一、问题的提出

为惩治非法集资犯罪，最高人民法院 2010 年出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》），提出了认定非法吸收公众存款罪的“四性特征”标准，即非法性、公开性、利诱性和社会性，四个特性需要同时具备。近年来，在审理非法集资案件的司法实践中，非法集资利诱性的认定存在一些难点和误区，需引起重视。

（一）相关规定较为笼统，实操标准有待细化统一

《非法集资解释》是最高人民法院于 2010 年发布的，十几年来非法集资犯罪手法不断翻新升级，司法实践中出现了一些新情况、新问题，虽然最高人民法院于2022 年对该解释进行了修改，但没有对利诱性作出更进一步的细化规定。笔者通过分析近几年来的非法集资案件发现，目前在诸多方面存在争议。在集资过程中有明示的承诺或暗示，明示的承诺是指在协议或者宣传时明确承诺还本付息，而暗示则通过一系列的行为表现来向投资者传递保本付息的信息，暗示是否属于承诺？涉案公司通常会在宣传广告、投资协议上使用“年化收益率”“预期收益率”等字样，但同时还让投资者签署风险告知书等材料，提示投资者“投资有风险”，能否认定具有利诱性？给付回报是否要求保本？诸如此类问题给利诱性的认定带来难题，有必要对利诱性特征作出细化阐释，进一步明确相关概念内涵和认定标准，以避免法律适用上的不统一。

（二）犯罪分子技术规避法律规定，利诱性表现更加隐蔽

近几年随着打击非法集资犯罪的常态化、深入化，从事非法集资犯罪的单位和个人已深谙相关法律规定，在书面协议上有意避开使用承诺、还本付息等字词，以规避法律风险。如在非法吸收公众存款案中，集资公司与投资人签订的《米袋定存服务协议》规定“米袋计划定存服务项下的投资系非保底类投资，投资有风险，您需谨慎决定……米袋计划平台公布的‘年化收益率’的表述属不具有法律约束力的用语，不代表投资者可能获得的最终实际收益，亦不构成本公司和米袋计划及其相关方对米袋计划定存的任何收益承诺”，据此辩护人提出集资公司所推出的理财产品没有对投资人承诺保本付息，不具有非法集资利诱性的特征。

此外，在私募基金非法集资犯罪案件中，利诱性的表现更加隐蔽。犯罪分子大部分具有丰富的金融证券、银行业从业经验，属于具备金融及法律知识的复合型人才，具有较强反侦查意识，作案手法更趋集团化、专业化。部分私募基金管理人为了吸引更多投资，在利诱性的规避中巧立名目、层层包装，可谓费尽心机。私募基金有严格的发行及运作规则，投资合同也有着专业的格式要求，伪私募提交备案时不提交承诺还本付息的文本，利诱性往往体现在私下的回购协议、对赌协议、担保合同、分红协议等附加条款中，而这些附加文本往往设计复杂，层层嵌套，专业性极强，增加了司法审查难度。

（三）利诱性的证据收集不到位，司法认定需强化

吸收公众资金只有在同时具备包括利诱性在内的四个特性时才能认定为非法或变相吸收公众存款。但是在司法实践中，存在着对利诱性的审查与认定不充分的问题，利诱性地位边缘化、司法审查弱化倾向需引起重视。主要表现为，侦查阶段对于证实利诱性的证据收集与固定不到位，如关系到承诺收益认定的投资人笔录内容高度雷同，对购买投资产品的详细经过记载不详，在案件起诉及审判阶段对利诱性的审查和判断也有待进一步加强。笔者检索了裁判文书网 2020 年至今部分非法吸收公众存款罪的裁判文书，分析后发现，部分裁判文书在“查明的事实”部分未对承诺还本付息或给付回报这一内容进行认定，部分裁判文书在“本院认为”部分表述为“违反国家金融法规，非法吸收公众资金……构成非法吸收公众存款罪”，这样的表述与刑法第一百七十六条对非法吸收公众存款罪的罪状描述并不完全相符，此现象也被诟病将非法吸收公众资金等同于非法吸收公众存款，没有准确把握“资金”与“存款”的界限。笔者认为，公众资金不能等同于公众存款，若在“查明的事实”部分未明确阐述，则应在“本院认为”部分对利诱性特征进行详尽分析和确认。否则，将吸收公众资金的行为定性为非法吸收公众存款罪，存在逻辑上的跳跃。

二、“利诱性”的内涵及功能价值

（一）“利诱性”的基本内涵

利诱，顾名思义即用利益引诱。一般认为，利诱性特征包括承诺性和有偿性两个方面内容。《非法集资解释》对于利诱性具体规定为“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。《私募投资基金监督管理暂行办法》对利诱性也有规定，“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。

1. 利诱性不要求具有欺诈因素

有观点认为，欺诈意图是利诱性的内在要求，认定行为是否具有利诱性时，应充分考察集资人对社会公众承诺还本付息，或者许以高额回报的承诺是否具有欺诈性质。笔者认为，承诺还本付息或给予回报既可以是欺诈，也可以伴随真实的履约行为。即便吸收资金用于正常生产经营，非因欺诈原因不能及时清退的，也可能构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪并不要求集资者采取欺诈手段，如果集资者在集资过程中使用了虚构投资项目、夸大项目收益、虚构财务情况等欺诈手段，则可作为认定其非法占有目的的重要依据，集资者可能构成集资诈骗罪。实际上，在“暴雷”事件发生前，大多数非法集资能够按时偿付本息，早期投资者通常也已收回本金和利息，没有遭受利益损失，并没有被欺骗。

2.“承诺”的司法认定

司法实践中，是否作出承诺往往成为案件的争议焦点。首先，承诺可以是明示的，如在投资协议中约定还本付息，也可以是暗示的，如展示项目过往回报业绩、展示其他投资人的实际收益、对投资人关于是否保本保息的询问予以默认等。随着对非法集资打击力度的持续加强，集资者为了掩饰其行为的实质，越来越多地采用暗示性手段承诺收益。其次，“在一定期限内”应作广义理解，即使在表示还本付息或者给付回报时没有约定明确期限，也应视为已作出承诺，否则，集资方可能利用含糊的协议条款或签订无固定期限合同，以规避法律制裁。再次，承诺给予的回报需来自出资行为本身，而不是出资行为之外其他的生产、经营等行为。易言之，行为人向投资人承诺只要出资就可以获得回报，“以钱生钱”，即可认定非法吸收公众存款罪中的“承诺”。

3.“还本付息”不要求高额利息

有观点认为，利诱性中的“还本付息”需要有高额利息作为诱惑。如有学者主张可以超过企业利润比率的高额回报限缩非法吸收公众存款罪的适用。这种要求没有法律上的依据。根据司法解释的规定，利诱性的表现有还本付息和给付回报两种方式，法律文件并未规定需要有高额利息。在司法实践中，高额利息往往是非法集资的一个显著特征，然而在众多案件中，集资人与投资人之间约定的收益率并未显著高出银行利率。高回报约定只是判断利诱性的一个方面，正常的回报率约定不足以使非法集资合法化。况且即使将高额利率作为利诱性的成立要件，究竟利率多高才算高额也没有相关的认定标准。而且，实践中集资人往往采用本金包含利息的做法，真实利息的高低往往难以查证。笔者认为，“还本付息”实质上是商业银行或其他金融机构存款业务才有的特征，只要集资人向投资人明示或者暗示承诺可以保本，并且有利息，就可以认定存在利诱性，利息的高低在所不论。

4.“给付回报”的理解与认定

在司法实践中，关于司法解释中“给付回报”的理解争议较多。其中，“给付回报”是与“还本付息”并列还是与“付息”并列，直接影响到利诱性的成立与否。一种观点认为，许诺保本是吸收存款的本质，至于如何保本以及利息的形式、高低并不重要。即“给付回报”与“付息”并列。另有观点认为，“给付回报”与“还本付息”是并列关系，即给付回报并不要求保本，承诺保本付息或者承诺给付回报均体现了利诱性。给付回报的概念外延要远大于保本付息，如果认为给付回报不要求保本，则可认定任何风险投资都具有利诱性，将不当扩大存款的范围，极大地限制了民间合法的投融资渠道，这显然与立法旨意相悖。因此，在解读司法解释时，应当认为“给付回报”与“付息”是并列关系，“还本”是二者的双关前提，即利诱性中的给付回报也需以保本为前提。保本是吸收公众存款概念的核心内涵，至于“付息”或者“给予其他回报”则是围绕保本而展开的利诱性条件。在承诺的回报是否需要具备确定性上，主流观点主张所承诺的回报不必具有确定性，只要承诺的回报具有可能性即可。回报的形式可以是多种多样的，如货币、实物、股权、消费等，具体给付也可以通过利息、分红、工资、奖金、提成等多种名义进行。

（二）“利诱性”的功能与价值

1. 存款与资金的本质区别

非法集资犯罪的主要罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，两罪都破坏了国家的金融管理秩序，特别是储蓄管理制度，集资诈骗罪还侵犯了公私财产所有权。对于非法吸收公众存款罪中“存款”一词的理解，最基本的出发点不能脱离金融学和法律关系。从金融学上看，存款是存款人把钱存入经过国家许可开展存款金融业务的银行、其他金融机构，并由银行或者其他金融机构向存款人支付利息，存款人据此得到收益的一种经济活动。存款具有风险小、收益稳定的特性，存款也是国家重要的信贷资金来源，关系到社会经济的正常运行，所以对存款储蓄秩序必须严加管控。

资金和存款在内涵上存在本质上的差异，吸收公众资金不能等同于吸收公众存款。为了避免使非法吸收公众存款罪异化为非法吸收公众资金罪，对刑法条文进行解读和应用时应当遵循罪刑法定理念，兼顾体系性解释，控制扩张解释的幅度，不能不顾刑法罪名体系的内在逻辑关系。在合法的民间投融资中，投资者的收益与其要承担的风险成正比，投资者都明知收益越高、风险越大，而且投资风险需要投资者自己承担的道理，因此长期以来普通民众更加倾向于将富余钱款存至银行等金融机构，将本金安全放在第一位。当前，理论界和实务界有将“社会资金 ”和“公众存款”两种不同概念逐渐混同的倾向，如有观点认为应对存款含义作实质性解释，只要具备聚集资金和还本付息的特征就可以认为是本罪所要保护的“存款”。但即便如此，存款和资金二者之间的区别也是不容置喙的。

2. 利诱性是区分投资资金与公众存款的核心标准

公众存款的内涵和外延明显要小于社会资金 ，二者最核心的区别在于存款具有利诱性 。当前 ，非法开展吸收公众存款业务一般表面上打着投资的旗号 ，实质上却是开展储蓄业务 ，将投资资金收益的市场风险转化为对集资者的信用风险 ，已经脱离了投资的范畴 。在合法的民间投资中 ，投资人提供资金后 ，还需要持续关注后续的生产经营 ，以确保自己的投资能够得到相应的收益 ，而非法吸收公众存款则违背了合法投资“风险共担、利益共享”的原则 。利诱性的核心是承诺还本付息 ，这也正是存款的本质特征 ，利诱性是界分吸收存款与正常投资的重要标准。

3. 利诱性在非法集资认定中的实用价值

有观点认为，将利诱性列为非法集资犯罪的构成特征之一，仅仅具有象征或者宣示意义，并不具有实质性的价值。笔者认为，作为非法集资四性之一的利诱性具有实质价值。《非法集资解释》第 1 条规定，向社会公众吸收资金同时具备四个特性的应当认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，之所以作出这样的规定正是因为需要将“资金”和“存款”两个概念区分开来。具有利诱性特征的保本付息承诺使投资者无法从表面上识别投资风险，进而使所谓的吸收资金行为实质上已经转化为吸收存款。由此可见，利诱性在非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的认定中具有实质性的作用，利诱性是非法集资犯罪成立的要件之一。

三、“利诱性 ”司法认定的基本要求

鉴于非法集资利诱性特性的重要地位，司法机关应当对该特性的认定予以充分重视，明确认定标准，规范办案思路。

（一）统一办案标准，将利诱性作为审查重点

利诱性是非法集资方和集资参与方合意的必备“黏合剂”。《非法集资解释》之所以将利诱性作为非法集资犯罪的四个特性之一，目的是要将吸收存款与吸收资金区别开来，司法机关应当充分认识到利诱性在界定罪与非罪中的重要地位，应将利诱性作为非法集资犯罪成立的关键要件进行重点审查。在案件侦查阶段，公安机关应加强相关证据的收集与固定，特别是在没有明确约定还本付息的案件中，对于投资人的询问笔录应做详实，重点关注投资过程、对投资对象的主观认识、集资方的宣传介绍等方面。在案件审查起诉及审理过程中，司法机关应当将非法集资犯罪案件的 4 个特征分别进行分析论证，并在法律文书中准确阐释，不能有所遗漏，只有 4 个特征同时具备才能认定非法集资犯罪的成立。

（二）坚持证据裁判原则，准确审查矛盾证据

根据证据裁判原则 ，定罪证据应达到排除合理怀疑的程度。当定罪证据缺失或者定罪证据之间矛盾无法消除时 ，必须严格坚持疑罪从无原则 。在非法集资案件中，集资人刻意制造出罪证据的现象普遍存在 ，司法机关认定利诱性应坚持证据裁判原则 ，对集资行为利诱性的判断不能一味只关注集资人是否有还本付息的承诺 ，而忽略其他入罪因素；也不能孤立地认为有承诺还本付息则必然具备利诱性 ，以排除其他出罪因素 。例如 ，当在案的书证内容与投资人的陈述证言内容不一致时 ，利诱性的认定需要建立在对证据综合审查基础之上。笔者认为，是否具有利诱性优先从投资人的角度进行审查判断 ，越靠近投资人主观认知的证据越具有优先效力，当认定利诱性的证据存在矛盾时 ，重点审查投资人的主观认知及产生相关认知的客观依据。

（三）采用“穿透式审查”方法，实质性认定利诱性

集资人为了规避监管部门的监管，有时不采用还本付息的方法，而是将回报伪装成劳务费、工资、奖金等。对集资行为是否具有利诱性的审查认定不应停留在形式判断上，要“刺破外观形式去发现金融关系的本质”，综合全案证据，从投资人的陈述、在案的书证、相关的视听资料、理财产品的兑付情况等各方面综合审查判断是否具有利诱性。利诱性中的承诺既可以包含在借贷协议中，也可以单独出具附加文本，还可以只在广告、推介会、宣讲会、网站中宣传，对于利诱性的认定不应局限在某几种形式上。投资协议存在附加文本的，重点从利诱性要求保本的角度对附加文本进行实质审查，以认定是正常的市场风险承担条款，还是实质上的保本承诺。在集资人采取了充分的风险规避措施的情况下，加强对投资收益兑付情况的审查，即便没有明确承诺收益率，只要投资人在特定时段内能够持续且按时按量获得利息，那么这种集资行为便具有明显的利诱性特征。

（四）秉持刑法谦抑理念，警惕利诱性认定不当倾向

刑法的适用应当因时因势体现谦抑精神。在普遍主张对非法集资犯罪限缩适用的背景下，应当准确把握刑民、刑行界限，防止刑事手段干预民事、经济纠纷，惩治非法集资犯罪的同时也要注意保护合法的民间投融资。在正常的民间借贷中，当事人之间也会约定收益率，借款人也会承诺一定期限后还本付息，法律并不禁止民间借贷中的利率约定，只是超过一定限额的高额利息不受法律保护。为了避免过度压缩民间融资空间，司法机关在加大对利诱性审查力度的同时也应当警惕片面夸大利诱性功能的倾向，弱化对非法性、公开性和社会性的审查认定同样可能导致非法集资犯罪适用不当。在非法集资犯罪中，利诱性是建立在非法性之上的，仅凭承诺还本付息，并不能直接断定民间投融资行为属于非法集资，而应将四性特征等同对待，进行准确的事实判断和充分的论证分析。

四、“利诱性 ”司法认定的审查要点

对非法集资利诱性的司法认定是一项系统性工作，可重点围绕是否约定了资金收益率以及是否存在其他隐形保本承诺进行审查。

（一）约定收益率的可以认定集资行为具备利诱性

在合法的民间投资中，投资的收益具有不确定性，约定资金收益率即使投资行为发生质变，可以认为集资行为具备了利诱性特征。

1. 约定收益率赋予了资金“存款”属性

在司法实践中，非法集资案件的涉案公司往往会在广告、协议、A PP 应用中使用“预期年化收益率”“可能收益率”“参考利率”等表述，以此向投资者提供对未来收益的明确预期。然而，利率这一术语专属于银行在进行存款业务时使用，而涉案公司使用这些表述实际上是在暗示投资者，其投资具有与银行存款相似的特性，这与投资的“风险自担”原则相悖。这些表述的出现，在某种程度上表明，从事相关业务的公司实际上是在吸收公众存款，而非仅是单纯的民间投融资活动。能够按照约定的利率定期还本付息足以使投资人对出资收益方式及收益依据产生错误认识，使投资风险转化为信用风险，投资的性质发生质变。有观点提出，在网贷平台进行自融或变相自融时，只要在借贷协议中约定了借款期限、利息等内容，实质上就相当于在网贷平台承诺，就符合非法吸收公众存款罪的利诱性特征。需要注意的是，集资者在收益率前常附加诸如“预计”“可能”“参考”等词汇以示收益的不确定性，此做法主要为风险控制之需，对利诱性的判定并无实质性影响。

利用收益率判断认定利诱性目前已有相关的规定可参考。在《私募投资基金募集行为管理办法》中有类似规定，该办法第二十四条规定：“募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止有以下行为：……（三）以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传‘预期收益’‘预计收益’‘预测投资业绩’等相关内容；……。”私募投资基金在进行资本募集时，必须遵循国家相关监管机构的审批程序，并满足法定的手续及资质要求，其在募集资金时尚不能使用“预期收益”“预计收益”等词汇，在其他吸收公众资金进行投资的领域，更不能作如此表述。

2. 对投资人的风险提示不能阻却利诱性的成立

有些情况下，集资人与投资人约定收益率的同时，也会让投资者签署风险告知书或者在协议中设置专门的风险告知条款，告知投资者投资有风险、风险自担等事项。案发后涉案公司则辩称已经对投资者进行了投资风险告知，没有对投资者承诺还本付息，不符合非法集资犯罪利诱性的特征，其行为不构成非法吸收公众存款罪。实践中，风险告知条款是集资人普遍使用的风控条款，集资人使用“预期年化收益率”等词汇进行宣传，即便对投资者进行了风险告知，依然可以使投资者产生风险误解而进行投资，可以认定其行为具有利诱性，风险告知并非充分的犯罪阻却事由。

（二）没有约定资金收益率时利诱性的认定

集资人未与投资人在投资协议中约定资金收益率的，可以从以下几个方面审查判断集资行为是否具有利诱性。

1. 审查投资人是否产生认知偏差

投资人的主观认知是审查利诱性的重要方向。当前非法集资犯罪投资人群体的风险意识和法律意识普遍较为淡薄，往往被投资理财产品的高收益所迷惑，忽视对本金的保护。虽然理财产品的投资协议中一般会告知投资风险，然而投资人对协议的具体内容往往不会进行阅看审查，极易产生认知上的偏差，其主观上认为所参与购买的理财产品能够按期还本付息，收益和本金都有保证。另外，众多投资人系经亲戚、朋友介绍购买理财产品，理财产品的属性在口口相传中易产生变异，导致投资人在主观认知上极易将该理财产品归类为存款，认为只要出资就可以获得相应的回报，从而将之视为一种“钱生钱”的资产增值方式。鉴于此，在办理非法集资犯罪案件时，需注意审查投资人的主观认知，如投资人是如何接触到理财产品的、对理财产品增值方式的认知程度、是否有保本付息的承诺等。

2. 审查理财产品公开推介及宣传内容

为了规避相关部门对投资协议等书面材料的合法性审查，逃避相应的法律监管，集资人在推出理财产品时往往不在协议中承诺保本付息，而是在宣讲会、推介会上以口头传达的形式向投资者承诺保本付息。有些公司在向投资人推荐理财产品时，由业务员向投资人展示其他客户的过往投资收益，虽然不明确承诺收益，但是这种暗示足以使投资人被高额收益所诱惑而进行投资。在办理非法集资案件时，应对理财产品宣传推广的具体内容进行详查，包括宣传资料、宣传推介时的录音录像、投资人参加推介会所接触到的具体信息等。

3. 审查是否夸大宣传、虚假宣传误导投资者

虽然利诱性的认定不要求有欺诈成分，但是虚假宣传和夸大宣传客观上确是引诱投资人的一种方法，夸大宣传是一种暗示的承诺，其旨在让投资者丧失风险判断的理性。投资理财公司在宣传产品时可能会使用一些足以让投资人对投资风险产生误解的词汇，对此可参照关于私募基金推广宣传的相关法律规定认定是否具有利诱性。《私募投资基金募集行为管理办法》规定，募集机构及其从业人员推介私募基金时禁止夸大或者片面推介基金，违规使用“安全 ”“保证 ”“承诺 ”“保险 ”“避险 ”“有保障 ”“高收益”“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞。对于没有明确表示无风险，但是采用夸大其词或者片面宣传收益保障性的方式进行推介的，极易导致一般的投资人作出投资无风险的预判，应当认定具有利诱性特征。

（三）私募基金领域非法集资利诱性的认定

私募基金是指以非公开方式向合格投资者募集资金，由基金管理人进行管理，为投资者的利益进行投资活动的投资基金。私募基金具有专业性强、风险大、收益高的特点。私募基金投资实为风险投资，未来收益具有不确定性，募集机构及从业人员不能以任何方式约定保底条款。与其他非法集资方式相比，私募基金领域非法集资产品设计更为复杂，常利用抽屉协议、阴阳合同、层层嵌套等方式逃避监管，利诱性审查难度大。审查私募基金是否具有利诱性可以从回购条款、对赌协议、第三方担保、分红方式等方面审查是否具有保底条款。

1. 审查溢价回购或受让投资人份额的条件

基金份额回购是基金领域常见的运行动作之一，基金管理人和基金投资人可以约定在某些条件或将来某一时间达成时，触发回购、受让或补足条款，这种回购协议是基于投资规则，在收益与风险相匹配的原则下设置的，为法律法规所允许。如果回购或者受让对价脱离了基金投资的基本属性，可在无视基金收益和净值的条件下无限溢价回购或者无条件回购，则使得基金具备了“保本保收益”的属性。例如，基金管理人与投资人签订的《股权或基金份额回购协议》或向投资人出具的承诺函中约定，在将来某个时间将无任何条件执行回购条款，甚至在基金处于亏损状态时也会溢价回购，这种约定显然已经背离了私募基金“利益共享、风险共担”的投资本质，其实质上属于向投资人承诺还本付息或给付回报，可以认定具有利诱性的特征。

2. 审查对赌协议的有效性

对赌协议又称估值调整协议，是投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为确保各自利益，对于未来不确定的情况进行一种约定，未能实现对赌目标时，融资方采用股权回购、金钱补偿等方式对投资方进行补偿。最高人民法院 2019 年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》确立了对赌协议的有效性原则和裁判规则，认为如无其他无效事由，对赌协议有效并支持履行。但并非任何对赌协议都是有效的，例如有观点提出，从填平原则和公平原则的角度出发，“赌注”明显超出估值调整边界范围的，对赌协议因丧失适当性而无效。有些私募基金也会套用对赌协议，例如将投资目标公司未来的业绩对赌，没有在约定的期限内实现约定的对赌业绩的，将由相关的回购方以约定的价格进行回购或者作出差额收益补偿。审查对赌协议的有效性，要看实质上是否无论赌赢还是赌输投资方始终处于“稳赚不赔”的境地。如果是，则对赌协议实质上是基金管理人为基金投资人风险控制设置的一种保障，管理人为投资风险买单并保障投资人收益，这符合非法集资利诱性的特征。

3. 审查第三方担保的实质性

担保在投资领域是常见的风险控制方法，融资方为了打消投资方的顾虑可寻找第三方为融资担保。2016 年，证监会证券基金机构监管部在《〈证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定〉相关问题解答》中对“资产管理计划不得宣传保本保收益、名称不得含‘保本’字样，产品结构上能否参照公募保本基金约定第三方担保机构提供买断式担保”这一问题答复：法规不禁止资产管理计划在投资端采取相关增信措施，但管理人不得以采取了相关增信措施为由，向投资者宣传保本保收益或使用含“保本”字样的产品名称。所以私募基金在投资端投资到具体项目中时，可以采取相关增信措施，其中包括第三方担保。司法实践中需要审查的是，第三方担保是否具有实质性，即第三方担保方是否与基金管理方具有关联关系。在实操层面，如果私募基金有担保公司，需要重点审查担保公司的营业执照，并通过调查担保公司的直接负责人、主管、股东对担保公司进行穿透式审查，准确判断担保公司与涉案基金公司是否由同一方实际控制，进而认定是真正的第三方担保，还是变相的保本兜底。

4. 审查分红方式是否符合法律规定

私募基金分红，是指私募基金将收益的一部分以现金方式派发给基金投资人，目前主要的分红形式是现金分红和红利再投资。私募基金何种条件下可以分红，分红多少，都有严格的规定，并非所有的私募基金投资人都可以获得分红收益。私募基金分红应该满足以下条件：（1）私募基金在卖出盈利的股票后，获得收益；（2）基金当年收益先弥补上一年度的亏损后，方可进行当年收益分配；（3）基金收益分配后每基金份额净值不能低于面值；（4）如果基金投资当年出现净亏损，则不进行基金收益分配。综上，分红与基金的经营状况密切相关，只有在盈利的情况下才有分红的可能。而在有些私募基金中，基金管理人采用不合规分红的方式来支付投资人的收益。例如，募集人和投资人事先约定分红的方式，不考虑拟投资公司以及基金产品的收益盈亏情况，将基金的分红优先派发给投资人，此约定实质上是对投资人收益的兜底保障条款，是利诱性在私募基金中的重要体现。