引言

2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》），其中第11条规定：“具有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人或者检察长批准，可以对电子数据进行冻结：（一）数据量大，无法或者不便提取的；（二）提取时间长，可能造成电子数据被篡改或者灭失的；（三）通过网络应用可以更为直观地展示电子数据的；（四）其他需要冻结的情形。”这一条款包含了诸多不确定的概念，如“电子数据”“数据量大”“提取时间长”等。对于上述这些不确定的概念，实务部门通过案例的方式做过说明。如最高人民检察院法律政策研究室在对电子数据冻结的适用情形进行解释时曾举过这样一个案例：“2015年4月，浙江省宁波市余姚市公安局通过前期侦查，对涉及全国多个省市的网络贩卖传播淫秽视频团伙进行了统一抓捕，共计抓获21名犯罪嫌疑人，查扣涉案网盘近千个，在远程提取过程中面临困难，按照一条100兆光纤（属较高级别带宽）下载速度及运行商能够提供的最高限速，在全程无中断情况下，预计花费时间为15至16个月。”[1]这一案例尽管能够直观的展示何为“数据量大”“提取时间长”，但是无法从中提炼出具有普适性的判断标准，实务人员在具体适用时仍面临难以把握的困境。与此同时，学界目前对于电子数据冻结的研究较少且多集中于电子数据冻结的性质与程序规制，尚未有专门针对有关电子数据冻结条款的规范分析。

法律的生命在于实施，难以把握的规范内涵将阻碍法律的实施。有鉴于此，本文拟立足立法目的与立法背景，遵守“尊重和保障人权”的宪法精神，以妥善平衡国家公权力与公民基本权利的关系为出发点，综合运用文义解释、体系解释、目的解释等方法，对上述不确定的概念进行分析，探究这一条款应有的规范内涵。

一、冻结措施的适用对象

毫无疑问，电子数据冻结措施适用的对象是电子数据。何谓“电子数据”？《规定》第1条[2]以概括+列举+排除的方式作出了规定。但是并非凡是电子数据便可以不加区分的成为冻结措施适用的对象，受到证据法一般原理与冻结措施自身性质的影响，作为冻结措施的电子数据需要满足以下两个限定。

第一，根据证据法的一般原理，作为冻结措施适用对象的电子数据需要具备关联性。根据学界通说，关联性是证据的基本属性之一，[3]适用冻结措施的电子数据将作为证据运用于后续的刑事诉讼程序，则必须具备关联性。学界对此已经形成共识。如学者孙明泽认为，冻结电子数据的对象应当与案件事实具有关联，没有关联性的电子数据不得被冻结。[4]学者谢登科认为，冻结的适用对象为涉案电子数据，要求电子数据与案件事实之间具有关联性，即作为冻结对象的电子数据能够用于证明案件事实。[5]

但是，需要注意的是，电子数据的关联性体现出鲜明的双联性特征，包括载体关联性和内容关联性两方面，且更加强调载体关联性。[6]所谓载体关联性，是指电子数据的信息载体同当事人或其他诉讼参与人之间的关联性，包括身份关联性、行为关联性、介质关联性、时间关联性和地址关联性五个方面；所谓内容关联性，是指电子数据的数据信息同案件事实之间的关联性。上述学界达成的共识实际上仅考虑了电子数据的内容关联性，而忽略了载体关联性。电子数据的载体关联性同样是需要考虑的对象。事实上，无论是传统证据还是电子证据，都是由内容与载体共同构成的，但是电子数据自身的特殊性使得电子数据的载体关联性更加需要被强调。电子数据通常不是实实在在的物，而是由某种信号量的方式存储着的信息，其形成与储存于人所不能至的虚拟空间。这种虚拟空间性使得虚拟空间与物理空间之间的联系复杂多样、难以建立，司法实务人员在收集、审查、运用电子数据时不仅要如传统证据一样重视内容关联性，更要重视载体关联性。

在对单机环境的电子数据进行冻结时，犯罪嫌疑人往往在场，单机数据具有人机关联的特征，[7]因而此种情况下载体关联性的判断通常不成问题，关键在于对网络环境下的电子数据冻结。网络环境下的电子数据往往分散保存在电子设备中，涉及多台计算机设备或者移动终端，更有可能是云储存。这决定了实务人员将面临数据量巨大的电子数据，且海量的电子数据通常会涉及其他非涉案公民，这更要求实务人员对电子数据进行分析时注重电子数据的载体关联性。

二、冻结措施的适用主体

《规定》第11条位于《规定》的第二部分：电子数据的收集与提取，同样位于该部分的第7条规定：“收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。”根据体系解释，电子数据冻结措施的适用主体即侦查机关。问题的关键在于如何理解侦查机关，其范围包括哪些？《规定》该部分第17条[8]规定了电子数据涉及的专门性问题有疑问时的处理方式。根据该条规定，对电子数据涉及的专门性问题出具报告的机构既可以是公安部指定的，也可以是最高人民检察院指定的，对于人民检察院直接受理的案件，可以由最高人民检察院指定的机构对专门性问题出具报告。且第11条规定，侦查机关对电子数据冻结须经县级以上公安机关负责人或者检察长批准。这些均表明有权对电子数据进行冻结的侦查机关至少包括公安机关和检察机关，检察机关对直接受理的案件中涉及的电子数据有权冻结。

问题的关键在于，根据《刑事诉讼法》规定，行使侦查权的国家机关不限于公安机关、检察机关，还包括国家安全机关、监狱以及监察机关等，《规定》没有明确列明的国家安全机关等是否有权对电子数据进行冻结？

根据实务部门的解释，规定电子数据冻结的目的在于解决云计算、大数据环境下，难以将海量数据封存、扣押，以及数据难以提取的问题。[9]国家安全机关作为负责保护国家安全的专门机关，承担着对危害国家安全的刑事案件的侦查工作。网络安全是国家安全的重要组成部分，《国家安全法》第25条专门规定“维护国家网络空间主权、安全和发展利益”。根据国际电信联盟做出的一份关于网络安全的报告，针对国家的网络安全有网络恐怖主义、煽动种族仇恨、鼓吹犯罪、网络破坏等。[10]随着云计算、大数据的发展，以往危害国家安全的传统犯罪在信息网络技术的加持下，演化为网络安全并对国家安全造成更大的威胁，在此背景下，国家安全机关对危害国家安全的网络犯罪进行侦查的过程中，与公安机关等同样不可避免地面临云计算、大数据环境的挑战，同样可能需要运用电子数据冻结。同理，在高度信息化时代的今天，电子数据呈现出“证据之王”的新现象，[11]监狱、海警局、监察机关等同样难以避免在对刑事案件进行侦查时，遇到电子数据且需要进行冻结的情形。因此，电子数据冻结措施的适用主体应当涵盖上述行使侦查权的国家机关。

实践中，在具体操作时，既可以由侦查机关内部的专门部门进行冻结，也可以要求网络服务提供者协助。以云计算为例，目前在实践中，大部分服务提供商已经面向用户开展冻结服务，并且具备了内部的技术操作规范，能够保证技术上的可行和可靠。另外，公安部也正在就冻结的具体技术问题制定相应行业标准，进一步保证实践中冻结的具体效果。[12]

三、 适用冻结须经批准

（一）审批的主体

根据《规定》第11条，适用电子数据冻结须“经县级以上公安机关负责人或者检察长批准”，也即电子数据冻结的批准主体为县级以上公安机关负责人或者检察长，县级以上公安机关负责人审批本机关内部冻结电子数据的措施，检察长审批自侦部门冻结电子数据的行为，属于内部审批、同体监督的模式。遵循此规定的基本精神，根据上文对电子数据冻结适用主体的分析，批准主体还应当包括国家安全机关、监狱、监察机关内部相同等级的负责人，由这些主体对本机关内部适用的电子数据冻结措施进行审查批准。

关于《规定》确立的电子数据冻结的批准主体，学界存在一定的质疑，主要是对“内部审批”模式存在疑虑，从而主张由较高级别的负责人或者中立的主体负责批准。如有学者从程序正义的角度提出，内部审批的模式属于行政审批，与刑事诉讼的程序正义理念、以司法权为中心的审判中心理念和侦查监督理念存在冲突。应当对电子数据冻结实行外部监督，由中立的司法机关进行审批，具体来说，公安机关要求冻结电子数据的应当由检察机关审批，检察机关要求冻结电子数据的应当由中立的法院审批。[13]还有学者认为，此种内部化、行政化审查批准程序可能因同体监督而流于形式，进而提出确立强制性侦查措施“司法审查”制度的建议。[14]

但是，不可否认的是，《规定》确立的内部审批模式，亦有其立法层面的现实考量与制度合理性。一方面，契合电子数据取证的效率需求。电子数据具有易篡改、易灭失的特性，网络犯罪案件中证据的固定往往具有极强的时效性，若引入外部审批程序，可能因多机关沟通衔接的时间成本错失最佳取证时机，进而影响案件侦查的推进。尤其是在紧急情况下，内部审批的扁平化流程能够快速响应取证需求，避免因程序繁琐导致电子数据被转移、销毁。另一方面，符合我国刑事诉讼的权力配置现状。县级以上公安机关负责人、检察长的审批权限设置，既体现了对冻结措施的层级管控，也与我国侦查权、检察权的运行模式相适配。相较于完全的外部司法审查，内部审批模式更能兼顾侦查效率与权力监督的平衡，在基层司法资源有限的背景下，具有更强的可操作性与实践适应性。

此外，从规范体系来看，内部审批并非完全脱离监督，检察机关作为法律监督机关，可通过侦查监督程序对公安机关的冻结措施进行事后审查与纠正，以此弥补同体监督的不足。

（二）审批的方式

关于审查的方式是实质审查还是形式审查的问题，《规定》第11条并未明确，相关规范性文件如《人民检察院办理网络犯罪案件规定》《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》等也未就该问题作出明确规定。结合《规定》第11条所列的适用电子数据冻结的四种情形及本条的规范目的，笔者认为，应当区分情况，针对电子数据冻结的不同情形分别作出处理。

《规定》第11条规定了四种适用电子数据冻结的情形，其中最后一种属于兜底条款。前三种情形是根据司法经验总结而成，可以在分析这三种情形特点的基础上，进一步将其归纳为两种类型，[15]即电子数据先行冻结与电子数据便宜冻结。具体来说，《规定》第11条所列的第（一）种情形针对的是存储在云系统中的电子数据量大，无法提取或者不便提取的情况，也即侦查机关在提取证据方面存在困难。在第（三）种情形下，提取电子数据可能不存在困难，但是在证据展示时，通过网络应用在线查看更为方便。可以看出，在这两种情形下，侦查机关面临的困扰在于，对于存储在云系统中的体量庞大的电子数据，提取和提取后为方便查看搭建相同的云环境，需要耗费大量的时间、资金，大大增加不必要的侦查成本。《规定》第11条规定这两种情形下适用电子数据冻结的目的在于方便后续的证据审查和运用，因此，这两类情形可以进一步归纳为一种冻结类型，即电子数据便宜冻结。第（二）种情形针对的是电子证据在提取的过程中存在被篡改和灭失风险的，为了避免这种风险的发生、确保对定罪量刑有关的证据都被完整收集，需要对电子数据进行冻结，使电子数据不被增加、删除或者修改，甚至不能被未经授权的人员查看，为后续提取电子数据消除忧虑。在这类情形下，电子数据存在被篡改和灭失的风险，适用电子数据冻结具有强烈的紧迫性，与第（一）种、第（三）种的适用目的区别显著，因此，宜将此类情形单独归纳为一种冻结类型，即电子数据先行冻结。

在电子数据先行冻结下，数据面临灭失的风险，取证面临紧迫性，此时要求审查主体对侦查机关是否具备电子数据冻结的条件进行实质审查，则可能导致程序过于复杂、耗时过多，从而可能进一步加剧电子数据灭失的风险，无法实现该条规定的设立目的。有鉴于此，对于适用电子数据先行冻结的情形，审查主体应当进行形式审查，避免决定冻结程序本身导致的数据损毁、灭失。在电子数据便宜冻结下，不存在数据灭失的忧虑，《规定》第11条规定这两种情形下适用电子数据冻结的目的在于方便后续的证据审查和运用。因此，相较于电子数据先行冻结，对电子数据便宜冻结的条件进行实质审查具备实施的可能。同时，由于数据冻结涉及主体权益，且将侦查机关无法、不便提取的体量巨大的数据交给网络服务提供者冻结，实质上是侦查成本的转移。为了平衡国家公权力与公民权益之间的关系，也有必要对电子数据便宜冻结进行实质审查、审慎运用。

四、适用电子数据冻结的情形

（一）数据量大，无法或者不便提取

《规定》第11条所列举的第一种适用电子数据冻结的情形为“数据量大，无法或者不便提取的”。从文义解释来看，此种情形中包含“数据量大”和“无法或者不便提取”两个条件，对于如何理解这两个条件，《规定》以及相关的规范性文件没有作出明确说明。

首先，如何理解“数据量大”？数据量大可以通过数据量的体积、数据的条数以及数据的类型来表示。以体积为例，GB、TB、PB都是计算机存储容量的计量单位，它们之间是1024进制的换算关系（1PB=1024TB=1024×1024GB）。GB是日常最常用的单位，手机、电脑的存储空间一般都用GB标注。1GB大约能存200首普通音质的歌曲，或1部标清电影，或几万张手机拍摄的照片。GB级数据多对应单台电脑、手机的本地储存内容，此类数据通常可通过专业取证设备在数小时内完成提取，一般不满足“数据量大”的认定标准。TB多用于电脑大容量硬盘、服务器存储。1TB大约能存20万首歌曲，或100部高清电影，或数百万条聊天记录、交易流水，在网络诈骗、侵犯公民个人信息等案件中，涉案服务器的容量往往达到数TB甚至数十TB，此类数据的提取需耗费数小时以上，若叠加加密、分布式存储等因素，耗时还会进一步延长，已具备“数据量大”的形式特征。PB则属于海量存储级别，日常个人设备几乎用不到，主要用于大型数据中心、云计算平台、科研机构的数据存储。1PB大约能存2亿首歌曲，或10万部高清电影，仅见于大型互联网平台、跨境数据中心的涉案场景，此类数据的提取需依赖集群镜像、分片校验等专业技术，耗时可达数天甚至数周，属于毋庸置疑的“数据量大”情形。

其次，如何理解“无法或者不便提取”？对此，可以从技术困难、成本过高和效率过低三个方面理解。技术层面的困境体现为客观提取障碍，若涉案数据采用高强度加密且无解密密钥，或存储于受限云端、专用系统且缺乏合法访问权限，均属于“无法提取”的典型情形。成本过高考虑的是整体取证成本与案件侦办价值之间的协调，如果需要花费过高的、不必要的侦查成本，导致整体成本与案件侦办价值严重失衡时，则可以构成“不便提取”。效率主要考虑的是电子数据取证的时间，对此最高人民检察院曾作出解释：“2015年4月，浙江省宁波市余姚市公安局通过前期侦查，对涉及全国多个省市的网络贩卖传播淫秽视频团伙进行了统一抓捕，共计查扣涉案网盘近千个，在远程提取过程中面临困难，按照一条100兆光纤（属较高级别带宽）下载速度及运行商能够提供的最高限速，在全程无中断情况下，预计花费时间为15至16个月。”[16。]若取证时间过长导致侦查受到严重拖延，违反迅速侦查原则，则完全有必要采取数据冻结措施。但需要注意的是，此种情形下取证时间长是绝对的，不同于电子数据冻结的第二种情形“提取时间长，可能造成电子数据被篡改或者灭失的”，第二种情形中“提取时间长”是相对的，核心同样在于存在数据灭失风险。

最后，如何理解“数据量大”与“无法或者不便提取”之间的关系？从文义解释来看，《规定》第11条所列举的“数据量大”与“无法或者不便提取”是两个并列要件，但实际上二者在该规定中的地位明显有区别。“数据量大”仅为辅助判断条件或者形式条件，“无法或者不便提取”为核心条件、实质性条件，是决定是否启动冻结措施的关键依据。综合判断两个条件，在数据规模确实太大导致客观上不具备取证可行性，能够适用电子数据冻结措施。在数据量较大，但提取成本、技术难度显著超出合理限度时，也可以适用电子数据冻结措施。

（二）提取时间长，可能造成电子数据被篡改或者灭失

《规定》第11条规定的第二种适用电子数据冻结的情形为“提取时间长，可能造成电子数据被篡改或者灭失的”，同样包含了两个要件，一是“提取时间长”，二是“数据有被篡改、灭失风险”。此种情形是电子数据冻结的主要应用情形，其核心是数据有毁损、灭失风险，通过冻结数据以保存数据的完整性，保证数据不被篡改、删除。

从条文字面含义来看，数据篡改或灭失的风险主要来自两方面。一方面是主观人为因素，如犯罪嫌疑人等为逃避处罚而实施毁灭证据的行为，比如远程登录服务器删除数据、销毁存储介质，或是通过技术手段篡改聊天记录、交易流水等，这种主动破坏行为对电子数据的完整性造成直接且紧迫的威胁。另一方面是客观条件限制，电子数据的存储本身有其特殊性，很多网络平台会设定数据留存期限，超过期限未提取就可能被系统自动清理；此外，存储硬盘老化、网络传输故障、系统升级失误等技术问题，也可能导致数据意外丢失。

因此，综合对“数据被篡改或者灭失”的理解，“提取时间长”更表现出相对性的特征，需要结合风险的实际情况灵活判断。若数据面临主观篡改风险，比如犯罪嫌疑人未被控制、仍能接触存储设备，即便技术上提取只需几小时，数据也可能随时被改动，此时“风险紧迫性”比实际提取时长更关键，冻结必须及时启动。而面对客观灭失风险时，“提取时间长”的标准就更具体，比如已知平台数据仅留存7天，但若完成审批、协作等流程需要10天，显然已超过安全期限，冻结就成为必要选择。

（三）通过网络应用可以更为直观地展示电子数据

《规定》第11条规定的第三种电子数据冻结情形是“通过网络应用可以更为直观地展示电子数据的”。从电子数据的生成逻辑来看，多数数据并非孤立存在，而是依托网络应用的架构形成时序、关联、层级等隐性信息。这些信息是认定案件事实的关键，通过本地提取的原始文件往往无法完整地保留。例如微信聊天记录在微信APP中，能完整呈现会话上下文、撤回提示、表情包与转账附言的关联，而导出的文本文件仅能留存文字，无法完整体现“犯罪合意形成的过程性”；网络赌博平台的后台数据，需通过原生界面展示投注链路、层级抽成关系，才能直观呈现犯罪组织架构。从体系解释视角，该种情形的适用应当符合“提取优先、冻结例外”的基本原则，既不能因追求“直观展示”而任意冻结，如可通过取证软件将交易流水表格化呈现时，无需冻结平台账号；也不能忽视原生场景价值而盲目提取，如删除记录的恢复痕迹仅能在应用后台查看时，冻结具有必要性。

（四）其他需要冻结的情形

《规定》第11条规定了“其他需要冻结的情形”这一兜底条款，立法初衷是应对电子数据取证技术的快速迭代与实践场景的复杂性，为未明确列举的新型取证需求提供规范依据。从立法技术而言，前三项具体情形明确了“量大成因”“风险成因”“展示成因”三类核心场景，依据同类解释原则，“其他情形”必须与前三项共享“证据保全必要性”的核心特征，即需满足“传统提取方式不可行、不完整或损害证据价值”的前提。结合实务经验，典型适用场景可归纳为三类：一是跨境取证场景，当涉案数据存储于境外服务器，无法通过扣押介质或境内协作提取，且存在被远程篡改风险时，冻结可实现临时管控；二是区块链等新型存储数据保全，因区块链去中心化、不可删除的特性，无法通过传统扣押方式固定，冻结节点访问权限可实现“只读不写”的保全效果；三是动态数据保护场景，如涉案直播账号的实时数据流、游戏后台的动态交易数据，直接提取易导致数据中断或丢失，冻结可实现持续保全。

兜底条款的适用需严守边界，避免“口袋化”滥用。实务中，办案机关需在审批文书中明确“其他情形”的具体依据，如跨境取证需附境外存储证明，区块链数据需附技术评估报告，确保适用理由可追溯、可审查。同时，需接受检察机关的侦查监督，防止以“其他情形”为由突破“冻结作为例外措施”的立法定位，实现应对新型场景与规制公权力的平衡。

结语

法律的生命在于实施，概念和标准的模糊无疑会对法律的适用造成阻碍。《规定》第11条的主要目的是解决在云计算、大数据等信息技术发展的背景下，侦查机关面临的海量电子数据取证难度非常大、电子数据存在被篡改和灭失风险以及提取后不便展示等困扰。该条款中存在许多不确定的概念和标准，无疑会阻碍该条规范目的的实现，本文对《规定》第11条进行规范解释，厘清核心概念的内涵边界，明确适用标准的判断逻辑，期望能够为该条款在司法实践中的适用提供指引，推动电子数据冻结措施的落实。