实现“同案同判”或“类似案件类似审判”是案例指导制度的重要目标。“应当参照”条款是案例指导制度的核心条款，也是对同案同判最为直接的制度化表达。然而同案同判与“应当参照”和案例指导制度是何种性质与程度上的联系，仍然是个有待解决的问题。

在同案同判与包括案例指导制度在内的判例制度的关系问题上，主流观点认为，同案同判是确立判例制度的价值基础，是引导我们建立健全类案审判制度的出发点和最终归宿；反过来，“应当参照”以及判例法制度中的“遵循先例”等司法实践也是我们理解和证成同案同判之司法原则属性的重要依据。反对观点则认为，同案同判与判例制度完全基于两套逻辑，同案同判无法为遵循或参照判例提供价值上的正当基础，判例制度也无法用来证成同案同判在司法实践中的构成性地位。同案同判与判例制度的关系值得进一步讨论，特别是很少有学者从同案同判的角度来反思案例指导制度。如果同案同判是重要的，并且被制度本身确定为题中应有之义的话，那么理解同案同判、反思两者的关系，将为案例指导制度的制度定位和改革方向带来有益的启示。

笔者在第一部分以同案同判的困境为切入点，提出一种双层的认知视角。第二部分将以双层视角来把握同案同判与案例指导制度的关联性，说明这对完善案例指导制度的启发。第三部分从案例指导制度对同案同判的制度强化出发，论证将裁判要点定位为裁判依据的正当性。第四部分则从案例指导制度对同案同判的异化运用出发，建议确立“应当参考”除“裁判要点”外其他部分的制度义务，从而构筑一种双层性的参照机制。

一、同案同判的困境与重构

学界在过去几年里对于同案同判展开过诸多面向的研究，而本文的切入点是“形式原则”。原因在于，尽管争议各方对“同案同判是一项形式原则”并无太大争议，但却对这一断言缺少更进一步探究：为什么称其为形式原则？“形式性”的利弊是什么？它为认识同案同判提供了怎样的启示？又在何种意义上有助于我们理解和改进案例指导制度？

（一）形式原则的困境

作为形式原则的同案同判会面临以下两重困境。第一重困境是，形式原则缺失实质评价标准。形式原则此时的局限性体现在，“‘等者等之，不等者不等之’是正义观念的核心元素，它自身还是不够完备，在没有补充原则的情况下，它无法为行为提供决定性的指示。”如欲使在形式正义支持下的同案同判能成为一项司法义务性质的原则，必须附加“用以区别相同情形与不同情形的类别化标准”。特别是在高度复杂和具有重要利益关切的司法实践中，基于对法治也即规则之治的需求，而以法律规范为表现的实质性评价标准通常会被放在第一位。据此，反对者进一步主张，因为实质评价标准本身就可以得出解决争议的方案，那么成熟的法律规范体系就取代了形式原则运作的空间，进而否定同案同判在司法实践活动中具备独立的价值和意义，同案同判只能是依法裁判的某种表现形式或衍生性要求。

形式原则的第二重困境是，不能保证个案情境下的实质正义。若一原则仅是形式性的，对于一项价值原则来说或许并不致命，因为自由、权利等基本理念都是需要填补实质内容的，形式性本身并不能为否定它提供足够的理由。反对者抨击同案同判的更重要原因在于，废除一个概念的充要条件是概念空洞且遮蔽背后的权利规则或实体价值，而这会引发混乱或实质不公。在批评者看来，同案同判恰好有制造和扩大不公的潜质：特别是在已然错误地对待一个人之后，为什么不去减少另一个人的损失？反而要同案同判，制造再一次的不正义？

反观司法实践，存在着合理合法的差异化判决，即使能够确定待决案件与前案属于同案，基于某些原因，仍然进行了异判。此时，同案同判的强制适用就会否定个案中差异化判决的实质合理性，也即“案件具体妥当性”，因而其在“方法论上的意义极为有限，缺少指导司法实践的工具性价值”，无力实现实质公平。特别是与上述第一重困境联系起来，所产生的结论就是：如果前案或第一种情况中的判决处理是正确的，那么其他同样的情况也应该以同样的方式对待，但这仅是因为在这些情况中同样的处理标准和方案是正确的；只有当同案同判被用来做一些可能不对的事情时，该原则才会发挥作用。因此，同案同判要么是多余的，要么只能产生糟糕的结果。

（二）普遍—绝对意义上的形式正义

形式原则之困境的存在是否昭示着，同案同判原则并无自在价值，而应当在司法实践中放弃它呢？笔者认为并非如此。对于同案同判的所有理解仍需要回归到它最本初的意义，即为什么会认为它对于我们而言是重要的。那么答案或许就是，同案同判展现了一种正义的要求,它旨在实现形式正义。形式正义之形式性决定了同案同判原则之形式性。然而，何谓形式正义却未得到严肃对待。

形式正义常被等置于“平等”，此时，形式正义是被放在与社会正义或实质正义相对的位置上，旨在强调以平等为核心的正义理念。罗尔斯(John Rawls)在《正义论》中言明，“制度由法官及别的官员不偏不倚地、一致地执行着”即为“形式的正义”，而不论社会结构或制度本身（即实质的社会正义）正义与否。他将“形式的正义”认定为“平等”：“平等基本上是作为规则性的正义。它意味着按照（按法条和先例的界定）类似情况类似处理等准则，公正地运用、并以一致的方式解释规则。”罗尔斯的形式正义概念与法律关联密切，他将形式正义与法治相等同，其中包含“同案同判”“法无明文不为罪”等重要原则。考夫曼(Arthur Kaufmann)同样指出，“同案同判”表现了法律适用上的平等，是正义的核心。

然而，基于平等的形式正义内涵，仍然不够根本和纯粹，无法为理解同案同判提供强有力的基础。因为在现代理论中，平等概念及其实践本身已经被极大地丰富，因而已经呈现出多元面向。换句话说，平等本身和同案同判都需要去寻找那个形式化的源头。典型如形式平等与实质平等的区分，就会使得平等概念超出形式正义本身的意蕴；基于平等不能很好地理解同案同判，甚至会反过来削弱了同案同判的信度。同案同判需要找寻到更为基础的形式正义内涵，为此，笔者认为一种普遍—绝对意义上的形式正义更能胜任这一奠基性工作。

这种形式正义诞生于佩雷尔曼(Perelman)对于“完美正义”的阐发中，佩雷尔曼认为，为避免正义概念的混乱，需要通过对正义概念的逻辑分析，设定一个适用于不同正义概念的共同公式。据此，他在那些具体正义标准之上得出了一种作为行动原则的形式正义，“凡属于同一基本范畴的人应受到同等的待遇”。这种形式正义是抽象正义，它本身没有规定任何“基本范畴”，也没有阐明什么时候两人会同属于某一基本范畴以及应当受何种待遇。但正是因为它是纯形式的和抽象的，如果把基本范畴和同等对待的具体标准这一问题搁置，没有人会否认这一正义原则的正当性。在这项形式正义原则之下，它要求辅助性原则，因为适用形式正义，需要确定基本范畴以便把具有某些共同特征的人归类，也需要确定对同一范畴的人执行某种具体的正义的标准。

尽管佩雷尔曼本人并没有明确表达，但可以看到其背后康德道德哲学的印记。形式原则是纯粹的、普遍的、绝对的，排斥了特定的经验性内容和质料，为此它的唯一检验标准是“可普遍化原则”，也即一项准则能否成为普遍必然的法则取决于我们是否希望它成为一个普遍的法则。而那些添加的判定“同”和实质合理性的评价标准，一方面它们是手段，仅是包含着同案同判之“可能性的根据的东西”，为实现目的意义上的同案同判所服务；另一方面它们是经验性的、相对性的，其价值取决于它们与主体特殊欲求的关系，因而不能提供具有普遍的、对一切人都有效和必然的原则。笔者认为这样一种意义上的形式正义和形式原则能够较好地奠定同案同判的规范内涵和逻辑依据。

（三）普遍—绝对法则的启示 

通过对普遍—绝对意义上形式原则的发现，可以看到困境的由来。将普遍—绝对的形式原则进行具体—经验的适用，就会因人类实践的一般限制和司法活动的特殊限制而产生困境。其一，实践活动的时空限制。与纯粹的普遍原则无视时空要素不同，任何实践活动都限定在特定的时空条件下。实践中的同案同判只能是从前案到后案的，因此当同案同判被当作一种方法论在个案中使用时，必然是从前到后的推定，加入了作为普遍形式原则本身所不蕴含的限制条件。同样地，法体系出于某些特殊规范目的的考量，会基于管辖职权给予不同的对待。比如我国在毒品犯罪死刑适用标准上，云南省可能与其他省份有所差异。

其二，司法实践的非唯实质推理性。形式原则本质上是道德原则，是对如何做出好的行动的规范性指引和评价，而司法活动并不是单纯基于实质理由的推理活动。不能忽略的两个因素，一是形式原则需填补的实质标准，不仅有基于内容的，还有基于形式的；与基于内容的理由相比，法律规范及其解释还具有性质上的差异性力量。二是司法裁判活动是立基于等级官僚制的法院系统进行的。司法实践对于单纯实质推理的超越性，就使得很多表面看起来是同案同判的情形实际上是出于其他原因，比如实质标准之来源和作出判决之主体的权威性；同时也使得同案同判不能全面而普遍地实现，比如高级法院不受下级法院发展出来的法律观点的约束。

司法实践的具体—经验性，也决定了同案同判的普遍—具体的复合属性。同案同判的“同一基本范畴”是基于案件事实和法律规范对同案的确定和判断，而处以何种“待遇”也是法律以及在此基础上的教义学解释和价值判断所确立的。而这些标准及判断是经验性的，无法摆脱特定社会语境和判断主体的主观倾向性。所谓的“主体”和“主观”皆需要在与绝对普遍的客观性相对的意义上理解，主体不仅指适用实质标准的主体即法官，也包括制定实质标准的主体即立法机关；主观不仅指法官个人的某种观点和偏好，实际上，整个法律规范体系都是立法意志的产物，旨在实现特定规范目的，因而也是经验意义上主观的。

因此，一种双层性的同案同判得到展现，一方面是其在佩雷尔曼和康德语境下的普遍—绝对意义的法则属性，另一方面是在与实质标准结合后的具体—经验的适用。“同案同判”意味着，在纯粹的抽象的形式原则层面，因为符合可普遍化的检验，因而它是个确定无疑的、旨在实现形式正义的普遍法则；同时，它需要对具体的经验性标准开放，在与实质标准结合后，它本身可以负载和提供一种初步的行动指引和评价标准。笔者将其分别称为消极意义和积极意义上的同案同判。 

二、双层视角下的同案同判与指导性案例

普遍—绝对的法则可以通过消极意义上的、被动防御意义上的同案同判来保留，而具体—经验的适用可以理解为积极意义上的、主动适用意义上的。双层意义上的同案同判为司法体系和法官提出了不同的义务要求。而与双层意义相对应，案例指导制度的制度目标和运作模式也可以得到更好分析。 

（一）以积极—消极视角认识同案同判 

积极意义上的同案同判注重具体规范的传递和供给。在不存在实质评价标准（如法律空白）、实质评价具有模糊性（如案件涉及自由裁量和价值权衡）或最佳判断难以实现（如道德上的最佳状态无法企及）的情况下，同案同判本身可以提供一种一般性的、初步的解决问题的方案，也即基于形式正义的处理问题的方案，它要求优先实现一致性。这种解决方案具有推定的正确性，而这种正确性是不是确定无疑的，根本上讲取决于同案本身的正确性。此时它在积极意义上发挥作用，即试图在个案情境中给出解决方案。换言之，它是一项立足于具体—经验情形、旨在完成规范供给的活动。积极意义上的同案同判在司法体系内能得到多大程度运用，取决于实质标准的供给方式。若实质标准以具有法律拘束力的形式被提供，那么法官就有义务遵循和适用之。普通法国家的判例法制度就是一种典型的积极意义上的同案同判之运用。在成文法国家，实质标准更多的是以制定法规范的方式呈现，借助案例传递的裁判规范通常不具有一般的法律效力，因此积极意义上的同案同判只能在更小的范围内和更细微的程度上运作。

消极意义上的同案同判注重通过“一致性检验”保障正义。司法实践中，法治的规则之治的本质属性决定了法律规范这种实质标准对于司法活动的主导性地位。当环境存在特殊性要求，且实质评价标准存在时，可以优先甚至仅适用实质标准，也就是通常意义上的法律规范及其解释的适用。但此时仅是积极意义上的同案同判的退场，同案同判仍在消极意义上发挥作用：作为保有形式正义的核心方式，要求对司法裁判进行一项形式性检验，检验处于某种特殊性环境中的、具有主观倾向的主体运用特定实质性标准对于一般性的正义是否有所伤害。在消极意义上，同案同判形成了对“同案不同判”的天然挑战，它要求对于已经完成或正在进行的裁判进行“一致性检验”，如有发现不一致性，就假定错误裁判的存在，进而要求对差异决策进行正当性论证，以此来保障司法裁判及其体系具有一定程度上的正义。

不同于依法裁判和个案正义所利用的“个别化检验”，“一致性检验”首要关注的不是在个案当中如何进行个别处理，比如在个案中法官是否正确适用了法律、裁判过程和结果是否妥当，而是关注个案裁判之间的关系及关系组成的整体上的无矛盾性。假如发现了矛盾，再去反思个案是否正确适用了法律或裁判是否妥当。消极意义上的同案同判与司法体系的模式无关，只与司法体系背后的价值基础有关。如果司法体系认可正义和公正作为自己的价值基础，那么就没有理由否定消极意义上的同案同判作为自己的构成性原则。

就法官裁判而言，同案同判实际上就为法官提出了两个层面上的慎思义务。消极意义上，它要求法官恪遵“一致性检验”，慎重比较和论证同案裁判的依据和理由，禁止法官因任意的或糟糕的理由而拒绝裁判或错误裁判；积极意义上，它希望法官能够基于理性，看到目前可被利用的资源条件，即同案以及同案所承载的实质标准，进而反思性地、最大程度地在当下待决案件中实现最优裁判。

（二）双层视角下的案例指导制度

《规定》中的“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”点明了案例指导制度的制度目标，也论证了制度的正当性基础。而通过积极—消极意义两个层面重构的同案同判恰好能够对应上述四点，消极意义上的同案同判旨在避免因缺失“一致性检验”而产生的不正义，以实现“统一法律适用”和“维护司法公正”的价值性目的；积极意义上的同案同判则是为传递裁判规范、引导个案裁判，以实现“总结审判经验”和“提高审判质量”的规范性功能。对应于同案同判的积极—消极意义，规范性功能和价值性目的是案例指导制度不可偏废的两个侧面。

那么，基于双层视角来完善指导性案例的参照机制，是否存在现实基础，它又有什么意义呢？就制度基础而言，双层参照体制的确立就建立在“应当参照”已有雏形、但尚未明确制度化的广义与狭义的区分之上。这一基础要素就使得案例指导制度的参照体制可以具有双层性，以兼顾不同需求。广义上讲，在我国的司法体系中，“参照”对象是指导性案例，该类案例需要符合实质上和形式上的两重标准，实质内容上的要求是判得对、效果好、够典型的既判案件，形式上则必须是被最高人民法院确定为指导性案例的那些案件。狭义上讲，就具体规定而言，“应当参照”的对象仅限于指导性案例的“裁判要点”。

基于这一区分，笔者主张对指导性案例建立双层性的参照机制：一方面，为实现更高程度和强度的积极意义上的同案同判，“应当参照”之对象的“裁判要点”更宜作为“裁判依据”而非“裁判理由”来被适用；另一方面，为捍卫消极意义上的同案同判的正义价值、敦促法官基于“一致性检验” 的慎思义务、弱化以规则演绎方式对同案同判模式的“异化”，应当明确对指导性案例除“裁判要点”外其他部分的“应当参考”的制度义务。 

三、制度强化与“裁判要点”的“裁判依据”定位 

案例指导制度以强化同案同判为目标，通过确立“应当参照”的制度性义务，对司法体系和法官提出了更具约束性的要求。而“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”这一核心条款的确立则表明了制度设计者试图借裁判要点突破一般性同案同判，即它更为注重规范供给，以强力的方式实现积极意义上的同案同判。与这一诉求相对应，双层参照机制的第一层内涵就是，应当赋予“裁判要点”以“裁判依据”的定位。

（一）以制度性义务强化同案同判  

“规范性”与“制度性”的核心区别在于，前者可能建立在某种共同信念之上，而这种信念可以是暗含的，无需或并不依赖于是否存在由官方明确陈述的规则，而后者则建立在权威颁布和明确陈述的规则之上。“应当参照”的制度性义务，是对同案同判的规范性义务的强化，这体现在它是由我国法律所明文确立的，是司法活动运作的一项制度。《人民法院组织法》第18条第2款确立了案例指导制度，《规定》《实施细则》《指导意见》等详细规定了案例指导制度中的组织机构、实现方式和职责分工等，参照指导性案例是法官的一项制度性义务。

之所以制度化，目的就是在我国的司法体系内实现更充分的同案同判：“同案不同判”现象较为严重，消极意义上的同案同判在遭受挑战，引发了司法不公的质疑；而最高司法机关也试图通过该制度提供裁判规范、指导个案裁判，以利用同案同判的积极意义。

既有的裁判体系，即制定法适用在实现同案同判上具有一定的局限性。通常认为，“依据普遍必然的规则作出裁判”是法典制定和适用的正义根基。然而“法律所调整事实的无限性与法律规范数量的有限性要求之间的辩证关系”就必然会使得制定法规范更多是以包含普遍的、一般化的评价标准的形式出现。制定法规范是以抽象的、典型的事实类型描述的方式确定下来的，加之立法者理性思维及语言表达的局限性、社会需求和生活关系的日新月异，法官不可避免地要在具体案件中将一般规范与个案事实再行调适，这就在客观上为法官解释和适用法律预留了较大空间。制定法规范的适用难以保障同案同判;至少在程度上而言，基于案例的规则供给和适用模式，因为裁判规范蕴含更为丰富的事实和与事实的距离更为紧密，而能够更好地实现同案同判，彰显司法公正。因此，对指导性案例的“应当参照”就旨在通过“一致性检验”和引入判例及其规则来克服制定法适用在实现同案同判方面的局限性。

同时，一般的规范性要求不足以保障同案同判，同案同判作为义务的强度不够、效果不佳。规范性要求是制度事实的产生基础，然而当违反一般的规范性要求只能导致太少的社会或共同体压力以至于不能保证成员的遵守时，就有必要进行制度化甚至法律化的工作，从而把单纯的一般规范转化为具有强制力的制度规则。在相关制度出台之前，法官对同案同判的理解较为简单，那就是没有这一司法义务：法官只关心自己是否在个案当中妥当地解释和适用了法律，而不关心自己的裁判与其他裁判的关系；如果有的话，也仅是关注是否与上级法院的裁判相一致，但其动机在于避免被上级法院推翻、承担错判的压力。法官对同案同判所持的可有可无的或出于现实因素才考虑的态度，就会导致大量的同案不同判。

为此，就有必要通过确立和落实制度性义务来强化规范性要求。制度性事实与规范性要求对法官所产生的义务强度是不同的，制度性事实所产生的义务程度会更高。尽管同案同判是“应当参照”深层的效力基础，但一旦后者作为制度事实被确定下来，其效力就来源于制度规则本身，而无需诉诸背后的规范性依据。在指导性案例的类案中，“应当参照”取代并排除了同案同判的慎思要求，这种制度性义务在效力上要高于规范性要求。如果不能制造这种差异，则制度的设计属于冗余、没有意义。

（二）以“裁判依据”定位“裁判要点”  

在以制度性义务强化同案同判实现的过程中，一个特殊的、超越同案同判自身逻辑的事物被创造了出来，那就是“裁判要点”。裁判要点的确立主要跟法治的内在属性及当前的司法环境有关。其一，从根本上讲“法治”这种规则之治，相较于偶然的、个别的最佳判断，它更为注重普遍化的风险规避。尽管预留给法官较大的能动空间可以更多地实现个别正义，但也增加了其犯错的可能性，裁判要点的设置主要是为了防止糟糕的裁判者错误地理解和解释指导性案例，做出错误的裁判。而当裁判要点这样一个明确的规范类事物存在时，法官也更倾向于依其行动，从而减少犯错的可能性。其二，案例指导制度倾向于以强有力的规范依据而非实质性理由的方式来指导法官裁判，其实隐含了一个制度设计者对制度环境的判断：法官自己提炼和适用裁判规范而可能犯的错误，要比适用裁判要点而导致的个案中对于最佳裁判的抑制，更有可能发生且危害更大。

条文化、权威性的裁判要点在一定程度上能够克服传统的参照先例模式的不确定性。但是，该初衷却未得到很好贯彻。原因就在于目前裁判要点的效力定位尚无定论。笔者将论证，裁判要点是最高人民法院也是法体系出于规范目的制定而成、以排他性规范的效力来适用的一般性规范，因而与其匹配的效力定位应当是“裁判依据”。

首先，裁判要点是为实现最高人民法院之规范目的而制定出来的规范。其一，前文提到必须是判得对、效果好、够典型的既判案件才有可能成为指导性案例，这三个标准都有着相当大的评价空间，而最高人民法院也拥有绝对的和最终的评判权力。其二，在指导性案例的形成中，最高人民法院不仅修剪了原先法官的裁判说理，更重要的在于凝练了一般性和条文化的裁判要点，内容上看是对裁判理由和规则的提取和凝练，形式上则是司法系统最高机关制定的权威性规范。案例本身可能不仅提供一个裁判理由，裁判规范也可以在不同维度上被抽象而出。裁判要点的内容取决于最高人民法院认定其中哪些是具有“指导性”法律适用意义的，如何表达规范对司法适用是妥当的，在此问题上并不排除最高人民法院的观点与指导性案例原案以及后案裁判法官的理解存在出入。其三，一项裁判要点要实现“指导性”或产生一般性的规范意义，那么在提炼过程中必然要求一种“可一般化”的考量，即裁判要点不仅适用于当前案件，同样也适用于同类的其他案件。这样一个过程，就会使得最高人民法院关注的与其说是已决或待决个案，不如说是一般规范的制定。因此，从案例的遴选、裁判理由的选取到规范的一般化三个方面看，裁判要点的形成是最高人民法院基于某种规范目的的规范制定过程，它旨在为司法体系提供更多更优质的裁判规范。

其次，最高人民法院制作裁判要点的目的就在于限制甚至排除后案法官在适用相关制定法规范时的自由裁量，只有以裁判依据的效力定位才能实现这一初衷，而实质的裁判理由无法起到这样的作用。借用约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)对于排他性理由的分析可以发现，一方面，案例指导制度这样的制度化体系对于法官来说是一种排他性体系，其中既有指导法官的规则和建立制度的规则，也有相对应地旨在解决因适用上述规则而产生纠纷的规则。在指导性案例的类案裁判中，这一体系的规范排除了不属于该体系或不为它所承认的那些理由、标准或规范的适用。另一方面，裁判要点可被视作一种权威性指示，它们的正当性因为其是对制定法规范和体系的妥当的解释和发展（内容上），以及是被法体系所承认的案例指导制度的成果（形式上）而被证成，这两项理由决定了法官要去遵循它。这样一种权威性的干预使得依照权威要求（即裁判要点）行动就是最好地实现这种场合下法官的行动所能实现的价值的行为。在指示适用的事情上（即指导性案例的类案裁判），只要依靠这些指示，而非依靠法官自己对好坏的独立判断，那么就能产生指示所想要的功用。在指导性案例的类案裁判中，有着两组二阶理由对一阶理由的排除。最直接的是，裁判要点承载的具体的裁判规范或理由属于排他性理由，被其解释、具体化或发展的制定法规范是奠基性理由，而接受裁判要点的指引，排除法官自己对制定法规范的理解和解释，能更好地符合制定法规范和法体系的要求。在更高维度上，“应当参照”属于排他性理由，同案同判是奠基性理由，法官排除奠基性理由即同案同判的规范性要求，而接受“应当参照”的指引却能更好地符合奠基性理由的要求。这样的过程并没有否定奠基性理由——制定法体系和同案同判——的可取性和重要性，不是使其失效或者证否它，而是通过遵循一套替代性理由、借助这种间接方法的优越性更好地实现它。

反观若裁判要点只能作为实质的裁判理由，那么法官没有义务在裁判文书中必须论证裁判要点为什么要或不要适用于本案，对于当事人等援引指导性案例的质疑没有回应的义务，也不会引起裁判被上级法院改判或者撤销的不利后果，对于偏离指导性案例的情形也无需采取额外的程序进行预防。因为基于实质理由进行论证说理本就是法官独立行使审判权的题中之义；只有对于法官偏离裁判“依据”，可能错误或拒绝适用它的情形，才需要进行特别的制度设计以赋予法官相当高程度的论证负担。我国的司法制度体系为法官偏离“应当参照”所施予的制度性条件和责任、为指导性案例在类案参照（考）中所确立的位置，使得指导性案例的裁判要点应当被作为裁判依据而非实质的裁判理由来定位和对待。

总之，“应当参照”以制度化同时也是权威性的方式取代了同案同判的实质规范性的义务属性，裁判要点作为排他性理由促使人们遵循法律规范体系。将“应当参照”之对象裁判要点定位为裁判依据，可以更好地实现从规范性要求向制度性义务的转变，在法体系内对法律规范、法律原则和法治精神实现更充分的发展和适用，尽数释放案例指导制度在实现司法公正、优化司法裁判方面的效能。 

四、异化运用与“应当参考”其他部分的义务 

“应当参照”在以制度性义务的方式强化同案同判的同时，也因自己的制度规定而产生了独特的运作逻辑。在创造差异性的同时，产生了异化运用甚至背离同案同判的可能性。因此，双层参照机制的第二层内涵就是，对指导性案例中除裁判要点外的其他部分确立“应当参考”的义务，以保障对指导性案例的正确和规范适用。 

（一）遵从理由与参照要点之间的差异性

理想状态下，积极意义上的运作是对消极意义的取代，在积极运作过程中也实现了消极意义上的同案同判。然而，这种理想状态在指导性案例的适用中并不总能达到。原因在于裁判要点并不等于或者说难以准确全面反映“指导性案例”，这既体现在裁判要点/指导性案例的形成阶段，也体现在裁判要点/指导性案例的适用阶段。从上文的论证中可以看到，在形成阶段，两者之间的差异性是最高司法机关有意为之，体现了制度设计者的特殊考量。但在适用阶段很多法官仅着眼于指导性案例的传递裁判规范这一功能，简单地去适用裁判要点，而忽略了“一致性检验”的重要性，在个案中缺少对指导性案例的全面细致考察和比对，就可能产生形式上遵循了裁判要点，但实质上背离了指导性案例的情况。

遵从理由与参照要点是不同的运作模式。同案同判的适用是建立在理由论证之上的，这种慎思义务要求法官慎重地比较和权衡同案裁判的理由，在保障形式正义的基础上尽可能实现最优裁判。以此观之，对于裁判理由的分析、确定和适用主要依赖于待决案件之法官对于具体案件的相似性比较和对同案裁判理由的提炼适用。指导性案例的适用本身具有同案同判的一般运作逻辑和方式，即从案件到案件的、在事实认定和规则适用上的相似性比较、案例裁判规范的优先适用等。

然而，更为突出的差异性是其被制度规定所确定下来的独特的运作逻辑和方式，即“应当参照”的对象是“裁判要点”，它是从指导性案例中抽象出来并用以指导类案审判的条文式规范。在此，对这两种模式的具体环节进行一个概括，同案同判模式：前案—形成裁判理由—前案作出裁判—后案法官的案例比较—对前案裁判理由的提取—适用裁判理由和规范—作出裁判，而“应当参照”模式：前案—形成裁判理由—前案作出裁判—最高人民法院的遴选—制定裁判要点并发布指导性案例—后案法官的案例比较—适用裁判要点—作出裁判。

普通法中的“技艺理性”的实践更贴近于一般的同案同判运作模式，即法官们“面对具体案件分析事实和先例，寻找各种不同渊源的规范，将之适用于手头的案件以解决纠纷，并在分析论证过程中利用这些不同渊源的规范，以整合、形成新的普遍性规则的思路和方法”。而“应当参照”裁判要点则有很深的成文法规则的演绎适用色彩。这样一种区别体现了普通法系与成文法系在判例制度上的深刻差异，后者在根本目的上仍然是以寻求一般性法律规则为导向,通过判例形成、提炼、类型化一般规则，以规则演绎的方式来解决类案裁判。

（二）确立“应当参考”的义务以消除异化

正是这样一种运作逻辑的差异，蕴含着异化运用的可能性，即对指导性案例的适用采取“唯裁判要点式”的方式。而异化之所以是可怕的，就在于它消除或伤害了消极意义上的同案同判。同案同判之所以是司法活动的构成性义务，关键在于其消极意义上的对于“同案不同判”的挑战：通过“一致性检验”去检验处于某种特殊性环境中的、具有主观倾向的主体运用特定实质性标准对于一般性的正义是否有所伤害。原本的同案同判其积极意义要建立在消极意义的“一致性检验”之上，前者的运用并不构成对后者的取消，而裁判要点的确立是对积极意义上的同案同判也即规范供给层面的广泛和强力运用，以规则演绎方式适用裁判要点取消了法官在同案同判中基于“一致性检验”的慎思义务。

首先，同案同判的规范性义务和“应当参照”的制度性义务，要求法官对指导性案例与待决案件进行类案识别，这是“一致性检验”的重要组成部分。只有确认了“与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性”才可以适用指导性案例，其他部分的运用通常应先于裁判要点。然而，裁判要点的存在可以使得指导性案例不再是判例，而只是呈现法律规范的躯壳。裁判要点作为一般性规范，本身就具备涵摄事实的能力，因此也能够一定程度地取代其他部分在确定案件相似性上的功能，而仅以裁判要点进行粗糙地相似性判断，甚至跳过相似性判断直接适用裁判要点。因为从法理上讲“裁判理由和基本案情是判断‘同案’的实质性要素”，因而实践中它们“在适用裁判要点的过程中自不会受到忽视”的观点则过于乐观。为减轻类案识别和相似性论证的负担、提高裁判效率，加之自己对于条文规则的演绎适用更加熟悉，法官很有可能以“唯裁判要点式”方式适用指导性案例。

其次，这种方式很容易因缺乏“一致性检验”而导致对指导性案例的错误或片面适用。一方面，裁判要点采用具有一定抽象性的条文规则来表达，其适用也存在着一般性条文式规范进行个案调适的弊病。另一方面，研究分析其他部分是最高人民法院形成裁判要点的必要环节，因而慎重考虑其他部分的内容及其与裁判要点的关系，才能准确理解和适用裁判要点，法官在适用裁判要点时，需要从支撑裁判要点成立的“裁判理由”以及“基本案情”等中寻找依据。否则，法官很容易在不应该适用裁判要点的案件中适用裁判要点，导致大量的“异案同判”。

最后，从制度设计上来说，目前的制度规定没有表达出它想表达的意图。制度设计者的考虑是“应当参照范围应当限定在裁判要点，整个案例都可以作为审判类似案件时的参考，但不属于应当参照的范围”。笔者赞成这一构想，但最后制度规定体现出来的只是以“参照”的要求来考虑，确定要参照的是整个案例还是裁判要点，这导致规定只体现了这种考虑的第一层意思，即“应当参照范围应当限定在裁判要点”，但是没有把“整个案例都可以作为审判类似案件时的参考”作为制度设计的重要组成部分体现出来。

在目前的案例指导制度中，与裁判要点的显要地位不同，对于指导性案例裁判要点外其他部分的规定并不明确。一方面，根据《实施细则》第9、10条不难推断，其他部分在确定“基本案情和法律适用方面”是否相类似上具有重要作用，在法官“将指导性案例作为裁判理由引述”时可以成为说理的一部分。另一方面，明文表现出来的是，只需要参照“相关指导性案例的裁判要点”，在判决书中“引述指导性案例的编号和裁判要点”就可以了，其他部分的考量工作对于法官来说都不具备制度约束力，或者说放弃考量其他部分，依然可以视为完成了参照义务。既有的制度规定无法有效指引法官按照理想的指导性案例适用模式进行参照适用，无法排除法官只看裁判要点，然后像对待成文法条那样，以规则演绎的方式适用指导性案例。为了促使法官正确、完整地理解裁判要点，督促法官以更能保证“同案同判”之价值的方式适用指导性案例，应该以制度规定明确对于其他部分的参考义务。同时“参考”的前缀是“应当”比较妥当，“参照（考）”表达的是被参照（考）内容的效力定位，被“参照”的裁判要点是作为裁判依据，而被“参考”的内容则是慎思性的实质理由，以“应当参考”确立的是法官全盘考量指导性案例的制度性义务。 

五、结语

最高人民法院的案例指导制度是对同案同判的制度化运用，同时彰显了规范供给的规范性功能和维护正义的价值性目的。以裁判要点所呈现出来的制度构想是对同案同判积极面向的积极利用。但是积极面向的运用不应当以取消消极层面的正义价值为代价，进而损耗制度自身的正当性基础。毕竟同案同判是个由其消极层面所主导的司法原则，“一致性检验”是其核心和基础性的运作方式。好的同案同判制度应当以有力且自我尊重的方式进行。

目前，就裁判要点，相对官方和主流的效力定位是“事实拘束力”，它否定指导性案例具有作为裁判依据的效力，而对试图偏离指导性案例的行为，侧重以司法行政类手段加以规制。笔者认为这样一种杂糅的构想伤害了案例指导制度本身的司法性，不利于制度的长期发展。我们应当坦诚并致力于“裁判要点”的“裁判依据”定位，加以法官全面参考指导性案例的制度义务，在指导性案例内部构筑层次化的参照机制，通过该制度自身的规定性运作来保障制度的有力落实和良性发展。这样一种方案也可以较好地平衡最高人民法院对于统一法律适用、确立裁判标准的主导权和法官在个案中进行个案裁量以实现最佳裁判的必要性，使指导性案例的身份的权威性与适用的正确性之间得到有效的平衡。