支持彻底走向阶层论的学者认为，尽管单纯从结论上来看，三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论对大部分案件的处理效果并无二致，但对某些疑难问题，四要件可能无法得出妥当结论，且无法在共犯论、刑罚论板块中作出合理解释，在方法论上也存在不足，因此司法实务必须采用阶层论。坚持四要件说的学者则认为，四要件犯罪构成理论在犯罪成立与否的判断上不仅简便易行，而且阶层论与四要件论在处理案件的结论上也几乎没有差别，因此完全没有改弦更张的必要。

从普遍理性思考的视角而言，两者必定各有自己体系性上的优势，也存在处理具体问题上的不足，否则二者就不会在长期的对抗中呈现出势均力敌的局面。本文得出此结论，也符合四要件犯罪构成理论与阶层犯罪论体系各自的现实处境。虽然在我国关于犯罪论体系的讨论从“要素体系”向“阶层性体系”转变已经成为了有力的主张，但与我国的情况形成鲜明反差的是，现代德国关于犯罪论体系的争论，却正在对“阶层性体系”展开有力的批判。并且，我国的四要件犯罪构成理论，也并非如批评者们所描述的那般不堪。建立于犯罪概念之上的四要件犯罪构成理论，至少具备在形式上可以对犯罪概念之刑事违法性属性展开的作用，即违反刑事规范行为之入罪，在形式上借助齐备的四要件犯罪构成的诸要件来完成；在实质上，其至少是对犯罪概念之社会危害性属性的展开，即具备严重的社会危害性行为入罪，也得求诸齐备四要件犯罪构成的诸要件来完成。

相反，从批评者所诟病的实践效果来看，假想防卫无疑是司法实务中的疑难问题，但采用四要件犯罪构成理论来对假想防卫进行体系性解释，不仅可以得出妥当结论，而且其还能克服三阶层犯罪论体系在此问题上所表现出的逻辑缺陷，其思维判断也更加简洁、易于为司法人员所掌握。

首先，假想防卫行为人主观故意的排除，可以直接否定故意犯罪的成立。

否定我国应该继续采用四要件犯罪构成理论的学者认为，在四要件体系之中，四个要件间不仅无先后顺序，而且各个要件之间既相互影响，又相互脱离，既是存在性上一有俱有、一无俱无的关系，又是逻辑性相互离散、互不递进的关系。从阶层论支持者的视角来看，四要件犯罪构成理论中四个要件之间这种“一有俱有、一无俱无”的关系，缺乏先后关联的逻辑层次。但正是这一“缺陷”，却使其在假想防卫的问题上，反而具有了解释上的体系性优势。以假想防卫致人死亡为例，根据四要件的观点，达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的行为人客观上实施了杀人行为，造成了他人死亡的结果，但是其因对不法侵害并非真实存在具有认识错误，从而产生了防卫意识，主观上对自己的行为性质并不具有社会危害性（实质违法性）认识，不具有故意杀人罪的故意，其行为不满足故意杀人罪的犯罪构成，因而需要进一步判断其行为是否成立过失致人死亡罪。

其次，过失犯罪成立与否的判断，是主观要件内部判断的思维“接续”。

遵循故意说的规范立场，不法意识是故意与过失的分水岭。采用四要件犯罪构成理论来对假想防卫进行要件式分析时，排除假想防卫行为人的主观故意后，虽然还不能确定假想防卫的行为人是否构成过失犯罪，但后续的思维进程也完全是在主观要件内部进行的。即在假想防卫的场合，因行为人不具有不法意识，其主观故意被排除以后，自然需要进一步判断行为人主观上是否存在过失，而主观过失存在与否的判断，实质上是以结果回避可能性为中心的主观要素的具体考察。

只不过假想防卫的特殊性在于，这种能否避免的具体考察已被前移至行为人对不法侵害并非真实存在的认识错误可否避免的规范判断之中。因为，在假想防卫的事实构造中，行为人的认识错误对于“防卫”行为是否发动具有决定性意义。换言之，如果行为人尽到足够的注意义务，即可准确地认识到事实上不存在现实的不法侵害，其就不会发动“防卫”反击，也就根本上不会出现无辜损害后果的问题。

最后，相较于三阶层犯罪论体系，四要件犯罪构成理论对于假想防卫的体系性解释更加简洁明了，具有思维判断的经济性，易于为实务人员理解与接受。

在四要件的要件式结构之中，四个要件之间这种“一无俱无”的关系，在处理假想防卫的案件时，可以直接通过排除行为人的主观故意来肯定行为不满足故意犯罪的犯罪构成，进而逻辑顺畅地判断其是否构成相应的过失犯罪。而德日的阶层犯罪论体系在假想防卫的体系性解释时，需要首先在构成要件阶层说明行为符合故意犯罪的构成要件，而后在罪责阶层否定行为人具有故意犯罪的罪责，最后再通过构成要件符合性、违法性、有责性的阶层顺序，对犯罪成立的要素进行二次检验，这无疑是对犯罪同一要素的反复重叠论说，导致问题的复杂化。不难发现，四要件犯罪构成理论不受要素审查的顺序限制，直接以行为人不具有主观故意为由，认定行为不满足故意犯罪的犯罪构成，这种体系性解释路径与三阶层相比，既简洁明了又容易掌握判断。

而四要件在假想防卫问题上的解释论优势，归根结底，还是源于四要件犯罪构成理论与我国现行刑法规范的高度“适配性”，因为我国现行刑法典的基本框架、理念和概念都源自苏联，这就解释了我国刑法规范为何与四要件犯罪构成理论具有天然的亲和力。

2.有必要及时破除可能存在的理论误区

不可否认，我国刑法学术的蓬勃发展，在很大程度上得益于德日刑法理论的持续输入和灌溉。相关理论的引入过程，并非简单的知识“搬运”，而是思维的融合与碰撞。由于受到阶层思维的“定势”影响，部分阶层犯罪论体系的支持者，也可能会对假想防卫四要件体系性解释的逻辑合理性提出质疑。他们可能认为四要件犯罪构成理论对假想防卫进行要件式分析时，在先排除假想防卫主观故意的情况下，再认定其可能成立过失犯罪的判断过程，同样存在类似于三阶层犯罪论对假想防卫进行体系性解释时出现的“构成要件故意+过失罪责=过失犯罪”的结构性逻辑缺陷，即“故意犯罪构成的客观要件+过失犯罪的主要要件=过失犯罪”。

对此，与其称之为可能存在的逻辑质疑，不如将其称为可能存在的理论误区更为妥帖。因为，这种对假想防卫四要件体系性解释，在逻辑合理性上可能存在的质疑，根源于刑法学知识输入过程中对犯罪构成与构成要件两大犯罪论体系的支柱性概念的模糊性混同所引发的犯罪构成结构上的逻辑误解。具体而言，和德日将构成要件作为犯罪成立的一个阶段不同，在我国，犯罪构成尽管与德日阶层论体系中的构成要件在名称上类似，但是，二者具有完全不同的内容。犯罪构成是实质和形式相结合的犯罪构成，犯罪构成的四个方面囊括了德日刑法中的构成要件、违法和责任三个方面的全部内容。犯罪构成也是我国刑法判断行为能否构成犯罪的唯一标准，因此，当假想防卫的主观故意被排除时，就不存在故意犯罪的犯罪构成，也就不存在所谓的“故意犯罪构成的客观要件”，由概念模糊性混同所引发的理论误区也自然得以破除。

（二）假想防卫的犯罪参与和单一正犯体系：规范解释方向的理论回归与罪刑均衡的实践贯彻

1.假想防卫恶意参与行为可罚的要件式分析需要规范解释回归单一正犯体系

虽然四要件犯罪构成能够简便、快捷地解释假想防卫不构成故意犯罪，但按照我国传统刑法理论，构成共同犯罪必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人或单位，客观上共同实施了犯罪行为，主观上具有共同犯罪的故意。由此，目前在不少采取区分制立场的学者看来，我国四要件犯罪构成理论关于共同犯罪成立的判断方式，采用了犯罪共同说。因为假想防卫的行为人要么成立过失犯罪、要么无罪，采用犯罪共同说便无法将协助他人或者唆使他人实施假想防卫的行为认定为共同犯罪行为，从而出现无法定性处理的问题。现实当中发生的不阻止他人犯罪案件，有相当部分都应以犯罪处理。在多人共同过失参与假想防卫的场合，根据我国现行刑法第25条第2款“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”的规定，采取与单个人犯罪一样的定罪规则，也可以将具有主观过失的参与人以过失犯罪定性处理。而在恶意参与假想防卫的场合，刑法却只能对主观上具有故意的恶意参与人置之不理，这明显不合理。

但只要正确理解和适用我国刑法的相关规定，四要件犯罪构成理论对假想防卫恶意参与行为的体系性解释也能逻辑通畅地得出其具有可罚性的合理结论。虽然，随着德日刑法理论的不断引入，近年来，不少学者也开始采用德日刑法中的区分制共犯理论来解释我国刑法中的犯罪参与问题。但正如刘明祥教授所言，“过去我们没有意识到我国刑法是采取不区分正犯与共犯的单一正犯体系。”并且，从我国现行刑法的相关规定来看，我国刑法采取的犯罪参与体系是典型的“形式的单一正犯体系”。

在单一正犯体系下，所有的犯罪参与者都具有同等的地位，都是“正犯”（即同等地位的“犯罪人”或“行为人”）。换言之，刑法分则规定的具体犯罪的“正犯”行为，不限于实行行为，还包含教唆行为、帮助行为等多种与法益侵害的事实或结果有因果关系的行为。因而对犯罪参与者的定罪，单一正犯体系采用的是与单个人犯罪相同的定罪规则。以我国现行刑法第232条关于“故意杀人的”的语义范围为例，就不限于亲自动手或者将人作为工具来直接结束他人生命的行为，还同时包括教唆、帮助杀人等多种侵害他人生命法益的行为。因此，以行为人唆使他人实施假想防卫或者帮助他人实施假想防卫致人死亡的情形为例，根据我们所采用的单一正犯体系，这种假想防卫的恶意参与者按照故意杀人罪来定性处理就不存在解释上的问题。因为，无论是利用他人的假想防卫行为达到自己的杀人目的，还是通过协助他人的假想防卫行为来杀人，都是我国现行刑法第232条所规定的故意杀人行为。而这类案件具有犯罪参与的特殊性，则是法官在量刑阶段，应该根据个案的具体情况来综合考量的问题。

总体而言，无论是采取单一正犯体系还是区分“正犯”和“共犯”的区分制体系，在单纯共同故意参与犯罪的场合，根据我国刑法关于共同故意犯罪的规定，都会认定犯罪参与人构成共同犯罪；在单纯共同过失参与犯罪的情形，根据我国刑法关于共同过失犯罪的规定，也都会对各犯罪参与人按照单个人犯罪的定罪规则来进行处理。而在恶意参与假想防卫的场合，单一正犯体系与区分制体系，对于这种故意地教唆或帮助他人实施过失犯罪的情形，从定性阶段就出现了分歧。我国不少持区分制立场的学者，尝试运用日本刑法学中的部分犯罪共同说特别是行为共同说来解释我国刑法中“共同犯罪”的“共同性”，从而通过扩大共同犯罪成立范围的方式来解决恶意参与者的定性难题。具体而言，在持区分制立场的学者看来，共同犯罪的特殊性只是表现在不法层面，在恶意参与假想防卫的场合，虽然恶意参与者主观上是故意，假想防卫的实行者主观上是过失，因为他们在不法层面，共同参与了不法行为，即可认定为共同犯罪，只是在责任层面前者构成故意犯罪，后者只可能构成过失犯罪。但问题在于，我国刑法将共同犯罪的共同性严格限制在“共同故意”的范围内，对于这种故意地教唆或帮助他人实施过失犯罪的情形不构成共同犯罪，在我国刑法学中的意见是一致的。

反观，我们采取的单一正犯体系，对数人共同参与的犯罪采取与单个人犯罪基本相同的定罪规则，在定罪阶段不涉及如何认定共同犯罪，无须突破现行刑法的语义范围，即可通过四要件犯罪构成理论合理地解决假想防卫恶意参与者的定罪难题。如此看来，在学界关于犯罪参与体系的讨论日趋激烈的背景下，假想防卫恶意参与的定性难题，从实践层面反证了我国刑法在共同犯罪的立法体例上选择了单一正犯体系；或者说，立足于我国现行刑法的相关规定，采用单一正犯体系来解释我国的犯罪参与问题更具实质合理性。

2.单一正犯体系也有助于假想防卫恶意参与疑难案件中罪刑均衡的实践贯彻

由于我国的单一正犯体系是在量刑时考虑每个犯罪人参与的程度和性质，给予轻重不同的刑罚，突出了犯罪参与在处罚上不同于单个人犯罪的特点，能够充分体现打击的重点和处罚的公平合理性。因而，采用单一正犯体系还可以有效弥补区分制根据参与行为的形式来确定处罚差异所导致的罪刑均衡在犯罪参与的疑难案件中难以实现的缺陷。

如我们所知，在司法实践中，帮助犯与被帮助的实行犯所发挥的作用不相上下的案件时有发生。而在恶意参与假想防卫的场合，为假想防卫的实行者恶意提供帮助的行为，对案件结果的发生起到关键或重要作用的情形也同样可能出现。以本文对一起假想防卫的真实案件进行改编的事实为例：被告人王某和朋友张某骑摩托车经过某剧院大门时，遇到杨某等三人酒后滋事，滋事者将王某和张某拦下无故殴打，王某、张某遂跑到一开水房内躲避。后杨某三人又在同一地点无故拦截并追打被害人徐某，后者挣脱后也往王某、张某二人藏身的开水房跑去，王某因情绪紧张，误把徐某当成杨某的同伙，以为又要被打，而张某则认出徐某系之前与自己素有积怨的邻居，待徐某靠近时，张某将地上的木棍捡起并递到王某手上，王某一棍打在徐某头上，致其重伤。

在本案中，张某明知王某陷入不法侵害的认识错误之中，进而恶意帮助王某实施了容许规范中的“防卫”反击，从而达到伤害被害人徐某的目的，此即为典型的假想防卫的恶意帮助行为。纵使区分制的学者直接套用德日的共犯理论，在三阶层犯罪论体系之下借用限制从属性理论，也能对张某以故意伤害罪的共犯论处。但这也并非没有问题，因为，按照区分制的解释路径，张某属于故意伤害罪的帮助犯，在刑罚裁量时，只能处以较轻的刑罚，这与其在犯罪参与中所发挥的重要作用明显悬殊。具体而言，如果按照区分制的解释路径，将张某解释为故意伤害罪的帮助犯，即“共同犯罪”中的“共犯”，原则上只能比照“正犯”从轻处罚，而本案中的“正犯”王某，只可能构成过失致人重伤罪，由此导致对犯罪结果出现具有重要作用且构成故意伤害罪的张某，只能处以比过失致人重伤罪更轻的刑罚，这明显不合理。当然，区分制的学者会认为，他们通过犯罪事实支配理论，可以将在犯罪参与过程中发挥重要作用的张某解释为间接正犯，同样可以处以正犯之刑。对于区分制的这种“变解”暂且不论，张某是否具有支配意识的问题，仅从其利用完全具有意志自由的人（王某）来达到自己的犯罪目的，因被利用者具有完全的自我行为控制力，“这种场合，很难肯定其‘工具性’”。因此，从这个视角而言，区分制的这种“变解”的可行性是存在疑问的。

反观，根据我们所采用的单一正犯体系，张某通过为陷入不法侵害认识错误的王某实施“防卫”反击提供帮助的方式来伤害被害人徐某的行为，无疑也是我国现行刑法第234条所规定的故意伤害行为，自然可以以故意伤害罪来定性处理，至于其在犯罪参与过程中发挥了重要作用，完全可以在量刑阶段予以考虑，最终处以与其罪行相当的刑罚。详言之，在不考虑影响本案量刑的其他因素的情况下，张某利用他人假想防卫来实现重伤他人的行为，毕竟与单纯自己利用工具直接动手来伤害他人的行为存在差异，在刑罚裁量时，可以处以比普通的故意伤害行为相对较轻的刑罚，但考虑到其确实对于被害人重伤结果的出现起到了重要作用，也就有必要处以比普通故意伤害罪的帮助行为更重的刑罚。由此看来，只要回归我国单一正犯体系的规范解释路径，四要件犯罪构成理论不仅不会在假想防卫的恶意参与场合出现处罚漏洞的问题，而且，与区分制必须依附于阶层犯罪论体系相比，在假想防卫恶意参与的疑难案件中，也更有利于罪刑均衡原则的实践贯彻。

五、结语

犯罪构成体系是刑法学的根基，关于我国犯罪构成体系未来发展方向的理论抉择，不应只是“出于一种抽象的观念上的认识（封闭、平面）和对国外（主要是德日刑法）的犯罪构成体系的仰慕”，而应以解决实际问题为立论的出发点和目标。因为，刑法学是一门具有实践品格的应用科学。并且，只有立足于中国语境，树立刑法学的主体意识，才可能建构出中国特色刑法学的自主话语体系。假想防卫之于任何国家的刑事司法而言，无疑都是实践难题，德国刑法理论在罪责说立场下为解决假想防卫体系性解释问题的百年努力，反证了我国刑法采取故意说规范立场的合理性，我国四要件犯罪构成理论可以逻辑自洽地解决假想防卫的体系性解释难题。立足于我国刑法关于共同犯罪的规范语义，假想防卫恶意参与行为可罚的体系性解释以及罪刑均衡的实现，需要规范解释方向回归单一正犯体系，也实践例证了我国刑法关于共同犯罪的立法体例采取了具有中国特色的单一正犯体系。