一、问题的提出

我国专利刑法体系为回应工业经济时代知识产权保护需求，最早于1984年《专利法》第63条首次以类推假冒注册商标罪的形式将严重假冒专利的行为入罪，专利侵权行为不属于刑法的规制范围。自假冒专利罪正式写入1997年《刑法》第216条（“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”）至今存在长达28年的专利刑事立法“静默期”，带有深刻的时代烙印。在《刑法修正案（十一）》、2025年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）两度提高各类侵犯知识产权罪法定刑、细化入罪条件的背景下，《解释》第90条明确“假冒他人专利”的具体情形从而实现与《专利法实施细则》第101条规定的体系化衔接，新增“重复假冒行为”的入罪标准，并将入罪门槛“给专利权人造成直接经济损失五十万元以上”降低为“三十万元以上”。尽管上述修改符合法的安定性原则，但宣示意义大于实际意义——就该罪实际适用情况而言，梳理近15年《中国法院知识产权司法保护状况》（2010–2024）可知，全国范围内假冒专利罪的案件数总计仅80件左右（且自2022年起该罪被归入其他刑事案件合并统计不再单独计算），在侵犯知识产权犯罪案件总数的比例很低，假冒专利罪实质上陷入“无案可审”的境地，既有假冒专利罪罪刑规范已陷入“僵尸条款”之境。

假冒专利罪以“专利标识管理秩序”为法益核心，仅覆盖伪造专利证书、虚假标注专利号等标识欺诈行为，本质是对国家管理秩序、消费者知情权及市场公平交易秩序的侵害，而非损害专利权人最核心的权能——技术方案的排他性实施权。刑事立法资源的稀缺性、刑法手段的最后性与补充性要求立法者应当精准规制真正具有严重社会危害性的行为，而假冒专利完全可通过强化行政处罚或民事赔偿责任实现同等强度的威慑效果，无须刑法专设罪名处置。换言之，假冒专利罪将刑法资源错误匹配至专利制度非核心法益且可通过非刑事手段有效规制的管理秩序之上，造成立法资源的浪费与保护焦点的偏离。

相较之下，专利侵权直接、实质性地剥夺了专利权人的财产性权益，动摇了专利制度“公开换保护”激励创新的基石。实践中，侵权易发、多发现象仍大量存在。据统计，2024年我国专利侵权纠纷行政案件共计7.2万件，较上年提高5%；全国法院新收专利案件44255件，社会各界创新主体对加强专利保护的需求日益强烈，尤其面对恶意、重复、规模化、情节严重的专利侵权时，现有救济体系存在显著失灵。由于专利案件取证难、技术复杂、诉讼周期漫长，权利人可能因侵权产品充斥市场而丧失先机甚至破产，赔偿额普遍偏低难以弥补实际损失，游击式侵权、规模侵权、重复侵权等屡禁不止造成专利维权战中的“打地鼠困局”。惩罚性赔偿制度虽通过提高违法成本强化了事后制裁力度，但其效能受到“赢了官司输了钱”的执行难制约，阻遏专利侵权行为的预防性法律效果有限，甚至将成为侵权人实施侵权行为的“运营成本”，因侵权行为成本与收益倒挂造成创新激励弱化、无异于鼓励“搭便车”行为；行政救济则仅限于作出侵权与否的认定以及就侵犯专利权的赔偿数额进行调解，亦对遏制侵权行为力不从心。

专利民事案件和刑事案件数量的巨大反差反映出我国对专利侵权实行非罪化处理，而我国现行刑法对破坏产业创新生态的专利侵权行为缺乏有效评价机制、犯罪治理供给能力不足是专利侵权日益严重和泛滥的重要原因。此类规范供给不足不仅导致技术研发者权益保障缺位，更可能引发“劣币驱逐良币”的创新激励弱化，难以适应数字经济时代专利技术从生产工具向生产要素转化的新型保护需求。

有反对观点认为，专利侵权行为仅涉及私主体间的利益纠纷，且长期来看，对公共利益的侵犯与商标侵权或著作权侵权相比是间接的、轻微的，滥刑化的保护并不可取，法律应对创新创造给予更多的容错空间。比如，美国专利法与版权法虽同源于宪法条款，但责任体系分野、在刑事规制层面呈现完全不同的发展轨迹：版权法自1897年确立轻罪刑责后不断强化版权侵权刑事处罚力度，而专利法历经百余年始终维持纯民事救济框架，折射出专利领域去刑化惯性。亦有反对观点从打破国际技术壁垒的角度提出，专利侵权处置从宽是基于鼓励国内技术创新的考量。或基于专利权排他属性所形成的市场“准入门槛”阻碍市场的自由竞争，认为扩大专利刑事保护范围会造成专利权滥用。当前制度困境实质反映了立法价值判断的保守性——在技术创新保护与市场竞争自由的价值权衡中，过度强调刑法的谦抑性而忽视专利侵权所带来的负外部性影响。

但上述论点存在国际形势、科技创新、市场经济等因素的时代局限，侵犯专利权行为往往只是对现有技术和创造的机械性复刻，缺乏必要的创新性。尽管过去我国用几十年时间走完发达国家几百年走过的工业化历程离不开对外国先进技术的引进、模仿和吸收，但当今世界正在经历百年未有之大变局，随着我国科技创新从“跟跑”向“并跑”“领跑”的战略转型，专利保护已上升为维护国家科技主权的核心议题。2024年，我国研发经费投入强度达2.68%、超过欧盟国家平均水平，PCT国际专利申请量连续五年全球第一，人工智能、5G等关键领域专利储备量占据全球制高点，标志着科技创新成果已成为国家核心竞争力的战略性资产。专利作为技术创新成果的核心载体，是激发生产要素活力、助推新质生产力发展的重要抓手。面对域外发达国家的“技术铁幕”和“专利围堵”，唯有不断提升基础研究和原始创新能力，而非亦步亦趋通过模仿他国技术，才是攻克关键核心技术、实现科技创新与产业创新深度融合的关键。我国亟须补齐刑事保护短板，避免成为“侵权洼地”。

综上，我国关于专利的刑事立法历经40年演进，仍深陷规范供给失衡与价值定位冲突的双重困局：一方面，以假冒专利罪为核心的传统刑法规制体系因脱离创新保护需求而沦为“无牙老虎”，未能有效遏制规模性专利侵权；另一方面，理论界对专利侵权应否入罪的争议，本质反映了技术追随时期“模仿容错”思维与科技自立自强阶段“创新捍卫”理念的深层价值碰撞。为摆脱此困境，本文拟从专利客体的宪法法益观入手，分析专利侵权行为入罪的正当性；从犯罪经济学视角，分析专利侵权入罪的有限性；从刑罚配置理性和民行刑程序衔接视角，分析专利侵权有限刑事化的具体路径。

二、宪法法益观：刑法规制专利恶意侵权的正当性

专利侵权犯罪化的法益理论争议，本质是刑法在现代技术社会中功能定位的缩影：既不能退守为民事救济的附庸，亦不可异化为专利权人进行不正当竞争的工具。知识产权作为受宪法保障的财产权或人格利益延伸，服务于宪法确立的促进科学文化繁荣发展之公共目标。在现代法治国家，知识产权具有宪法上基本权利之地位。这不仅体现在个体层面知识创造者的私权保护，更承担着激励创新、繁荣文化、增进社会福祉的公共职能。这就要求知识产权制度必须在宪法价值指引下，持续在保护创造者权益与保障公众知识获取自由、后续创新等公共利益之间寻求平衡。因此，在刑法规制专利恶意侵权的语境下，唯有以宪法关联性锚定法益边界，以实质侵害性限定处罚范围，方能在创新激励与市场自由之间开辟刑法的理性介入空间。

（一）理论基点：专利侵权之刑法“法益”界定

犯罪的本质是法益侵害。“法益”（rechtsgüter）一词源自德国刑法学，意指法律所保护的社会生活利益，是个体在社会系统中生存与发展必须拥有的资源。法益理论是界定刑法边界的根基，要求在实质犯罪概念的解释上，将“法益之侵害或危险”作为核心内容，主张不法构成要件实质内涵之探讨必须与“法益”相关联。据此，“法益概念”成功联结起“立法论”（法益保护目的）视角与“解释论”（法益侵害说）视角，并有效衔接前置法与后盾法。然而，在秉持刑法的任务是保护人类社会的共同生活秩序理念下，法益概念的实体内容日趋模糊，被过度泛化为“社会秩序”“管理制度”等抽象价值，导致集体法益的无限扩张。加之刑法法益实质内涵的宪法根基尚未充分确立，法益理论未能有效发挥犯罪化立法批判功能。因此，专利侵权行为的刑法规制需以法益具有可溯源的实体利益内核为前提，避免沦为形式化的“创新秩序”代名词。同时，法益界定需回归宪法价值体系，将专利权保护嵌入基本权利保障框架。

以罗克辛为代表的学者提出的宪法法益观认为，一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家的任务。这个任务就对国家的刑罚权规定了界限。传统财产犯罪法益理论以财物占有为核心，认为所有权是侵犯财产罪的保护法益。但专利权具有无形性、非排他性特征，侵权行为并不会像盗窃、抢夺、侵占等方式转移专利权人对专利本身的占有，那么被侵害的专利权何以上升为刑法法益？这就需要回归财产犯罪的本质，即财产犯罪的保护法益应当是人对物的支配可能性，系以人的支配意愿为中心、在人与物之间形成支配关系的一体模式。这种以人为中心的功能主义财产法益概念指向包含了个人行为机会的财产权利客体的利用可能性，而刑法保护财产权利利用可能性的意义，实际上是在保护个人实现自由发展的一般条件和基本工具，概括来说，财产法益的本质是“存储着法益持有者行动机会的客观支配可能性”。

我国《宪法》第47条保障的科研自由不仅包括研究过程自由，更延伸至成果转化自由。刑事制裁通过维护技术成果的排他性，确保科研自由从抽象权利向现实利益转化。专利权作为《宪法》第13条“私有财产权”的延伸，与以有体物为基础的传统财产所有权共同构成民事财产所有权，具有以技术贡献为前提保障公民文化权利的人权属性，与第20条“奖励科学研究成果和技术发明创造”的国家义务条款共同构成专利刑事保护的实定法根基。专利权的正当性根植于自然法理论与功利主义理论双重脉络，前者以劳动财产权理论和人格权理论为基础，强调发明人对其智力成果的天然权利，后者则以激励理论为核心，主张通过法律拟制赋予权利人一定期限的排他权从而平衡技术创新与公共利益。专利权并非单纯的权利证书，而是在这一知识劳动的价值凝结之上存储着创新者发展机会的“技术行动空间”，是保障权利人将其技术优势转化为市场领先窗口期的自由发展机会。因此，私人财产权属性与人权属性共同确证了专利权作为宪法基本权利受到保护的正当性。

当专利侵权行为通过擅自实施技术方案达到剥夺性占有程度，即构成恶意侵权行为时（如重复侵权、规模化侵权等）。一方面，将压缩权利人专利转化运用的直接收益和产品迭代升级的时间红利，割裂技术领先——市场收益——再研发投入的创新循环；另一方面，专利权人本可通过专利许可谈判促成商业合作如安排标准必要专利交叉许可等，而侵权人绕过协商机制直接实施专利破坏了专利的“信任契约”，即权利人通过专利许可获取战略伙伴、拓展商业网络的机会。同时，侵权产品流入市场造成的份额挤占会使专利为权利人带来的竞争优势加速流失，影响专利作为无形资产具有的商业信誉强化与消费者认知溢价功能有效发挥。尤其对于中小企业创新者而言，专利是其突破技术垄断、参与市场竞争的核心工具，而侵权行为通过低成本复制其核心技术方案，削弱了专利权人对技术成果的市场价值转化能力，实质上构成对创造性智力劳动成果的财产性侵害，造成“权利空壳化”、减损权利人后续研发投入的正向激励。因此，从功能主义视角而言，专利侵权行为破坏了专利权人基于专利权的支配关系本可实现的自由发展机会。刑法对专利的保护，核心在于通过维护权利人专利技术支配领域的完整性，保障创新成果转化机制效能的最大化实现，即从法律认知到下位法规范的角度将宪法精神具象化。

构成要件的设立，并不是保护个人对于财产的自我决定，而是要保护财产本身这一让自我决定得以实现的前提和条件。根据“基本权利双重属性”理论，基本权利不仅是个人得以主张的“主观权利”，还是为社会共同体所认可的“客观价值秩序”。我国《专利法》第1条明确将鼓励发明创造、推动应用与科技进步作为立法宗旨，专利权作为一项基本权利，既是权利主体私益的表征，又代表着知识经济时代的竞争秩序。专利制度本质上形成了法律赋权、商业运营与社会技术创新之间的良性互动范式。当恶意侵权行为难以通过民事或行政手段得到有效遏制时，其侵害法益并非单一财产权，而是专利制度的三重激励机制——侵权行为通过削弱专利权人创新收益预期抑制研发积极性（创新激励机制）、扰乱技术许可市场阻碍知识正向流动（技术传播机制）、破坏公平竞争环境延缓产业升级（竞争秩序机制）。当前我国群体侵权、重复侵权还较为严重，加之侵权行为隐蔽，导致专利维权举证难、周期长、成本高、赔偿低、效果差，“技术投入必有回报”的创新生态被破坏，这不仅直接剥夺了权利人的发展机会，更向公众释放“搭便车优于自主创新”的错误信号，最终导致集体创新意愿减退，造成发展机会的“社会承认危机”。

“公共法益必须最终服务于个体利益”，制度法益作为公共法益，只有当其与个人法益具有同质性，且能够分解或者还原成个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才可被纳入刑法的保护范畴。专利侵权所侵害的创新秩序，本质是无数创新主体合法权益的集合性呈现，其保护直接关涉研发者的人身财产权益、消费者福祉及产业安全等具体法益。此类超个人法益纳入刑法保护范畴，既非象征性立法对抽象价值的空洞宣示，亦非家长主义对市场主体的过度干预。

（二）理念更新：积极刑法观视角的法益扩张与谦抑平衡

立法观念更新论在一定程度上影响到知识产权刑法与前置法的关系重构，对前置法客体配置全面的刑法保护机制以实现法秩序统一，是与我国三次知识产权立法运动伴生的观点，也是积极刑法观的生动体现。犯罪圈扩大的立法趋向，是当代中国社会治理与社会控制的客观需要。刑法所规制的行为类型及法益保护范畴虽在形式上可能呈现为其他部门法已覆盖之领域，但刑事立法须严格遵循宪法确立的价值秩序，其调整的社会关系本质上是宪法所确立之基本法益的具体保障。因此，与其说刑法是其他部门法的保障法，毋宁说刑法是宪法的保障法，且是最全面、最彻底保障宪法有效实施的法律部门。此种功能主义的解释范式，本质上构成了积极主义刑法观的宪法根基。

积极刑法观主张通过积极的刑事立法扩大刑法处罚范围，动态回应社会发展的现实需求。从《刑法修正案（十一）》补充侵犯商业秘密的犯罪行为类型、新增“商业间谍罪”，将侵犯著作权罪的保护范围由著作权扩张及与著作权有关的权利等，到《解释》细化商标犯罪“同一种商品或服务”“相同商标”“两种以上注册商标”和标识“件”等争议概念的认定，明确“通过信息网络传播”与“复制发行”的区别，将销售侵权复制品罪的“违法所得数额较大”标准由10万元降至5万元，假冒专利罪的“情节严重”标准中的非法经营数额由20万元调整为10万元、“给专利权人造成直接经济损失”数额从50万元降低至30万元，并增加了对重复侵权假冒行为的规制等内容，积极刑法观在我国通过持续的刑法修订与司法解释出台增设多种轻罪并降低入罪门槛、提高刑法打击力度的立法实践得到了印证，刑事立法呈现出随社会形势变化而逐步严密刑事法网的渐次犯罪化过程。

“法益没有自然法的永恒效力，而是跟随宪法基础和社会关系的变迁而变化。”法律是社会实践的映射，曾被认为系社会发展进程中无法避免的“被容许的风险”被排除在刑法规制的范畴之外，但当社会环境发生变动，对其发挥重要规制作用的法律规范必须随之修改以获得适应性。将刑事规制节点前移至危险预防阶段，实现从被动法益恢复到主动风险防控的功能嬗变，契合现代刑法应对风险社会的治理需求。预防思维最终迫使我们必须弃守传统的法治国刑法，让其从一个原本只是处罚有责的法益侵害行为的不完整性格（最后手段性）转变为富有弹性的危机抗制机制（手段优先性）。

随着知识经济时代的深入发展，社会对知识产权价值的认知与保护需求发生了根本性转变，具有促进产业发展这一工具属性的专利法律制度亦应根据经济发展不同阶段的需要，起到调控产业发展的作用。过去，我国产业政策带有浓厚的赶超经济色彩，单纯追求经济高速增长、倾斜支持特定产业发展，尽管通过规模经济和成本优势在国际市场中赢得了一席之地，但囿于缺乏核心技术，这一生产模式在全球价值链分工体系中处于低附加值环节。在逆全球化主义盛行的背景下，正常的国际技术转移和全球产业链布局发生了趋势性变化，科技脱钩愈演愈烈。过去依赖“引进——消化——吸收”的科技创新路径堵塞，未来科技发展之路必须加快形成以自主创新和原始创新为核心的先发优势，逐步摆脱技术依赖型发展模式，实现从专利输入到输出转型。当前，我国经济正处于动能转换的关键时期，传统产业亟须通过科技创新提升效率，新兴产业则依赖科技创新实现跨越式发展，关键领域卡脖子技术受制于人的局面尚未根本改变。科技创新不仅是提升产业核心竞争力的关键手段，更是培育新质生产力的必要条件。科技成果产权作为保护和鼓励创新的重要知识产权制度之一，创新主体可借此有效实施专利战略，从而使其成为推进创新驱动发展的重要环节和内容。因此，专利权已从单纯的私权范畴上升至关乎国家创新驱动发展战略、实现高水平科技自立自强的重要法益，我国专利法的实施需要适当摆脱过往40年形成的惯性，重新审视专利制度服务于产业发展的功能。要打通核心技术“创新全链条”、必须严格专利保护，通过完善专利刑法体系、将专利侵权行为纳入刑事规制范畴，这既有利于营造良好的科技产业发展环境、维护专利制度运行秩序，形成与建成科技强国相匹配的知识产权刑事治理体系，同时，专利安全作为国家经济安全的一部分，刑法对专利权进行适当的倾斜性保护，亦是保护国家安全的应然体现。

专利侵权入罪体现“严而不厉”的轻罪治理理念，符合刑法谦抑主义。储槐植先生早在1989年即提出“‘严而不厉’的刑法结构是符合人类发展的一种必然趋势，它应该是符合现代社会的一个发展的标准，是刑法结构发展的一个范式。”“严而不厉”思想是积极主义刑法观的重要理论资源，其实质在于通过严密法网实现“有罪必究”，借助刑罚轻缓达成“罚当其罪”的正义诉求，从而在法益保护与人权保障之间建构动态平衡。借助刑事手段治理专利侵权行为一方面可以通过完善恶意侵权、重复侵权等入罪标准编织严密法网，确保刑事追责的必然性。德国1990年《强化知识产权保护和制止盗版产品法》的核心目标明确指出：1990年3月7日的法律修订旨在“更有效打击产品盗版”并“协调工业产权保护标准”，进一步体现在德国《专利法》第142条确立的专利侵权罪，将入罪门槛限定于“具有主观故意和商业目的、客观上达到一定商业规模的侵权行为”，在私人非商业用途、法律认知错误等情况下侵权人则可以免责，除涉及公共利益外，此类犯罪属于告诉才追究的自诉案件，既避免刑事打击面的无限扩张，又确保对核心侵权行为的有效规制。另一方面，基于技术贡献度、侵权补救表现等建立阶梯化量刑规则，避免过度刑罚抑制创新活力。这种治理模式既以刑罚威慑遏制“搭便车”式技术侵占，又以罪责刑相适应原则教育引导侵权主体通过寻求技术合作、合法获取专利许可等方式实施补救措施，最终在捍卫创新秩序与激励技术转化间达成动态平衡。

需要指出的是，刑法通过增设新罪的方式积极参与社会治理已成为一种刚性需求。但其核心在于要求犯罪化必须满足“无可避免性”标准，即当侵权行为具备行为无价值与结果无价值的双重否定性时方可发动刑罚。因此，面对我国现有的刑法结构“厉而不严”之现状，相应地严密法网并不否定刑法作为最后手段的特征，也不否定刑法合理而有效地组织对犯罪的反应的要求，从而也就不否定刑法谦抑的整体追求。如前所述，专利制度所承载的法益是兼具私权属性与公共利益的复合型法益。随着专利侵权行为情节的加重和违法量的增加，当专利侵权行为已严重侵蚀创新激励机制并扭曲市场竞争格局、危害后果突破损害赔偿的填平功能边界时，单纯依靠民法与行政法已难以实现有效规制，罗克辛提出的“过少禁止”理论在此具有解释力：当其他法律部门对重大法益的保护存在明显疏漏时，刑法便产生保护义务、作为法益保护的最后屏障介入，既为私人财产权利提供补充保护，又为知识产权秩序维护提供有力支撑，正是对谦抑性原则中“补充性”底线要求的严格遵循。这种义务源于宪法对创新驱动发展战略的确认，属于立法者不可推卸的宪法责任。

三、有限刑事化：专利侵权入刑的犯罪经济学证成

尽管法律的根本目标是实现正义，但社会的整体资源是有限的，追求正义也不可能不计代价，而是必须考虑成本，即正义的内涵需要由经济学中的“效率”概念来填充，用“成本——收益”和最大化方法作为基本分析工具。经济学对于犯罪的关注始于加里·贝克尔，其认为犯罪是一种理性行为，只有当犯罪的收益大于成本时，人们才会实施犯罪行为。人们会事先考虑其被惩罚的概率和被惩罚的严厉程度，比较由此带来的犯罪成本和犯罪收益的大小并进而决定是否犯罪，因此，惩罚的确定性和惩罚的严厉性能够威慑犯罪，这构成了著名的威慑理论。专利制度作为技术创新激励的核心机制，其制度有效性依赖于法律对侵权行为的威慑效能。但当前民行救济体系陷入“高维权成本——低侵权成本”的囚徒困境，导致侵权行为呈现产业化、组织化趋势。将专利侵权纳入刑事规制体系，本质是通过提高刑罚的确定性与严厉性，最终在成本约束情况下实现最优威慑。

（一）专利侵权的涉罪成本与收益

犯罪经济学理论有两个基本假设：一是犯罪者是理性人；二是犯罪者通过衡量犯罪成本收益以获得收益最大化来进行犯罪决策。专利侵权涉罪的预期成本（C）并非单一变量，而是由直接成本（Cd）、精神成本（Cm）、机会成本（Co）以及刑罚成本（Cp）共同构成的复合函数，预期成本的核心关系可表述为：C=Cd+Cm+Co+Cp。

犯罪的直接成本Cd，指行为人在实施犯罪的整个过程中，从犯意产生、犯罪预备阶段、再到行为实施阶段，所直接投入的物力、财力、人力、智力资源总和。侵权者为实施专利侵权行为所支付的物质投入，涵盖技术获取、生产组织及风险规避等环节。基于专利文献的公开性，侵权人无需承担原始创新者高昂的研发投入、漫长的试错过程及巨大的失败风险，仅需投入少量资源即可以远低于获得专利许可的成本实现技术再现。同时，侵权者或尝试通过融资租赁的方式转移侵权设备，以期持续进行侵权活动；或采取低成本量产的代工模式将生产环节外包，规避自建生产线的高额固定成本。专利纠纷的商事外观掩盖了具有明显道德可责性的恶意侵权行为，导致侵权人得以利用法人地位屏障规避责任，有组织、有计划地实施并提前设计好“安全退出通道”。例如，利用股东有限责任，以年事已高、无资产及偿债能力的人或职业背债人作为公司登记股东成立“空壳公司”，在法院判赔后注销公司或案发时已无任何可执行财产，导致侵权赔偿判决难以执行，权利人因维权成本高昂与诉讼周期漫长陷入竞争劣势，此种责任真空状态实质上削弱了专利制度的威慑效能。

犯罪的精神成本Cm表征为行为人在实施犯罪行为的整个过程中，内心可能承担的不安或者精神压力等。不同于杀人、盗窃、抢劫等危害人身财产安全的犯罪能施以犯罪人重大心理压力和道德责难，专利侵权的特殊性在于技术伦理的模糊性：侵权者常以“技术借鉴”“独立改进”等说辞自我合理化，削弱其行为的负罪感；而专利的非物质性特征亦使社会公众对其违法性的认知强度显著低于传统犯罪，形成“低责难性——高收益性”的行为激励结构。

犯罪的机会成本Co是比较非法行为收益和合法工作收益后的理性选择，也就是得到违法犯罪所得后对同等投入下合法工作收入的放弃，反映侵权人因选择违法行为而放弃的潜在合法收益，取决于合法经营活动与侵权行为的预期收益差值。专利领域合法创新的高门槛与长周期特性，如研发失败风险、专利审查迟滞、技术迭代压力等带来的合法收益显著低于侵权行为的短期套利，造成“劣币驱逐良币”的市场扭曲，因而专利侵权的机会成本低。

犯罪的刑罚成本Cp是行为人因为实施犯罪行为而被司法机关查处、判处刑罚由此遭受的损失，包含人身刑及财产刑，其威慑效能主要取决于定罪概率（P）和刑罚严厉程度（S），即Cp=S×P，并受到刑罚及时性（T）影响，其中P主要受制于侦查技术能力、司法资源配置及证据采信规则等因素影响。及时对犯罪行为进行惩罚会从心理上增加实施犯罪和遭受惩罚间的因果联系，使受到惩罚的预期和结果更为紧密，进一步加强犯罪惩罚成本。正如罗伯斯比尔所说：“拖延审理诉讼案件，等于不处理犯罪；处罚不坚决，就是鼓励一切犯罪者。”

之所以行为人要在受到国家强制力惩罚的风险下实施犯罪行为，是因为犯罪的最终目的之一是逐利。经济学理论中的收益指“出售产品得到的货币量”。但在犯罪经济学中，犯罪收益（R）除了货币等物质收益（Rm）外，还包括心理上的收益（Rp）。在专利侵权的语境下，物质收益体现为侵权人通过非法实施专利技术直接获取的销售收入和抢占的市场份额，心理收益则可能体现为侵权人通过非法实施专利技术，以塑造“技术领先”的市场形象、提升品牌价值，进而获取融资便利、政策扶持等衍生利益。

（二）专利侵权涉罪的损益对比分析

理性侵权者的决策依据在于预期净收益（Net Expected Gain，NEG）的计算，由于直接成本与精神成本均属必然发生成本，与侵权行为成败即刑罚概率p无关。因此，NEG=预期收益-预期成本=（1-p）×（Rm+Rp）-p×（Co+Cp）-（Cd+Cm）。进一步地，尽管专利侵权行为需投入显著的直接成本，如购买侵权生产的原材料、设备费用，但这些成本往往能被犯罪所得覆盖而在犯罪决策中的权重有限，因此，可将直接成本Cd、精神成本Cm、机会成本Co及精神收益Rp对行为人影响较小的变量赋值为零，得到NEG=（1-p）×Rm-p×Cp,若要NEG≤0,则需P≥Rm/（Rm+Cp）。假设侵权收益Rm=500万，刑罚成本Cp=100万（自由刑折算）,则必须让P≥500/600≈83.3%才能威慑犯罪;反过来,若P值仅达到20%,则需Cp≥2000万才能补偿——这显然不现实,此时NEG=0.8Rm-0.2Cp。由于NEG=（1-p）×Rm-p×Cp:还可以写成这种形式：NEG=Rm-p×（Rm+Cp）,p与NEG呈负相关（如图1所示）,公安机关发现并侦破犯罪的概率越大，侵权人通过非法实施专利所获得的收益越小，例如将P值提升到30%,NEG=0.7Rm-0.3Cp;当P=40%时,NEG=0.6Rm-0.4Cp,NEG值呈现出逐渐递减趋势。故抑制专利侵权涉罪的关键在于提升P值从而减少净收益。

基于NEG=（1-p）×Rm-p×Cp的函数关系，犯罪成本（即主要体现为刑罚成本Cp）必须持续高于犯罪收益才能有效威慑犯罪，这要求两者之间存在正相关函数关系，即犯罪成本随犯罪收益上升而上升（如图2所示）。理想状态下，这条曲线高于完美吐赃线y=x（犯罪成本等于犯罪收益），但刑罚成本由定罪概率（P）和刑罚严厉程度（S）共同决定，罪刑法定意味着刑罚严厉程度对犯罪成本的影响较为固定，而专利侵权，尤其是技术复杂、隐蔽性强的侵权，权利人发现难、取证难、诉讼成本高、周期长等因素导致许多侵权未被追究，即定罪概率P值较低导致实际犯罪成本曲线下移形成不再始终高于与y=x形成两个交点（x1,x1）（x2,x2）,在x1到x2区间,实际y值会低于x（犯罪成本〈犯罪收益），形成“犯罪激励区”。而在“犯罪激励区”内，对侵权者最具吸引力的点（x3）是犯罪收益与犯罪成本差额最大的点。因此，在刑罚严厉程度一定的情况下需要提高定罪概率P，使（x）曲线在x1到x2关键区间有效抬升并高于x。

同时，知识产权制度的经济理性在于通过成本收益的有效平衡以实现社会净福利最大化、社会总成本最小化，追求犯罪成本使其恒大于任何犯罪收益从而一劳永逸地威慑所有侵权行为，造成社会成本（如执法资源投入、权利人监控强度、对公民自由的限制等）极其高昂且呈现边际递增。如图2所示，假设犯罪成本恒为最大值a而非曲线，体现为一条与x轴平行的水平线y=a,，若犯罪成本a能够规制的最大犯罪收益对应于x2点，当x>x2时，犯罪收益和犯罪成本的差距将越来越大，造成刑罚不效率并鼓励更严重的侵权行为。因此，过度严苛且无差别的刑罚会扼杀通过技术模仿带来的改进和竞争，最终损害整体创新生态，违背罪刑相适应原则。

综上，传统民事责任通过金钱赔偿实现行为威慑、理论上可达成帕累托最优，但当侵权人资产净值低于损害总额时，民事救济陷入“破产困境”，实际威慑效果锐减；而且金钱赔偿无法完全消解侵权行为挫伤公众专利制度信赖和创新生态的负外部性影响。即便法官在惩罚性赔偿数额的适用中享有较大的自由裁量权，在弥补传统赔偿责任遏制侵权不足时亦易导致对侵权人的过度威慑或者威慑不足。刑事立案门槛高、证明标准严，刑事责任虽产生高昂社会成本，但其“不可转移惩罚”的人身专属性和刑罚严厉性可突破侵权人支付能力约束，形成超额威慑溢价。其中，定罪概率是影响预期犯罪成本的最关键，也往往是最薄弱的变量。有效遏制专利侵权的关键在于提高侦查能力和执法效率，进而提升定罪概率并确保刑罚严厉性与侵权严重性对应，而非简单地最大化刑罚严厉程度，制度设计须恪守最小必要原则，仅当侵权行为具有成熟的商业规模和获利情况超过法定赔偿上限、重复侵权、利用法人有限责任规避民事执行等情形时，方启动刑事程序，以平衡威慑效率与创新宽容度，防止刑事手段异化为市场壁垒。

四、中国方案：专利侵权的“有限刑事化”路径

专利侵权行为的犯罪化处理，本质上是对犯罪圈严密化与刑罚量轻缓化辩证关系的制度实践，其不仅契合风险社会对知识产权的保护需求，更深度贯彻了刑法谦抑主义的价值内核。这一制度设计将通过犯罪圈的理性扩张与刑罚量的科学控制，在法益保护与人权保障之间建立动态平衡，彰显刑法对创新秩序保护的精准回应。

（一）专利侵权入罪要件的精细化限缩

区别于日本《专利法》第196条至第200条规定专利侵权罪、专利欺诈罪、虚假标记罪、专利伪证罪和专利泄密罪的全面入罪模式，我国应建立精准打击型刑事机制。假冒专利罪的保护法益是专利标识权，不等同于权利人的专有权利，因此本文认为专利侵权入罪不宜直接扩大解释为“假冒他人专利”，而应另设新罪并精细化构建专利侵权入罪要件。具体而言，可通过四重限缩实现。

其一，客体限缩。据统计，2024年我国发明专利只占专利授权总数的28.25%，相较于大多数实用新型和外观设计专利，发明专利创新程度更高、价值更大，需对其刑事保护予以区分。因此，刑法应将保护对象限定于具有显著经济价值的发明专利，排除实用新型与外观设计专利的刑事保护，避免刑事规制泛化。同时，基于公共利益和个人利益平衡的考虑，刑法还应将专利侵权行为限定在特定技术领域，具体而言，可参考美国白宫科技政策办公室（OSTP）2024年发布的《关键和新兴技术清单》，聚焦人工智能、能源、量子信息科学、通信和网络技术、半导体、军事以及太空技术等尖端科技领域，制定我国的关键技术领域刑事保护清单并实行年度动态调整。同时，结合国家标准《专利评估指引》形成“技术价值评估矩阵”，从市场价值、技术替代性、创新贡献度等维度设立刑事追诉条件和责任豁免情形。此外，失效专利仍可追责。

其二，主观限缩。不同于民事侵权的无过错责任，专利侵权行为入刑须恪守谦抑性，其入罪门槛应显著高于民事侵权。将行为人的主观“故意”限定为“明知专利有效性且具有侵权恶意（如存在重复侵权、收到侵权警告后继续实施、销毁侵权证据记录等）”，排除技术改进中的善意误用情形，为技术创新预留必要的试错空间。刑法作为最严厉的惩处，专利侵权入罪的标准应当高于构成民事惩罚性赔偿的标准，形成“一般侵权——故意且严重侵权（适用惩罚性赔偿）——侵权犯罪”的责任等级。

其三，行为限缩。侵权行为界定仍应遵循前置法《专利法》的判断并排除“等同侵权”适用，即为生产经营目的而制造、使用、许诺销售、销售、进口其发明专利产品，或者使用其发明专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该发明专利方法直接获得的产品，仅规制“相同侵权”行为。同时，借鉴《德国专利法》第142条建立的“商业目的——商业规模”二元分层框架，在判断专利侵权是否构成犯罪时应设置“商业规模”量化标准。这就要求侵权行为应形成产业化运作和持续性收益链，且侵权获利超过专利实施许可费一定倍数时可直接推定具有“商业规模”。具有商业目的但尚未形成一定商业规模的侵权行为（如企业生产侵权产品自用或小规模销售），仅承担民事责任。

其四，后果限缩。专利侵权犯罪的不法本质在于对创新信赖秩序的制度性破坏，而非单纯的财产利益侵害，这种法益定位决定其结果要件需超越“数额中心主义”。因此，专利侵权适用刑事处罚在以重大经济损失为前提，如设定权利人500万元经济损失或30%市场份额损失等作为入罪门槛，在此基础上引入市场秩序影响、创新生态指标等规范性评价要素和主观情节因素形成“情节+数额”的混合结构，即在满足一定数额标准基础上，并将特定情节作为定罪量刑的具体标准，将偶发侵权阻却在犯罪圈之外，实现对创新成果的周延保护。

借助《刑法》第216条假冒专利罪的逻辑结构，专利侵权罪的具体条文可作如下构设：“具有下列情形之一，侵犯专利权，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）在国家重点支持的高新技术领域实施侵权行为；（二）造成权利人经济损失五百万元以上或市场份额损失百分之三十以上；（三）曾因专利侵权受到行政处罚后两年内再犯。”

（二）刑罚配置的合比例性建构

专利侵权本质是法定犯，行为人多为理性经济主体，其再犯可能性与主观恶性显著低于暴力犯罪；而创新、公平竞争秩序等公共利益具有抽象概括性，民事侵权和行政违法往往也会涉及对公共利益的损害。因此，专利侵权犯罪的法定刑配置需遵循比例原则，形成“财产刑主导、资格刑补充、自由刑例外”的阶梯结构。罚金刑的弹性区间设置（如侵权所得相应倍数的罚金）既能实现特殊预防与一般预防的平衡，又避免自由刑对创新主体的过度威慑；资格刑作为一种非监禁化的刑事处遇措施，通过剥夺犯罪人从事特定活动的资格来实现报应目的与预防目的，是刑罚之“宽”的彰显，契合李斯特“刑罚着眼于未来的犯罪预防而不是过去的事实清偿”目的刑论；自由刑严格限定于情节特别严重的极端情形，可参考《刑法修正案（十一）》对商业秘密罪的修改经验，将入罪门槛限定为“情节严重”，如侵权获利超100万元、导致权利人破产等情形。刑罚配置以短期自由刑（三年以下）为主，辅以高额罚金（侵权所得1-5倍），既要避免实质上严重侵害公共利益的专利侵权行为入罪“无法可依”，又要避免不分性质、程度轻重全部入罪的滥刑化倾向，体现刑罚的终极性与节制性。

传统刑罚体系往往聚焦于对行为人的刑事追责与惩罚，维护国家利益和社会利益，但在专利侵权领域更为重要的是在矫正侵权行为基础上促进技术的流转运用与研发创新。恢复性司法理念超越对抗式司法局限，对刑罚的正义性作出了全新诠释，认为对犯罪的定义应聚焦对被害人的直接侵害，并构建起一种以修复关系、补偿损害、重建创新秩序为核心的新型处理机制。因此，可在坚持恢复性司法理念的前提下引入刑事合规机制与认罪认罚从宽制度，构建以技术利益返还为核心的责任转化方式：允许侵权人或相关企业在立案前通过技术改进、补偿金、专利收益权置换等方式实现合规不起诉，将潜在侵权犯罪遏制于萌芽阶段。这种“刑罚备而不用”的治理策略，正是轻罪时代对犯罪治理和预防所应秉持的治理理念——以刑事威慑为后盾，引导市场主体建立内生合规机制。允许侵权人通过技术共享、赔偿和解等修复措施获得刑罚减免，通过轻缓刑罚引导侵权人主动担责，既避免“刑罚标签”对创新主体的过度威慑，又以法益修复重塑市场竞争秩序，推动专利刑罚实现从报应性痛苦向法益恢复的功能转型。

（三）程序衔接的梯度化规制体系

专利侵权治理的复杂性要求突破“刑事孤立主义”，对于专利犯罪的立法和司法建构应秉持侵犯知识产权罪的章节设置和前置法规范。根据国家知识产权局发布的《2024年中国专利调查报告》显示，专利权人在遭遇侵权后通过向法院提起诉讼以及请求行政处理等方式进行维权的比例分别为28.6%和12.3%，这表明民事、行政领域的救济力量仍然不足。我国奉行违法和犯罪相区分的二元违法体系，根据行政不法与犯罪的包容性原理，行为人构成行政不法行为，是构成犯罪的必要条件。尽管对同一行为的行政处罚并非启动刑事追诉的法定前提，但在对该行为进行法律性质认定和责任划分时，在评价逻辑上普遍遵循了先“违法性”后“刑事可罚性”的递进层次。

鉴于我国现行法中对专利侵权行为一直实行“或民事诉讼或行政处理”的“双轨保护”制度，贸然将专利权上升为“刑法法益”，明显有违法秩序统一性原理和刑法谦抑性原则。刑法介入须以第一顺位的民事救济穷尽为前提，但若要顺畅衔接专利侵权行为的民事责任与刑事责任，在规范体系中前置设置明晰、独立的专利侵权行政责任条款实属必要。一方面，可在《专利法》或配套行政法规中明确规定，专利行政部门有权针对获利达到一定金额、规模较大的专利侵权行为，施以没收违法所得、没收与销毁侵权商品及工具、罚款等行政处罚措施。当同一侵权行为产生的民事惩罚性赔偿与行政罚款发生竞合时，即若罚款金额≥2倍侵权获利，则可免除民事诉讼中的惩罚性赔偿责任。另一方面，将“经行政处罚后再次侵权”作为入罪要件之一，体现“行政优先”的一般原则，“漏斗式筛出”真正具有较高社会危害性和行为可责性的侵权行为，为符合比例原则地动用刑事制裁奠定规范基础。

技术复杂性常被过度工具化为阻却刑事介入的正当理由。有观点聚焦专利技术认定的精准性难以符合“排除合理怀疑”刑事证明标准否定专利侵权入罪可行性，实则忽视了现代司法处理专业案件的能力提升，“本领域技术人员”标准的确立和适用，专利三性判断时技术事实“行政审查+司法确认”双轨认定机制、专家辅助人制度，恰为刑事审判中技术事实认定提供可借鉴机制。刑事程序的启动需要以专利有效与否需获得司法终局确认为前提，通过设置建立专利无效抗辩前置程序，确保在前置法定性的基础上交由刑法定量。最终，在程序层面，通过构建民事救济——行政处罚——刑事追责的梯度化协同治理网络，确保刑事不法性在质与量上均显著超越前置法的不法程度，实现法律制裁手段的有效衔接。

结  语

科技革命浪潮奔涌不息，随着以《知识产权强国建设纲要（2021–2035年）》为核心的一系列重要文件的印发实施，创新成果的法治化保障已成为国家核心竞争力塑造的关键支撑。专利侵权行为从民事不法向刑事不法的有限转化，绝非简单的犯罪圈扩张，而是在宪法法益观指引下刑法对技术创新生态保障功能的理性回归。将具有商业规模的恶意专利侵权行为入罪，是知识产权保护范式从被动救济向主动治理的跃迁，既能有效破解创新成果越前沿、侵权越猖獗的困局，更是构建与科技强国地位相匹配的法律威慑体系的关键举措。唯有以宪法为纲，以前置法为基，以比例原则为度，方能使专利刑法成为激发新质生产力的制度引擎，推动原创性和颠覆性科技创新成果竞相涌现，在全球科技治理中贡献中国知识产权法治方案。