一、问题的提出

2019年4月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《办理“套路贷”案件意见》)，将近年来实践中涌现的“套路贷”案件进一步类型化。其中，尤其是欺骗型“套路贷”类案件，由于是从民间借贷中发展而来的新型犯罪模式，涉及诈骗罪、非法经营罪和普通民间借贷的区分认定问题，成为刑民交叉领域的难题。同时，由于“套路贷”是近几年发展起来的新型犯罪，如何结合教义学对“套路贷”案件进行分析，也成为学界和实务界共同关注的重点。

自2016年上海市首先开启打击“套路贷”专项工作以来，截至目前，全国涉“套路贷”审结刑事案件大多依照《办理“套路贷”案件意见》认定构成诈骗罪。例如，郑某以“放贷”名义分别多次与被害人孙某等人签订“借款合同”，设定虚高债务，同时以“砍头息”“行业规矩”等名义从被害人实际获得借款中扣除金额，欺骗被害人只要按期偿还借款则无须归还虚高部分的债务，要求被害人配合其制造虚假的银行流水。庭审中，其辩护律师认为，被害人多次、反复借款，应认为并未陷入错误认识。故而郑某的行为仅属于发放高利贷，不应认定为诈骗罪。但法院仍认为，被害人系被引诱、胁迫履行“借款合同”，最终认定郑某构成诈骗罪。有学者指出，“套路贷”是否构成犯罪不应以是否符合《办理“套路贷”案件意见》所规定的“套路贷”概念、特征作出判断，而应以相应具体罪名的构成要件为判断标准。从诈骗罪的构成要件来看，“套路贷”能否构成犯罪主要取决于三个判断标准：“套路”是否构成欺骗的实行行为、被害人是否陷入认识错误、是否导致被害人财产损失。

在“套路贷”案件中，以“套路”设置债权本身就属于形式上的“虚构事实、隐瞒真相”，而索取债权行为也基本上会导致被害人财产损失，但对于诈骗罪中被害人陷入错误认识这一构成要件，大多难以直接判断。法院在认定时多从被告方面的行为、非法占有目的人展开论述，推导出被害人陷入错误认识。这样的认定难免令人产生疑问：在民间借贷过程中，确实存在约定“砍头息”“违约金”等现象，即使被告人存在欺骗行为和非法占有目的，但被害人在多次、反复借贷过程中，不可能不对该欺骗行为产生怀疑。被害人具有高度怀疑却无视法益侵害危险、实施财产处分的情况下，能否认定构成诈骗罪？民间借贷中经常出现从借款本金中预扣利息、收取“砍头息”的现象，但只要该部分费用源于双方约定或彼此心知肚明，实践中就不作为犯罪认定。可见，民间借贷与“套路贷”的区别在于借贷双方对实际借得的本金和产生的利息有无清晰的认识，在判断“套路贷”时，首先仍应尊重当事人意思自治。但问题是，实务中对于特定的被害人而言，鲜有人承认自己接受高额违约金，那么，司法机关能否对被害人的认识进行推定？在“套路贷”被害人主动参与导致危险实现的情况下，是否应当提高对被害人认识错误的认定标准？这仍需进一步的讨论。

在判断“套路贷”类案件的刑民认定问题时，由于刑法与民法对于欺骗行为的规制根据并不相同，因而对于被害人(或当事人)的认识错误程度要求也并不相同，本文首先讨论针对欺骗行为规制根据的刑民分野；而被害人对于欺骗行为所具备的不同程度的认识，并不能一概地认定为都属于诈骗罪中的被害人陷入错误认识，因而本文立足于刑法中被害人教义学的理论根基，针对“套路贷”被害人面对欺骗行为时的四种心理状态，提出限缩解释诈骗罪构成要件的实质原则，并根据实务中的具体情况，提出对被害人陷入认识错误明确的判断和认定方法；由于“套路贷”案件具有刑民交叉的特殊性，在判断构成诈骗罪之后，还涉及借款合同的有效性问题，因而本文将在最后部分讨论“套路贷”案件所涉合同之责任。

二、“套路贷”中被害人认识错误的类型

“套路贷”类案件涉及刑法上的诈骗罪与民法上的合同欺诈的区分认定，而诈骗罪构成要件中的被害人认识错误与民法合同欺诈中的受骗者认识错误的认定标准亦有不同。二者的区分在于，民法强调对当事人意志自由的保护，而刑法强调对被害人财产安全的保护，故而刑法对被害人认识错误的判断更为严格。通过考察“套路贷”行为的刑民规制根据，能够确定刑法意义上的被害人认识错误的类型。

(一)“套路贷”行为规制根据的刑民分野

民法上的合同欺诈的内部结构为：行为人实施欺骗行为—受骗者产生认识错误—受骗者基于错误认识为意思表示而缔结合同。受恶意欺诈的法律行为属于表意自由受侵害而产生的效力有瑕疵的法律行为，“受欺诈或胁迫之影响而作出的意思表示，其可撤销性旨在保护意志自由。”而受骗人据以形成意思表示的事实认识基础属于动机错误，受欺诈而陷入的动机错误无论是否指向交易上重要的人或物之性质，均不影响受欺诈人的撤销权。可见，民法上赋予合同的受骗人撤销权的根据在于保护意志自由。不同的是，刑法上处罚诈骗行为人的根据在于保护财产法益。诈骗罪所保护的法益在于“个别的、因交付而转移的物或者利益本身”。因而，对于诈骗罪中被害人错误认识的判断，刑法上和民法上的认定也不相同。诈骗罪保护的法益是财产安全，而不是被害人的绝对的处分自由。倘若被害人由于动机错误而处分财产，不应认为构成诈骗罪意义上的错误认识。只有被害人由于受骗而误解了法益的侵害的种类、范围、结果，产生了与法益相关的认识错误，此时处分法益的行为才属于无效。也就是说，诈骗罪的被害人受欺诈而陷入动机错误的，只有该错误与法益相关时，才认为被害人陷入错误认识，进而肯定诈骗罪成立。

之所以刑法对被害人错误认识的要求高于民法对受骗人的要求，是由于民法注重调整平等主体间的法律关系，自然更偏向保护当事人的意志自由；而刑法作为保障法，处罚的是真正造成法益侵害或有法益侵害危险的行为，故而在被害人对于处分财产的意志尚未完全遭到压制时，尽量不予干预。这一区别也表现在欺骗行为的认定上：诈骗罪要求采取欺骗手段达到了使对方无对价交付财物的程度，倘若行为人虽然采取了欺骗手段，但没有达到使对方无对价交付财物的程度，则只是民事欺诈。诚然，民事制裁和刑事制裁互不替代，二者不是择一关系，而是相加关系。对于涉合同诈骗既要用刑法予以制裁，也要用民法加以规制。但是，由于民法注重调整法律关系，而刑法注重保护财产安全，分析民间借贷中欺骗行为的民事规制根据和刑事处罚根据的区别，有利于更好地确定刑法打击“套路贷”的认定标准：只有被害人处分财产的意志遭到压制时，才可以认为被害人的财产安全受到侵害或威胁，具有刑法保护的必要性，否则，只需在民事领域讨论合同有效性即可。

因而，对于判断诈骗罪是否成立而言，被害人的意志与行为人的欺骗手段具有同样重要的地位，判断被害人陷入认识错误这一构成要件的根本，就在于判断被害人处分财产的意志遭受多大程度的压制。而在“套路贷”这种“套路”与“反套路”并存的复杂案件类型中，被害人对于欺骗行为的认识程度不同。

(二)刑法规制根据下被害人认识的程度

被害人对于欺骗行为的认识程度不一。虽然从结果上来看，只存在被害人处分财物与不处分财物两种截然相反的结局，但是，不能由此反推被害人是否陷入错误认识，因为这种简单的二分式推论，一方面忽视了诈骗罪的基本构造，另一方面也忽视了关系型犯罪的特殊性。同时，无法把握民法与刑法对于法益保护的不同分工，难免引发认定上的混乱。实践中，可以通过“套路贷”被害人所面临的不同情况，论证被害人是属于完全陷入错误认识或完全未陷入错误认识，还是存在具体怀疑的根据或仅存在抽象的怀疑。

1．被害人完全陷入错误认识

被害人完全陷入错误认识是指被害人对行为人主张的事项主观确信，也就是说，尽管实际上存在不完整的信息，但是法益享有者相信他所获得的虚假信息是相对完整而且与事实不相矛盾的，并确信其了解以及正确评估了整个局势。如陈某恶意制造违约案中，吴某向小额借贷公司贷款2000元用于偿还房贷，接待人陈某与其签订协议，约定1个月内偿还贷款，利息为500元，倘若逾期未归还借款，则需承担3万元违约费。其后，吴某表示想提前偿还借款，陈某说自己正在外地，无法接收还款，且保证不会认定吴某违约。而在约定的期限到来之后，陈某却以吴某逾期未还借款为由，要求其支付违约金3万元。

在这种“套路贷”案件中，无论是从民法还是刑法的角度，都可以将行为人的手段认定为欺骗行为，而对于被害人来说，其在签订合同时并无法预见行为人将恶意制造情况、造成违约，因而被害人也不存在防范的可能性。该案中被害人的意志自由受到绝对压制，完全陷入错误认识，具有财产损失，应当认定为成立诈骗罪。

2．被害人完全未陷入错误认识

被害人完全未陷入错误认识是指被害人确切无疑地认为行为人所描述的绝对不可能为真，这种场合下，即使被害人作出财产处分的行为，也不能认为行为人的行为遂行，行为人不成立犯罪。对于个人可以支配的自由和名誉以及财产等法益来说，被害人可以自由处分这些法益。因而该财产处分行为应当认为是被害人自我管辖的行为，基于尊重被害人自我决定的自由，无论是从民法还是刑法的角度，该法益都没有必要受保护，应当排除行为人对法益侵害结果负责。

如沈某、卫某诈骗陈某一案中，沈某、卫某同意出借50万元给陈某，但要求陈某按100万元金额出具借条，并对其承诺，只要其按期还款，不会多收钱款，被害人遂决定借款，并配合沈某、卫某制造虚假的100万元银行流水。其后，借期届满时被害人仅偿还了13万元借款，卫某以被害人借款100万元，仅归还13万元为由诉至法院。被害人向公安机关报案。最终上海市杨浦区人民法院认定沈某、卫某实施“套路贷”，属于诈骗未遂。其中，行为人与被害人约定了“只要按期还款，不会多收钱款”，因而笔者认为，被害人显然认识到倘若不按期还款，对方将以100万元欠条主张债权，并不存在错误认识。不过，由于行为人以捏造的事实提起民事诉讼，法院受理了案件，该行为侵害了司法过程的纯洁性，应当认定为虚假诉讼罪既遂。

当然，该案中涉及诉讼诈骗，关于其行为是否构成(三角)诈骗，学界仍存在争议。支持者认为，在这种场合，法院是受骗者但不是受害人，遭受财产损失的人虽然是受害者但不是受骗者，与虚假诉讼构成想象竞合关系，应从一重罪处罚。而反对者认为民事裁判采取的是形式的真实主义，只要证据齐备，就不存在裁判受骗的情况。应当认为，当行为人通过伪造的证据欺骗法院，已经使被害人陷入财产减少的具体危险当中，此时的处分行为人是法院，受骗人与处分人具有同一性，应当认定行为人构成诈骗罪。因此，本案仍可以诉讼诈骗为由认定沈某、卫某构成诈骗未遂。但值得注意的是，倘若沈某、卫某并未提起诉讼，而是仅以借条向陈某主张100万元债权，即使陈某支付100万元，由于其不存在错误认识，也不应认定沈某、卫某构成诈骗罪。

3．被害人存在具体怀疑的根据

被害人存在具体怀疑的根据是指根据被害人所处情况，可认为其对欺骗行为存在具体的怀疑的情形。也就是说，被害人在通常的交往过程中，根据相关事实，对行为人所描述事实的真实性产生特定的怀疑，意识到行为人所主张的事实的不安全性，并能够通过一定的方式查知真实情况的情况下，被害人并不积极维护自身权利，宁愿相信对方所说为真，从而处分财产。例如，在被害人签订借款合同时，并没有认真审查合同中的“保证金”“行规”等虚高债务的要求，被欺骗从而签订合同。实践中，许多被害人在向行为人借款前已经向不同的借款机构借款，对于借款机构是否存在所谓的“保证金”“行规”等要求存在大致的认识，能够查知对方要求签订的合同存在虚高债务的情况。对于这种借款人，应当认为其借款时存在具体的怀疑，但出于投机等心理，没有查实便处分财产，其意志自由未被全部压制。

4．被害人仅存在抽象的怀疑

被害人存在抽象的怀疑是指，被害人根据经济交易的普遍担忧，意识到交易具有不安全性，但是根据客观情况，无法对行为人所描述的事实进行鉴别，出于对交易中需遵守诚信原则的信赖和意愿而作出财产处分行为。在许多行为人通过“平账”手段恶意垒高借款金额的案件中，行为人往往在被害人无法偿还高利率的借款时，向其介绍下家借款公司，从而使原本不受法律保护的高利息转换为下家借款公司的本金，进而转变为合法债务。在这种场合中，被害人即使认识到行为人与下家公司可能存在关联关系，也很难进行查证，对于行为人的欺骗行为，就是仅存在抽象的怀疑。

实践中，有的犯罪团伙注册数码产品购买网站变相提供借贷，即用户点击分期购买商品后，可再把商品转卖给其他商家，获得其他商家的相应估值金额，从而套取现金，如分期购买1000元的手机，转卖之后可以一次性提现600元，即可实现借贷。犯罪团伙以“零利息、无手续费”等宣传诱骗被害人，使其相信提现的600元就是本金。而在被害人转卖套现后才被告知，虽然套现只有600元，但是应还款1000元，且逾期将加收欠款数额的10%作为利息。在被害人无力偿还借款时，平台会推荐另一平台，继续进行该操作，从而不断垒高债务。在这类案件中，被害人一方面对于平台分期付款1000元而提现只有600元的设定存在“隐约的担忧”，另一方面又因平台“零利息、无手续”的声明无法查证而不具有防范的可能性，故而作出财产处分的行为，应当认为其虽然存在抽象的怀疑，但无法证实该怀疑，其意志仍然遭到了相当程度的压制，以至于无法作出自由选择。

对于被害人并未完全陷入错误认识的情况，一般认为不能构成诈骗罪，或至少不能构成既遂，这类被害人在实务中较容易被辨别。问题在于，在剩下三类被害人认识程度的类型中，当被害人具有怀疑而没有验证怀疑，从而使欺骗行为得以顺利实现时，是否符合诈骗罪构成要件中的被害人陷入认识错误？以及当被害人具有哪种程度的怀疑时，可以认为不符合诈骗罪的构成要件？本文认为，应当对被害人认识错误的判断进行补充解释，将被害人存在具体怀疑的场合排除在构成要件之外。

三、“套路贷”中的被害人需保护性

如前所述，“套路贷”并非刑法上的概念，实务中的“套路贷”类型案件也并不都构成诈骗罪，如何区分诈骗罪与普通民间借贷，或使用欺骗手段签订的借贷合同，判断被害人对欺骗行为的认识程度显得必不可少。晚近以来，以被害人为研究对象的被害人教义学，将传统刑法理论从行为人出发的单向思考模式，转变为“行为人—被害人”双维视角模式，并提出被害人视角的构成要件补充解释标准，即被害人的需保护性与应保护性。在法教义学领域规范化地处理被害人行为的影响，对刑法理论产生了很大启发。诈骗罪普遍被认为是一个深入检验被害人教义学效能和极限的罪名，因为被害人教义学在诈骗罪的构成要件上被说明得最为详尽。本文认为，可以运用被害人教义学的理论根据，对被害人陷入错误认识进行补充和限缩解释。

(一)被害人存在怀疑时可以排除错误认识的理论根据

“套路贷”案件中不能忽视对被害人错误认识的具体判断，但实践中，被害人是否陷入错误认识并不是非黑即白的判断，需要讨论的是，当被害人对欺骗行为具有怀疑时，是否仍应认为其已经陷入认识错误。传统观点认为，被害人对欺骗行为存在怀疑时，原则上不排除陷入错误认识的认定，被害人虽然将信将疑，但仍基于欺骗行为实施了财产处分行为的，不影响诈骗罪的成立。但是，金融活动的参与者对所从事的活动往往具备更可靠的信息来源与更强的判断能力，在面临欺骗行为时也具有更强的识破骗局、避免财产损失结果发生的能力。对此，被害人教义学提出，刑法在被害人需保护性与应保护性大大降低的情况下，不应过早介入。

限制认定被害人认识错误的根据是刑法中的辅助性原则与合比例原则。根据辅助性原则与合比例原则，刑法应当作为最后手段，谨慎、克制的使用。刑法中的最后手段原则是宪法所要求的辅助性和合比例性的具体表现，刑法不能以自身为目的，对于立法而言，只有其他宪法许可的法律保护手段无法实现保护目的时，立法者才有义务运用刑法以保护法益。对于构成要件的解释，也应当以具有价值和保护意义的法益为核心。国家并不存在一种绝对的刑罚义务，而是基于缺乏其他有效手段判断而运用刑法规范的相对义务。最后手段性只是刑事立法与司法的基本原则，具有抽象性，倘若直接适用，将赋予立法者和司法者过大的裁量权。因而，被害人解释学提出，从被害人的角度对具体的犯罪构成要件作补充解释，进而实现最后手段性原则的具体化。在构成要件解释上，对于被害人不应当也不必要受到刑法保护的情况，排除行为人刑事可罚性。可以认为，被害人解释学所要维护的，是被害人选择保护自己的自由，当被害人主动将自己置于危险之中时，这种自决的自由优于法益本身而得到保护。因此，当国民能够采取不违反法律强制性规定的手段履行对其法益的保护时，刑法的运用不符合必需性的要求，刑法是否提供保护，应当取决于法益持有者的应保护性和需保护性。

此外，关系犯罪中被害人还具有特殊的应保护性与需保护性。当具体的危险状况高度依赖于被害人自己的决定时，应认为被害人丧失应保护性与需保护性。在关系犯罪中，被害人的作用某种程度上也可以看作危险来源，当被害人有意识地忽视行为的社会相当性和不进行可期待的自我保护，从而使行为的普通危险实现为具体危险时，刑法保护被害人的必需性就不再存在。具体而言，一是被害人首先需要具备自我保护可能性，即被害人可以在没有刑法的帮助下，运用自己能力保护其法益不受损害。二是被害人需保护性丧失的前提在于，被害人自身的外部联系行为导致自身法益受到危害的危险强度增高，乃至最终实现，同时这一行为是在被害人意思自治下作出的，且被害人具有结果避免可能性。在这种情况下，刑法措施由于违反合比例性原则而不被运用。

(二)被害人解释学面临的批驳与可借鉴性

虽然被害人解释学为理论中许多复杂问题提供了新的思考路径，但仍面临着诸多批驳。以罗克辛教授为代表的批评者，认为被害人解释学与法治国家和社会所要求的辅助性原则的要求不符，将刑罚的必要性建构于被害人保护必要性之上的主张，违背了立法者的本意。刑法的辅助性原则是针对国家的行为而言的，强调国家在万不得已之时，应在可能的范围内进行最合适、最重要的法益保护，而并非将其保护任务推诿给公民，也并非指当公民可以实行自我保护之时，不需要刑法的适用。

1．是否违背立法本意

被害人解释学所依托的刑法的辅助性原则与最后手段性原则的法理基础存在违背立法本意的争议。对此，德国许内曼教授认为，根据在国家哲学和宪法学中所讨论的普遍的辅助性原则理论，待社会能更好地发挥作用时，国家不必发挥作用，公民作为社会的组成部分，这一理论同样可以运用。辅助性原则的理论根源是社会契约论，即人们只想在保护彼此自由的必要限度内放弃自由，这一观点早有意大利著名的犯罪学专家贝卡里亚几乎逐字逐句地写在《意大利刑法典》之中。

本文认为，被害人解释学需要解决的最根本的问题在于，为何对被害人自决权的保护优于对法益本身的保护，即为何在被害人自己不谨慎地保护法益时，刑法就应尊重这种“不保护的自由”而不予法益保护。这一问题实际关涉的是自我决定权与刑法家长主义的对立，也直接影响被害人解释学的可适用范围。如在面对生命法益时，被害人解释学的理论根基就显得有些单薄：没有生命，自由也就不复存在。在法律的价值位阶中，普遍认为生命比自由处于更优先的地位，故而在为了保护被害人生命安全而将其临时禁锢的情况下，普遍认为构成紧急避险而予以正当化。因而在被害人的生命遭遇危险时，法律无法袖手旁观，寄希望于其进行自我保护。在这类情况下，就无法将被害人作为法益主体并通过衡量其危险性排除行为人责任，刑法应当表现出一种“仁爱的家长主义”，不能放弃保护公民的责任，被害人解释学的适用应当仅限于量刑阶段。

但在财产犯罪中，自决权则可以优于财产权而得以保护。随着社会多元化发展、个人主义思想传播，人们不再盲信权威，即使其出于良好意愿，故而国家逐渐不再代替个人判断哪些行为是不能接受的。在财产类犯罪中，尤其是被害人本身经常进行相关经济活动的情况下，被害人对于交易存在的危险具有一定认识，而为了谋取利益接受危险，并最终决定性地实现了危险时，可以认为这种决定表明了被害人对财产法益保护的放弃。而基于被害人处置财产的自由，应当限制刑法的适用，刑法不能提供无限制的保障，否则将陷于“溺爱的家长主义”。因此，在财产犯罪中，可以适用被害人解释学对具体构成要件进行补充解释。

2．是否存在鼓励犯罪之嫌

被害人解释学对自我保护手段的重视，面临着体现政府怠政思想和鼓励犯罪的质疑。既然被害人解释学希望将被害人存在自我保护能力的情况排除于刑法保护之外，就必须再论证为何被害人具有自我保护的责任。国家专有的刑罚权，就是要免除国民自我保护的义务。刑法的最后手段性原则，针对的是当国家有多种手段保护法益时，选择对公民基本权利干预最少的手段，而这些手段中并不包括被害人自我保护的手段。

本文认为，这一质疑实际上存在对被害人解释学的误解。被害人解释学提出被害人需保护性原则，并非意在将法益保护的责任归于被害人，而是基于被害人放弃自我保护的现实，推导出被害人放弃法益保护，进而排除构成要件的充足。其所强调的仍是上文所述的限制刑法家长主义。例如，行为人谎称自己是众所周知的某位历史人物，向被害人借钱进行诈骗的情况下，倘若被害人是智力、知识水平正常的人，对于明显有悖常识的骗局仍然选择相信，可以认为其对自己的财产已经放弃保护，毋宁说被害人此时的财产处分行为是自愿行为，而非基于错误认识作出的行为。

当然，也正因如此，被害人只有在明显表示出放弃自我保护的情况下，才能够排除其应保护性与需保护性，进而排除行为人犯罪的成立。同时，排除犯罪成立也并不意味着国家的怠政思想或国家鼓励犯罪。如前所述，刑事上的可罚性根据在于法益保护，因而在被害人放弃法益保护时，刑法可以无须动用，但民法上保护的是更广泛的当事人意志自由，因而在行为人具有欺诈行为而被害人存在怀疑根据的场合，虽然可以排除行为人的刑事可罚性，但仍可以通过赋予当事人撤销权，进而维护当事人的意志自由。

因此，本文认为，在互动型的财产或金融犯罪领域，可以通过被害人解释学对犯罪构成要件进行限缩。德国许内曼教授将其学说定位为刑法构成要件规定范围内的一种解释原则，或者说是刑法目的论解释的一种解释方法，补充分则中对刑法构成要件的解释。而罗克辛教授虽然对被害人解释学存在诸多批判观点，但仍将其定位为刑法总则实质不法理论的一种解释理论，并承认通过被害人解释学的应用，许多犯罪构成要件能够得到狭义的解释，或者推导出符合目的缩限解释的解决方案。在“套路贷”案件中，也完全可以并应当使用被害人解释学的理论根基，对诈骗罪的被害人陷入错误认识这一构成要件进行补充解释。

(三)“套路贷”被害人存在具体怀疑时应排除错误认识

在“套路贷”案件中，由于被害人财产处分心理的特殊性、被害人的高度自我答责性、规制手段的多样性，被害人在客观存在具体怀疑根据时，倘若仍选择相信并签订虚高债务合同，应当认为其实际放弃了对法益的保护，不具有刑事需保护性，排除诈骗罪的认定，而应依具体情况再行判断民事合同有效性，以及是否构成发放高利贷的非法经营罪。

首先，“套路贷”案件中，决定被害人作出财产处分的，往往并非欺骗行为，而是被害人自身的侥幸、疏忽等心理。在许多“套路贷”案件中，部分被害人可以审查借款合同的具体内容，从而识破虚增债务的骗局，可是其并不在乎究竟借到了多少钱，抱着“拆了东墙补西墙”的心态在各个平台之间借款，故而未仔细审查相关协议。甚至可以说，被害人即使知道债务虚高，仍然会选择借贷，这类被害人与意图防范骗局而仍然被骗的被害人所面临的法益侵害的危险并不相同。例如，李某、赵某等诈骗一案中，被害人谢某本就对李某存在欠款，经李某介绍至赵某处借款以归还之前的欠款，赵某以行规为由，要求被害人签订翻倍借条，并制造虚假银行流水，欺骗其若按期归还欠款则不需要偿还虚高债务，之后被害人无力归还欠款，李某又将其介绍至许某处继续借取虚高债务来平账，而在被害人再次无力还款时，又将其介绍至谭某处借取虚高债务。本案中，几个行为人的确实施了恶意垒高债务的欺骗行为，但是被害人反复多次在其间借款，在第一次被主张虚高的债务时，应当已经知晓签订翻倍借条属于欺骗行为，其后对该签订虚高债务的“行规”的真实度也应当存在怀疑，其可以验证怀疑而没有验证怀疑，从而使行为人的欺骗行为得以轻易实现，并不能认为被害人陷入错误认识。其借款属于放弃自我保护的行为，也可以认为其放弃了法益保护。

其次，“套路贷”类案件中，法益所面临的风险往往是被害人制造并实现的。“套路贷”的借款人有时是被“套路”的被害人，有时也可能是负债累累的失信被执行人，甚至有时是以“套路贷”为由不归还借款、进而从中牟利的“反套路人”。诈骗罪一方面要考虑行为人行为的危险程度，另一方面也要考虑被害人自我保护的可能性。当具体的危险情况高度依赖于被害人自己的决定时，结果应当归属于被害人自身的行为而非行为人的行为。倘若借款人利用对方的贷款骗局牟利的行为可以得到刑法的保护，将向社会传达出刑法纵容并认可这种行为方式的错误信号。因而，欲根除欺骗型“套路贷”乱象，应当从放贷人和借款人双方的预防入手，加强金融监管，而非“一刀切”地直接介入刑法。

最后，民事调整手段在借贷关系中同样具有重要作用。“套路贷”脱胎于民间借贷，在民间借贷中，倘若存在欺诈行为，则受欺诈方可以依据《民法典》选择撤销合同并寻求损害赔偿。同时，即使受欺诈方不撤销合同，也可以就正常缔约条件与被欺骗所缔结合同之条件之间的差额，主张缔约过失责任或者侵权责任。民法用以调整平等交易主体之间的利益平衡，只要有损害存在，被诈骗人均可请求侵权责任赔偿。而刑法则是直接以公权力介入交易主体之间，惩罚诈骗行为、保护被诈骗人财产安全。法益保护并不是仅能通过刑法得到实现，而应通过全部法律制度的手段才能发挥作用，刑法只能作为最后的保护手段。倘若行为人的欺骗手段尚未使被诈骗人处分财产的意志受到完全压迫，应只需通过民事手段进行调整，赋予被诈骗人合同撤销权和损害赔偿请求权即可，由其决定是否行使，而无须刑法直接进行干预。

四、“套路贷”被害人认识错误的具体判断标准

如前所述，根据刑法的最后手段性原则及被害人的需保护性原则，在被害人对于欺骗行为存在具体怀疑时，应排除被害人错误认识，从而排除诈骗罪的构成。因而，如何判断被害人是否陷入错误认识，根本在于如何判断被害人是否存在具体怀疑。

首先，存在具体怀疑的前提是法益享有者具有特定的不安全感，存在具体的理由去继续调查并验证怀疑。在抽象怀疑的场合中，法益享有者仅是出于对交易安全的普遍的不信任感而产生怀疑。但在具体怀疑的情况下，法益享有者虽然没有形成主观的确定，但是根据基本交易的原则，已经对在交易环境中具体的一个或者多个确定的相关事实产生了不安全和不信任的内心想法。这种不安全感并非由普遍交易中的谨慎性所带来的，而是由具体的确定的事实引发的。如夏某虚增债务欺骗张某一案中，张某通过中介向夏某借款5万元，夏某算出连本带利要还12.5万元，并扣押了张某的身份证等证件，此后夏某向张某转账12.5万元制造银行流水，再由张某返还扣除的利息、中介费等，张某实际到手3.85万元，后因张某要求取回身份证，夏某认定其违约，要求其立即还清款项，并带其至卜某处借款平账，张某归还了12.5万元。法院认为夏某的行为属于实施“套路贷”，构成诈骗罪。被害人张某按照夏某的要求，签订了比实际的借款金额更高数额的借款协议，并配合夏某制造了多笔虚假的银行流水。尽管夏某欺骗张某以上举措只是出于“行规”，并不要求张某实际归还虚高的债务。但对于这一系列制造虚假借款关系的行为，张某应当产生了不安全的内心想法，应当认为其存在具体的怀疑。

其次，存在具体怀疑的法益享有者具备调查信息、验证自己怀疑的可能性。仅存在抽象怀疑与存在具体怀疑的根据的另一个重要区别在于，是否能进行进一步调查。在存在抽象怀疑的场合下，虽然法益享有者基于交易的不信任感，拥有进一步调查的想法，在是客观上不存在继续调查的线索和可能性；但存在具体怀疑的情况下，法益享有者不但能够意识到查证工作的必要性，而且拥有有效的路径进一步调查，只是其并未实际调查验证怀疑。典型的抽象怀疑的场合如行为人通过介绍关联公司“平账”而将被害人的高利息转化为合法债务的情况中，被害人在催债的压力之下，势必要寻找其他借款公司再借取债务，故而即使其对关联公司与行为人之间的关系存在怀疑，也无暇进一步调查，更不具有具体的根据引导其查证。而在行为人只向被害人展示日利率，被害人可以自行计算年利率而没有计算，误以为利率很低从而决定借款的场合，则应当认为被害人具备调查信息、验证自己怀疑的可能性，存在具体的怀疑。

再次，产生具体怀疑的法益享有者具有自我保护的可能性，能够及时阻止受害行为。有具体怀疑的被害人不是犯罪人的工具，而是通过自己的行为卷入损害中，自己可以阻断损害的发生，从而减少刑法的需保护性。这类法益持有者不仅存在特定的不安全感，能够进一步调查验证，而且具有选择其他行为的可能性，即存在自我决定的自由，可以控制行为过程。例如，倘若借款人与出借人之间存在某种特殊的关系(如领导、亲属等)，导致借款人哪怕对于出借人的骗局存在怀疑，也无法中止借款，此时就不能寄希望于借款人自我保护，借款人进一步进行财产处分行为也不意味着对法益保护的放弃。

最后，需要注意的是，愚笨和轻信之人不应排除于刑法保护之外。考察被害人的错误认识程度，的确是为了将简单、拙劣、容易被人识破的欺骗行为排除于诈骗罪的构成要件之外。但是，倘若欺骗行为并不能引起一般人的错误认识，被害人由于自身的局限性无法识破骗局，此时仍应认定被害人陷入了错误认识，即愚笨和轻信之人不应排除于刑法保护之外。少数的被害人教义学支持者认为，那些简单的、特别容易察觉的欺骗手段，只有对那些已经做好被骗准备的人或者准备好承担被骗风险的人才能产生效果。因而欺骗行为与认识错误之间不具有相当的因果关系，这种愚笨和轻信的被害人还可以寻求其他的法律手段、社会措施的保护，因此可以排除刑法适用的必要性。

对此，本文认为，刑法不能只保护强者而抛弃弱者，上述结论恐怕有助长行为人欺骗愚昧轻信之人的嫌疑。即使是基于刑法辅助性原则，也应当如许内曼教授所坚持的，人们只想在保护彼此自由的必要限度内放弃自由，而愚昧轻信之人很明显并不具备这种自由。因而，无论被害人出于何种认识上的障碍，只要其不具备涉及自我保护与自由处分财产的可能性，就应当认定其陷入了错误认识。

五、欺骗型“套路贷”所涉合同之责任

欺骗型“套路贷”案件中的刑民交叉问题除涉及诈骗罪与民间借贷之间的认定关系之外，还涉及在被认定为诈骗罪的“套路贷”案件中，放款人与借款人之间所签订的借款合同的有效性判断问题。对于涉诈骗罪的合同，实践中可以按照我国原《合同法》第52条第3项之规定，认定为以合法形式掩盖非法目的的合同，确认其无效；也可以按照我国原《合同法》第54条的规定，认定属于一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，赋予借款人撤销权。由于秉承先刑后民的原则，许多法院在涉及犯罪的合同效力上，倾向于直接认定为无效。但本文认为，基于对刑民交叉案件中法律适用原则的考察，涉“套路贷”案件合同原则上应认定为可撤销合同。

(一)一律无效说之否认

有学者认为，涉罪合同应当直接一律认定为无效。理由在于，刑法保护的是更为宏观的国家和社会公共利益，私权应当让步于这些法益，因而对于违反法律强制性规定的行为应当否定其效力，同时，否定涉罪合同的效力也能够保证民事与刑事程序对同一法律事实的案件给予一致性的评价。由于犯罪行为人将民事合同作为犯罪的手段，其目的是以合法的合同形式掩盖其非法的犯罪行为，合同关系已被刑法给予否定评价，合同当然无效。但是，本文认为，刑法与民法的价值功能并不相同，不能因为刑法保护的法益更为宏观就令其介入至私法领域，尤其是刑民交叉案件中，需要尊重刑法与民法各自的原理和规则，对于合同效力的认定需按照合同法的相关规定。

如上所述，针对合同中的欺骗行为，民法上由于其侵犯了当事人意思表示自由而不予认定合同有效，刑法上由于其侵犯了被害人财产安全而予以规制。如在考察能否构成犯罪时，应严格按照刑法规定的构成要件，衡量刑法对被害人的应保护性与需保护性，在考察所涉合同的效力时，也应严格按照合同生效的构成要件，尊重平等主体之间的意思自治。一律无效说主张当欺诈行为具备一定的主、客观要件时，就脱离民法的调整进入刑法规制领域，构成合同诈骗罪，而不必再进行民法上的判断。这种观点既违背了法律部门自洽的原则，也不利于保障当事人意思表示自由。

欺骗型“套路贷”中的诈骗行为与合同行为的性质不同，在民法上，前者属于不法行为，后者属于适法行为中的法律行为。因而在讨论合同效力问题时，不能当然地以诈骗行为来定性合同行为。原《合同法》第52条第3项所规定的“以合法形式掩盖非法目的”，需要针对合同本身进行评价。换言之，该项针对的是合同双方串通缔约所指向的不法目的，而非一方对另一方具有的非法目的。而至于原《合同法》第52条第1项所规定的“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，也应当着眼于合同自身的标的和内容，判断合同本身是否具有损害国家利益的特质，而由于“套路贷”中的欺骗行为属于当事人之间利益失衡问题，也不应认定存在损害国家利益的情形。

实际上，一律无效说也与实践中“先刑后民”的司法原则有关。“先刑后民”的司法原则最早源于1985年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》(已失效)和1987年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》(已失效)，上述通知客观上强化了刑民交叉案件中“先刑后民”的思路，此后最高人民法院虽通过其他司法解释对此予以限制，但该原则依然在实践中占据主导地位。“先刑后民”原则是重刑轻民观念的体现，采取“先刑后民”的思路，有公权优先、私权压抑之嫌，在刑民交叉案件中，法院通常在刑事判决作出之前，中止民事案件的审理，而对于认定成立犯罪的案件，自然地沿用刑事判决上的结论，也就导致了直接认定合同无效的结果。

“先刑后民”的司法原则重刑轻民，不符合现代司法理念，且按照该思路处理刑民交叉案件，容易侵犯当事人权利，而对于那些需要首先确定民事关系的案件，“先刑后民”也将导致程序上的混乱。故而晚近以来，“先刑后民”的司法原则饱受学界争议。对此，有民商法学者主张以刑民并行审理为原则，以必要性为标准例外进行刑事诉讼的优先审理。也有刑法学者主张构建预审机制，在对刑民实体案件进行预审定性后，再进入“先刑后民”或者“先民后刑”的程序选择。本文认为，刑民程序没有以谁为先之分，只有在某些行为性质或法律关系需要优先确定时，才考虑相应的定性优先。

因而在“套路贷”案件中，也需要注重刑民各自的独立性：对诈骗罪的被害人而言，并不意味着其受刑法保护后就不具备选择权，对于借款合同，其仍可以要求合同继续履行。之所以对“套路贷”行为人进行刑事处罚，主要基于其欺骗行为侵害了他人财产安全，且在该欺骗行为下被害人不存在防范的可能，具备相当的社会危害性。但若被害人针对特定的合同仍希望对方继续履行，或主张相应的违约赔偿责任，则应独立进行民事审判，而不应受刑事判决的影响。

(二)受骗者“报案”行为定性

涉“套路贷”合同并非当然无效，但是，倘若受骗者即撤销权人先行向公安机关报案，原则上应当认为其作出了行使撤销权的意思表示。有学者主张，受骗者的报案行为旨在借助国家公权力的强力介入打击犯罪，维护自身权益，其报案针对的是刑事犯罪事实或犯罪嫌疑人，且该行为是向公检法机关作出的，因而报案行为不是民事法律行为，不应具备行使撤销权的法律效果。但是，本文认为，赋予受骗者撤销权，旨在保护受骗者的意思表示自由，而既然受骗者已经报案，希望公权力介入，意味着其已经认为履行合同使自己存在财产损失，且不愿放任这种损失，那么对于该合同也可以认定其主张撤销。

同时，从节约司法资源的角度来看，也应当认为受骗者的报案行为作出了行使撤销权的意思表示。如前所述，刑民交叉案件中，在某些行为性质或法律关系需要优先确定时，可以考虑相应的定性优先。在“套路贷”案件中，受骗者已经表示出不愿继续履行合同，并请求公权力介入，倘若在刑事程序终结后，仍需受骗者另行提起民事诉讼请求撤销合同，将导致程序上过于冗杂。而倘若受骗者因已经报案而未另行提起民事诉讼，或1年内未行使撤销权而导致撤销权消灭，合同相对方仍有权利要求履行合同，也不利于对受骗者权利的保护。

六、结语

之所以在普通民间借贷中对“套路贷”进行特殊规定，由刑法予以规制，主要基于这类行为不仅侵害了被害人的意志自由，而且已经侵害了被害人的财产安全，具有相当的财产法益侵害性。但对于能够采取不违反法律强制性规定的手段履行对法益的保护的情况下，刑法的适用则不具备必要性。刑法是否提供保护，应当取决于法益持有者的应保护性和需保护性。

被害人是否陷入错误认识并不是非此即彼的判断，通过对“套路贷”案例的考察，可以看出，被害人多数情况下对行为人的欺骗行为存在不同程度的怀疑。虽然实践中无从探知被害人真实的内心想法，但通过对被害人所处客观情况的考察，可以判断被害人是否存在具体的怀疑根据。存在具体怀疑根据的被害人对交易具有特定的不安全感，且具备调查信息、验证自己怀疑的可能性，具有自我保护性和自由处分财产的可能性。根据被害人应保护性和需保护性原则，这类被害人更具有选择其他行为的可能性，也存在自我决定的自由，其并非犯罪人的工具，而是通过自己的行为卷入损害中，因而应当认为其并未陷入错误认识，进而排除诈骗罪的认定，将其作为一般民间借贷进行分析。同时，判断被害人是否陷入错误认识，不能忽视被害人知识、信息、能力的特殊性，对于愚笨和轻信之人，即使行为人的欺骗手段拙劣，也不能将其排除于诈骗罪的构成要件之外。

而在认定为诈骗罪的案件中，在涉及合同效力、撤销权行使及损害赔偿等民法实体问题时，也理应遵循民法原理和规则。应从充分保护受害人民事权益角度出发，赋予被诈骗人完整的民事诉讼权利。唯有明确“套路贷”问题中的民刑分野与民刑结合，才能将保护财产法益的刑法与调整当事人法律关系的民法进行良性互动，产生合力，共同服务于社会生活。