一、为亲友非法牟利罪的立法沿革

(一)为亲友非法牟利罪的制定背景

为亲友非法牟利罪是1997年《刑法》修订后规定的新罪名。1979年，我国社会主义市场经济体制尚未建立，企业、事业单位或是全民所有制，或是集体所有制，公司尚不存在。因此，《刑法》制定时对分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的规定较为原则概括，未有妨碍对公司、企业的管理秩序罪。1979年《刑法》制定后，社会主义市场经济体制逐步建立完善。1988年国务院颁布《中华人民共和国私营企业暂行条例》，个体经济、私营经济等多种经济成分不断出现。1993年全国人民代表大会常务委员会审议通过《中华人民共和国公司法》，公司成为重要的市场主体。在此背景下，市场经济活动中，公司、企业工作人员，利用单位监管漏洞，侵害公司、企业权益的行为不断发生，亟待解决。1995年，为了维护社会经济秩序，保护公司等市场主体的合法权益，惩治违反《公司法》的犯罪行为，全国人民代表大会常务委员会制定《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，对公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂、侵占公司财物、挪用公司资金等行为予以规制。

1997年《刑法》修订时，立法者意识到国有公司、企业、事业单位由于企业的所有权与管理权分离，管理人员缺少监管，相对私营公司、企业等单位，更容易产生利用职权便利损害单位利益的情况。且在上述《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定的索取或者收受贿赂、侵占公司财物、挪用公司资金行为之外，还存在其他损公肥私、攫取公司、企业利益的违法犯罪行为，包括自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业；将本单位的业务交给自己的亲友经营；不通过正规采购渠道进行采购，而是向自己的亲友经营管理的单位采购不合格的商品；以明显不合理的价格与其亲友经营管理的单位交易，让亲友获利等。这些行为将公司、企业、事业单位的利益输送给他人，侵害了国有公司、企业的商业经营机会，严重损害了国家的利益，必须予以严厉打击。因此，1997年《刑法》将这些行为规定为犯罪，新规定了为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪。

对于为亲友非法牟利罪的罪状表述，1979年2月17日的《刑法(修订草案)》(修改稿)第一百六十八条规定:“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务上的便利，损公肥私，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营或者为其经营活动提供便利，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

1997年3月1日的《刑法(修订草案)》,立法机关对为亲友非法牟利罪的罪状和法定刑作出了较大的修改，明确了具体的为亲友非法牟利行为，并删除了基本刑规定的管制，调整为:“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；(二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；(三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。”1 上述规定最终被1997年《刑法》所采用。

(二)为亲友非法牟利罪增设的意义

1.有利于保护国有公司、企业、事业单位的财产权益。国有公司、企业、事业单位的财产权益包括两类:一类是有形资产，包括厂房、设备、账上资金等；另一类是无形资产，包括商业机会、知识产权等。在1997年《刑法》修订前，《刑法》对国有公司、企业、事业单位财产权益的保护限于有形资产，即通过贪污罪、挪用公款罪，对非法占有单位财物、挪用单位资金等行为予以规制。1997年《刑法》修订，增设为亲友非法牟利罪，对将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营等侵害单位商业机会的行为予以规制，实现了对国有公司、企业、事业单位间接财产权益的保护。此后，为亲友非法牟利罪与贪污罪、挪用公款罪等共同构建了保护国有公司、企业、事业单位财产权益的严密的刑事法网。

2.有利于维护公平、公正的社会主义市场经济秩序。社会主义市场经济是指通过市场的供求、价格、竞争等机制对社会资源配置起决定性作用的机制。公平竞争是社会主义市场经济秩序的核心，是资源自由流动的前提与基础。国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务上的便利，实施将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营等为亲友非法牟利行为，不仅侵害了本单位的财产权益，还使市场经济秩序受到损害，使本应获取商业机会的其他单位，未获得商业机会。《刑法》增设为亲友非法牟利罪，在保护单位商业机会的同时，还解决了商业机会不平等问题，有利于维护市场经济秩序的公平、正义。

3.有利于维护国有公司、企业、事业单位工作人员职务行为的廉洁性。我国现行《刑法》中没有专门的背信罪的概念，但实际上规定了多种特殊的背信犯罪，为亲友非法牟利罪即属于其中的一种。国有公司、企业、事业单位的工作人员，受聘于所在单位，具有遵守单位规章制度，廉洁、忠诚的义务。但部分工作人员为了亲友能够获取非法利益，利用职务便利，实施将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营等为亲友非法牟利行为，背信损害单位利益，违背了职务行为的廉洁性。《刑法》增设为亲友牟利罪，对背信损害单位利益的为亲友非法牟利行为予以规制，具有教育、引导单位工作人员廉洁、忠诚履职的目的，有利于维护职务行为的廉洁性。

二、为亲友非法牟利罪的司法适用现状

(一)罪名适用情况

经检索中国裁判文书网，自2014年以来，案由为为亲友非法牟利罪的刑事裁判文书数量如下：

数据分析：根据表1的数据统计可以看出，自2014年以来，为亲友非法牟利罪包括刑事裁判文书25份，刑事司法案件23件，平均每年不足3份裁判文书、3件案件。该数据说明为亲友非法牟利罪的司法适用率极低。根据表2的数据统计可以看出，自2014年以来，非法经营同类营业罪包括47份刑事裁判文书，平均每年不足5份。该数据说明非法经营同类营业罪的司法适用率同样极低。然而，在表2中，自2014年以来，国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，分别涉及刑事裁判文书427份与724份，这就说明这两罪的司法适用率明显高于为亲友非法牟利罪与非法经营同类营业罪。

对于贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，为体现国有公司人员犯罪情况，在检索案由时，添加了“判决全文具有国有公司词汇”的条件，虽然该条件的添加不能做到精准检索，但该检索结果仍具有一定的代表性。根据表2中的数据统计可以看出，自2014年以来，贪污罪、受贿罪、挪用公款罪刑事裁判文书数量分别为11494份、7929份、2621份。上述三罪的刑事裁判文书数量远多于为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪。这说明在国有公司人员职务犯罪领域，贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的司法适用率较高。 

(二)原因分析

1.行为具有隐蔽性。为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪，均系在国有公司、企业、事业单位经营活动中发生的犯罪。在经营活动中，行为人为了规避查处，往往不以其本人或亲友名义进行交易，交易对象多为第三人或第三人公司。此时，行为人本人或亲友居于幕后，实际指挥、控制交易人或交易公司，获取非法利益。这样的交易方式具有隐蔽性，不易被行为人所在单位及办案机关发现，难以被查处。

2.对行为危害性的认识不够。贪污罪系行为人通过截留侵占、虚报冒领等方式，直接非法占有公共财物的行为，造成单位财产直接减损。为亲友非法牟利罪系行为人在负责单位经营、购销业务过程中，侵害单位商业机会的行为，部分情况下表现为预期利益损失，单位财产不直接减损。两行为比较，贪污行为易引起重视，往往成为单位及办案机关的防控及查处重点，而为亲友非法牟利行为易被单位及办案机关忽视，可能出现查处不及时和遗漏查处的情况。

3.不属于职务犯罪热点罪名。长期以来，职务犯罪司法适用的热点罪名为贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等。这几类犯罪司法适用较高，与司法解释规范性文件较多，存在大量的研究文献、案例资源，便于司法适用，息息相关。与贪污罪、受贿罪、挪用公款罪不同，刑法分则第三章第三节“为亲友非法牟利罪”“非法经营同类营业罪”“签订、履行合同失职被骗罪”等，司法解释较少，鲜有研究文献与指导案例，易被办案人员忽略或遗忘，使其成为司法适用的“盲区”。

4.存在影响司法适用的争议问题。由于为亲友非法牟利罪缺少配套的司法解释与规范指引，该罪在犯罪主体、客观行为的认定、罪名的区分适用上存在较多理论争议问题。争议问题的存在，给办案机关适用为亲友非法牟利罪惩治侵害国有公司、企业、事业单位利益的行为带来了障碍，影响了为亲友非法牟利罪的司法适用。

三、为亲友非法牟利罪的司法适用争议问题

(一)犯罪主体是否限于国家工作人员、是否系监察对象

本罪系身份犯，犯罪主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员，包括国有独资公司中的工作人员；受委派在国有控股、参股公司中从事公务的人员及代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员；事业单位的工作人员。私营公司、企业的工作人员不属于本罪的犯罪主体。有观点认为，本罪的犯罪主体实际上属于国家工作人员。1还有观点认为，将本罪的主体限定为国家工作人员是没有依据的，在单位从事生产经营活动的一般工作人员可以成为本罪主体。2本文同意前一种观点。根据本罪前述主体的范围，第二类人员当然属于国家工作人员。第一类、第三类人员，从“工作人员”字面含义理解，包括从事公务的人员及从事劳务的人员，但考虑到本罪的犯罪主体需具有职务便利及实施为亲友非法牟利行为的客观条件，该类工作人员实际只能系从事公务的人员。

对于本罪的犯罪主体与《监察法》规定的监察对象的关系问题。《监察法》规定，监察机关对法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；国有企业管理人员；公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员等进行监察。根据该规定，监察对象包括事业单位中从事公务的人员及国有企业管理人员。事业单位中从事公务的人员与本罪第三类人员，事业单位中实际从事公务的人员具有一致性，需要研究的是国有企业管理人员与本罪犯罪主体的关系问题。《监察法实施条例》中规定，国有企业管理人员是指国家出资企业中的下列人员:在国有独资、全资公司、企业中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；经党组织或者国家机关，国有独资、全资公司、企业，事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、管理、监督等工作的人员。上述三类人员与前文本罪的第一类、第三类人员具有一致性。综上，本罪的犯罪主体均系监察法规定的监察对象。

(二)“盈利业务”的理解

本罪的客观行为表现为“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”。对于“盈利业务”是可能盈利的业务，还是必然盈利的业务，存在一定争议。我们认为，应当根据该项业务的具体情况和该国有公司、企业、事业单位的经营条件、经营能力，包括其过去经营同类业务情况，有盈利的明显可能，该业务就属于“盈利业务”。在市场经济背景下，市场风险无处不在，必然的盈利不存在于市场交易中。将“盈利业务”理解为必然的盈利业务，不符合市场经营活动的客观规律。《刑法》增设本罪，是为了保护国有公司、企业、事业单位的商业机会。从商业机会的视角出发，《刑法》对“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”的行为予以规制，是因该行为侵害了单位较有可能盈利的商业机会，并非确定性的财产性利益。

当然，有明显可能的盈利机会，由于市场环境的变化，以及亲友的经营能力问题，仍然可能导致不盈利或者亏损的结果，此种情形从理论上并不影响对为亲友非法牟利行为的追诉，对于单位损失金额的认定，可对单位在正常情况下经营开展该项盈利业务的获益进行测算，以该获益金额为基准，认定本罪的犯罪金额。

(三)“亲友”的内涵与外延

本罪的行为对象是“亲友”和“亲友经营管理的单位”。明确“亲友”的概念，对于准确理解与适用本罪至关重要。对于本罪“亲友”的理解，存在多种观点。其外延由宽及窄分别有以下观点:一是认为司法实践用不着过分拘泥与亲友密切程度的判断，只要是将本单位的业务交由他人经营，就可以构成本罪。二是认为与行为人具有一定联系的、并被给予利益的第三人即可被视为“亲友”。三是认为亲友是指与行为人具有密切关系的人。四是认为“亲友”中的“亲”仅限于直系亲属、三代以内的旁系亲属，“友”仅限于长期交往的朋友。

从字面含义理解，亲友包括亲属、朋友。亲属，汉典网解释为，因婚姻、血缘或收养而产生的人们之间的关系。《民法典》第一千零四十五条规定，亲属包括配偶、血亲和姻亲。朋友，汉典网解释为志同道合的人，情意相投的人，彼此有交情的人。上述解释与规定，虽不能从关系远近上划定亲属、朋友的具体范围，但能够确定，亲属、朋友之间以存在婚姻、血亲、姻亲关系和交往关系为前提，不同于他人。若将本罪的“亲友”解释为行为人之外的任何第三人，则超出了“亲友”的字面含义及社会公众的主观认知，不符合罪刑法定原则。此外，从另一个角度说，如果亲友可以是任意第三人的话，则国有公司、企业、事业单位的工作人员受贿并为他人经营活动谋利的行为都可以构成本罪，这既无必要，也与长期形成的实践惯例不一致。

我们认为，在刑法意义上如何划定亲属、朋友的范围，可以在遵照罪刑法定原则的同时，结合立法目的，对“亲友”范围进行界定。《刑法》增设本罪，是为了规制行为人自己并不实际占有非法利益、而为亲友谋取非法利益，造成单位利益遭受损失的行为。该类行为规制的重点系行为人为自己以外的人谋利，使本单位利益受损。因此，本罪“亲友”的概念，应在婚姻、血亲、姻亲关系和交往关系的范围内做广义理解，以更好地保护单位的合法利益。从此角度理解，“亲友”应解释为有联系的第三人，包括有婚姻联系，有血亲、姻亲联系，有交往联系等情形。对这种联系的审查不必过于严格，如亲属包括民间意义上的远房亲属，朋友包括一面之交甚至素未谋面的朋友。

(四)“明显高于”“明显低于”市场价格的认定

本罪的客观行为之一系行为人以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品，或以明显低于市场的价格向自己亲友经营管理的单位销售商品。对于市场价格，应当以交易时当地同类商品的交易价格认定。同类商品是指规格、质量、品牌等特征相同的商品。交易价格有幅度的商品，基于有利于被告人原则，应以商品在市场上的价格幅度上线，或商品在市场上的价格幅度下线，与行为人的交易价格之间的差额计算。

对于“明显高于”“明显低于”幅度的把握，是否应设定一定的比例，如“明显高于”或者“明显低于”市场价格达到三分之一或者二分之一的，则应认定为达到“明显”的程度。上述观点均认为应设定具体的参照标准。但近年来，随着买卖型交易型受贿中对“明显高于”或“明显低于”市场价格研究的不断深入，一般认为，“明显高于”“明显低于”市场价格的认定，属于认知判断范畴，应结合交易习惯和一般人的观念进行认定，不宜设定具体的标准。在具体认定过程中，既要考虑相差的金额数，又要考虑相差的比例，在综合当地物价水平、收入水平的基础上进行认定。

(五)不合格商品的认定

对于本罪“不合格商品”的认定，首先是何为商品。在政治经济学意义上，商品是满足人们某种需要的，用来交换的劳动产品。在刑法领域，未有法律或司法解释对商品作出规定，但产品的概念，存在相关规定。《刑法》第一百四十条规定了生产销售伪劣产品罪。对于产品，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，《刑法》第一百四十条规定的不合格产品是指不符合《中华人民共和国产品质量法》(以下简称《产品质量法》)要求的产品。根据《产品质量法》的规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。参照上述规定，本罪“不合格商品”中的商品可以理解为劳动产品，即经过加工、制作，用于销售的产品，包括工业产品、农业产品、生产资料等。存在争议的问题是知识产权、土地使用权等是否属于本罪的商品。我们认为，商品不仅包括有形产品，还包括无形商品，如知识产权、土地使用权等，具有劳务因素，能够进行市场交易，符合商品的本质特征，系无形商品，属于本罪的商品范畴。

其次，对于本罪“不合格商品”的认定，有观点认为，产品合格与否，应根据《产品质量法》的规定进行判断。还有观点认为，所谓不合格商品是指商品本身的质量不符合国家、行业部门制定的有关标准。我们认为，本罪的“不合格商品”可以参照《产品质量法》的规定及国家、行业部门制定的有关标准进行认定，但也有其特殊含义。《刑法》增设为亲友非法牟利罪，规制向自己亲友经营管理的单位采购不合格商品的行为，是因为行为人为了从亲友处采购，使亲友非法获利，使单位损失了更优质的采购会，造成单位合法利益受损。从放弃更优质采购机会及单位利益受损的角度出发，“不合格商品”应理解为不符合单位质量需求、质量要求的产品，不应限于《产品质量法》的规定。如某甲系某国有建筑公司工程材料采购员，某国有建筑公司基于与建筑发包方的合同约定，需采用质量品质更优的某A型钢筋，但某甲为了能够从亲友经营管理的公司采购商品，向自己亲友经营管理的公司采购了质量不如A型钢筋的B型钢筋，致使某国有建筑公司承担了违约责任。在此种情况下，尽管某甲采购的B型钢筋符合产品质量标准，但某甲采购的系不符合单位需求的商品，且客观上造成了单位利益损失，其行为构成为亲友非法牟利罪。

(六)经济损失的认定

本罪的危害后果系使国家利益遭受重大损失，特别是经济损失。对于经济损失的认定，首要争议问题是是否包括间接经济损失及间接经济损失的范围。2006年最高人民检察院印发《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，将滥用职权相关犯罪中的经济损失表述为直接经济损失与间接经济损失。直接经济损失是指与行为有直接因果关系而造成的财产毁损、减少的实际价值；间接经济损失是指与直接经济损失存在牵连的其他损失，包括预期收益损失和为挽回造成损失所需支付的各种支出及费用。2012年最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》统一采用“经济损失”的表述，不再区分直接经济损失和间接经济损失，但其计算范围实际上基本涵盖了原有的直接经济损失和间接经济损失，只是间接损失中的正常情况下可以获得的利益，即预期收益部分未纳入经济损失的计算范围。参照上述司法解释的规定，经济损失应包括间接经济损失，且间接经济损失中为挽回造成损失所需支付的各种支出及费用应予以认定，但对于预期利益损失，存在不同的理解。本文认为，本罪的立法目的系保护国有公司、企业、事业单位的商业机会。对于商业机会的侵害，往往表现为间接损失中的预期利益损失，如将本单位的盈利业务交由自己亲友进行经营，单位的损失即为预期可得的盈利业务收益，在此情况下，本罪不宜将预期利益损失排除在本罪经济损失之外。

其次，本罪经济损失的计算，存在以单位经济损失金额认定、行为人亲友获利金额认定的不同思路。本文认为，本罪的客体系国有公司、企业、事业单位的合法利益，应首先从单位视角出发，计算行为人的行为给单位造成的经济损失金额。在单位经济损失金额无法认定的情况下，可以行为人亲友获利金额认定。但在认定过程中应当扣除亲友为了经营而支出的成本，以及正常的市场利润。

四、为亲友非法牟利罪与近似罪名之界分

(一)为亲友非法牟利罪与贪污罪之界分

贪污罪与为亲友非法牟利罪在构成要件上存在一定相似性:主体上，两罪均为国家工作人员；客观行为上，两罪均须利用职务上的便利；客观危害后果上，两罪均给行为人所在单位利益造成了损失。对于两罪的区分适用，可从以下两方面进行把握。

一是判断行为人系为自己牟利，还是为亲友牟利。贪污是将单位公共财物据为己有，系为自己谋取非法利益。为亲友非法牟利是将单位的商业机会交由亲友，系为亲友谋取非法利益。如果行为人系为自己或与自己具有共同财产关系的亲属、朋友谋取非法利益，那么其行为可能构成贪污罪。谋利主体不同，是两罪的首要区别。

需要研究的两个问题是:(1)近亲属能否当然视为与行为人有共同财产关系。本文认为，不能当然认为近亲属之间存在共同财产关系，不乏近亲属之间财产独立的情况存在，除非有证据证实近亲属之间存在共同财产关系，否则行为人为近亲属牟利的，应认定为为亲友非法牟利。如某国有事业单位的工作人员李某某，利用责单位采购网络服务器工作职务上的便利，以47万余元的价格，向自己母亲担任法人的公司采购了成本价格仅为10万余元的网络服务器、硬盘等设备。该种情形，在未有证据证实李某某与其母亲存在共同财产关系的情况下，应认定李某某系为其母亲牟利，构成为亲友非法牟利罪。(2)在行为人为其本人与亲友共同持股公司牟利的情况下，行为性质如何认定。本文认为，若有证据证实，行为人与其亲友从持股公司均获取了非法利益，此时行为人既有为亲友牟利的主观目的，也有为自己牟利的主观目的，鉴于客观上，行为人仅实施了一个为公司牟利行为，对行为人的行为不宜数罪并罚。此时，应综合全案情况，认定行为人主要系为亲友牟利，还是为自己牟利，以行为的主要方面认定行为性质。如刘某某系某国有控股公司的副总经理，其要求下属分公司向其实际控制的某贸易公司高价采购大米获利；在某贸易公司中，刘某某实际占股43%,系最大股东，其他股东均系刘某某的亲属、朋友。在该案中，若有证据证实，刘某某及其亲友均从该公司获利，应综合刘某某的主观目的及客观获利情况，认定其主要系为亲友牟利，或为自己牟利，进而认定行为性质。

二是判断行为人的亲友是实际经营还是虚增经营环节。若行为人的亲友未直接获取单位的货币、物品、财产性利益，而是通过经营行为获利的，那么行为人给予亲友的是商业机会，其行为可以为亲友非法牟利罪论处。如行为人将单位的工程务交给其亲友，行为人的亲友通过资金、劳务等投入，在完成工程项目后获利的，其行为可以为亲友非法牟利罪论处。若行为人虚增经营、交易环节，系以亲友经营投入为幌子，直接获取行为人所在单位的利益，可以贪污罪论处。如殷某贪污案中，殷某身为国企负责人，让其亲友成立一家服务咨询公司，并以公司提供咨询服务为由支出2000万余元。经核查，上述咨询服务环节完全是不必要的，是殷某为了套取公司财物而虚设的环节，故应当构成贪污罪而不是为亲友非法牟利罪。

(二)为亲友非法牟利罪与受贿罪之界分

1.行为人为亲友非法牟利，并收受亲友财物的情况下，行为性质的认定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若千问题的解释》第十七条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。根据该规定，行为人实施为亲友非法牟利行为，并收受亲友所送财物的，以受贿罪与为亲友非法牟利罪数罪并罚。

2.行为人所在单位的下属单位或民营企业将分“业务”交给行为人的亲友时，相关行为性质的认定

实践中，行为人利用担任国有公司、企业、事业单位相关职务的便利，为下属单位或与本单位有业务联系的民营企业牟利，下属单位或民营企业为回馈行为人的帮助，将自己单位的部分"业务”交给行为人的亲友，行为人亲友据此获利的情况，对于行为人是认定受贿罪还是为亲友非法牟利罪存在争议。对此，应根据案件具体情况加以认定，关键在于区分行为人收受的是商业机会还是财产性利益。对于下属单位或者民营企业提供的是商业机会，需要行为人的亲友实际进行经营，承担风险，可以为亲友非法牟利罪论处；反之，则可以认定行为人是收受下属单位或者民营企业所送的财产性利益，可以受贿罪论处。商业机会和财产性利益，通常可以根据其亲友是否实际进行资金投人，是否实际进行生产、加工、经营，是否承担经营和市场带来的风险等方面来进行认定。如在被告人蓝某某受贿案中，某房地产公司为了让蓝某某提供相关便利，提出将自己开发的楼盘其中三套交给蓝某某的特定关系人进行销售，由于涉案地实行楼盘销售限价政策，开发商只能以不超过备案价的价格进行销售，导致新楼盘价和二手房价形成倒挂，市场上新楼盘需要摇号方能取得购买资格，在“摇到就是赚到”的前提下，蓝某某的特定关系人以备案销售价取得了三套房的购买资格，并在市场上进行销售，其行为本质上是蓝某某及其特定关系人收受了房地产公司提供的附着于三套房产之上的财产性利益，房地产公司提供的并非需要经营的、盈亏自负的商业机会，而是确定的财产性利益，因而蓝某某构成受贿罪，而不是为亲友非法牟利罪。又如，在秦某某受贿案中，秦某某所在国有公司一直从某民营企业处购买零件。秦某某在其女儿创业之后，给该民营企业的实际控制人陈某打招呼，要求陈某支持其女儿的创业工作。于是，应秦某某的要求，陈某从原来A公司处购买某款产品改从秦某某的女儿设立的公司处购买该款产品，但同时将A 公司的联系人发给秦某某的女儿，每次需要购货时，同时将需要的产品详细信息发给A公司和秦某某的女儿，产品也直接从 A公司发给陈某公司。但是账务显示陈某从秦某某的女儿处购买该款产品，秦某某的女儿则从A公司进货。对此种行为分析认为，陈某给予秦某某的女儿的不是市场上正常的商业机会，而是确定的、附着于产品之上的财产性权益，秦某某对此情况明知，应当构成受贿罪，而不是为亲友非法牟利罪。

(三)为亲友非法牟利罪与非法经营同类营业罪之界分

非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益，数额巨大的行为。该罪与为亲友非法牟利罪存在以下不同:具有不同的犯罪主体，前罪的犯罪主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的犯罪主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员；具有不同的危害后果，前罪的危害后果系行为人获取非法利益，后罪的危害后果系国家利益遭受重大损失。两罪的区分适用，主要争议问题是客观行为的认定，包括：

1.“为他人经营与其所任职公司同类的营业”与“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”的区分

前行为表现为利用职务便利，积极参与他人的经营行为；后行为表现为利用职务便利将单位的盈利业务交给自己的亲友。后行为即便参与亲友经营，参与经营行为与行为人自己的职务行为也没有必然的关联关系。前行为要求行为人获取非法利益:一是所获取的非法利益必须与其经营活动具有直接的对应关系，具体表现为经营利润或经营酬；二是获取非法利益数额巨大。后行为也可能获取一定的报酬，但该报酬并非直接源于本单位的具体经营行为，而是源于行为人利用职务便利，给予亲友本单位的商业机会，收受财物具有受贿性质。对于国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将本单位的盈利业务交由其亲友的公司、企业，自己也参与经营，并获利的行为，应根据具体情况择一罪定罪处罚。

2.获取购销差价行为的性质认定

有观点认为，非法经营同类营业行为包括两类:一种是横向竞争行为，即国有公司、企业生产、销售或服务什么，国有公司、企业的董事、经理就兼职生产销售或服务什么，然后将任职公司、企业的商业机会交给兼营公司、企业进行经营。另一种是纵向竞争行为，即国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将其任职国有公司、企业的购销业务商业机会(上下游业务) 交给同类营业的兼营公司、企业经营。上述纵向竞争行为与为亲友非法牟利罪中的购销行为具有一致性。我们认为，非法经营同类营业行为本质上违反的是竞业禁止业务，主要是为规范横向竞争行为，依据系《公司法》第一百四十八条第一款第五项。该项规定，公司董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。而《公司法》第一百四十八条第一款第四项规定，公司董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。对于违反此项规定的行为，符合为亲友非法牟利罪的犯罪构成的，更倾向于认定为亲友非法牟利罪；对于不符合为亲友非法牟利罪的犯罪构成的，如行为人直接开办公司，与自己所在公司订立合同或者进行交易的，从严密法网的角度，是否可以认定为构成非法经营同类营业罪，值得进一步研究。

(四)为亲友非法牟利罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权之界分

国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，滥用职权，造成国有公司、企业、事业单位破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的行为。为亲友非法牟利罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的犯罪主体、危害后果相同，《刑法》设定的刑期也相同。两者的区分体现为客观行为与主观动机。客观行为上，为亲友非法牟利罪包括将本单位的盈利业务交给自己的亲友经营等特定三类行为，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪则包括为亲友非法牟利罪三类行为在内的各类滥用职权行为;主观动机上，为亲友非法牟利罪具有为亲友牟取非法利益的主观动机，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪也同样可以具有徇私舞弊的主观动机，且为亲友非法牟利的主观动机属于徇私舞弊情节中的徇私情节。因此，为亲友非法牟利罪本质上属于国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的特殊罪名。在罪名适用上，如果行为人实施了特定三类为亲友非法牟利行为，那么行为应以为亲友非法牟利罪论处；如果行为人实施了其他滥用职权行为，那么行为应以国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪论处。

五、为亲友非法牟利罪的完善建议

(一)新时代修改完善为亲友非法牟利罪具有重要意义

自党的十八大以来，在反腐败高压态势下，腐败分子为掩盖犯罪、逃避惩罚，开始“躲进青纱帐、穿上隐身衣”，腐败的方式手段不断变化和翻新，更趋隐蔽。部分国家工作人员，为逃避查处，本人不收受财物，而是为“身边人”大肆敛财；不直接占有单位的合法财产，而是通过“白手套”“影子公司”等方式，通过与单位的商业合作，非法占有单位的商业机会，损害单位的合法利益。上述行为具有隐蔽性，不易被办案机关发现，且因行为人未直接收受贿赂或占有单位财物，存在劳务、经济投入等经营因素介入等原因，行为即便被发现查处，也存在罪名适用困难，即贪污罪、受贿罪等罪对上述行的打击受限。在此背景下，针对上述不断出现的新型隐形腐败，修改完善为亲友非法牟利罪，加强为亲友非法牟利罪的法律适用，以加大对为第三人牟利行为的查处力度，强化对侵害国有公司、企业、事业单位商业机会行为的惩处，对于解决当下部分新型隐形腐败查处困难的局面，具有重要意义。

党中央始终高度重视民营企业的发展工作，强调“两个毫不动摇”“三个没有变”“两个健康”，依法保护民营企业产权和企业家权益，从制度和法律上把对国有企业、民营企业平等对待的要求落实下来。党的二十大报告明确要求:“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大。”《刑法》对国有公司、企业相关腐败犯罪作的规定，有些却不适用于一般的民营企业，如为亲友非法牟利罪犯罪主体仅限于国有公司、企业、事业单位的工作人员，因而在《刑法修正案(十二)》的草案中提出来，将为亲友非法牟利罪扩展到民营企业，对于民营企业内部关键岗位人员，违反对岗位职务的忠实义务，侵害企业、企业家利益的行为，造成重大损失的，也要进一步追究刑事责任，加大对民营企业产权和企业家权益的保护力度，为民营企业有效预防、惩治内部腐败犯罪提供法律手段，积极回应企业家关切，促进民营经济发展壮大，营造法治营商环境。

(二)为亲友非法牟利罪的修改完善建议

为了进一步发挥为亲友非法牟利罪在惩治腐败、保障民营企业发展中的作用，在司法实践中进一步扩大本罪的适用，提出以下修改完善建议: 

1.明确该罪的具体内涵，清晰界定该罪的外延

实践中，制约该罪适用的主要原因之一在于，为亲友非法牟利罪罪与非罪的界限不清，违法与违纪不好区分；该罪行为与贪污、受贿等行为往往交织在一处，难以厘清；认定本罪之后，对单位和国家造成的损失难以具体计算。因而对于本文中所提及的法律适用中的问题，有必要通过立法进一步明确。如果考虑到立法的特殊要求，可由最高司法机关通过司法解释或者指导性文件予以明确，如对“亲友”“盈利业务”“明显高于”“明显低于”“不合格商品”等概念进行进一步规定，对“使国家利益造成重大损失”中的经济损失进行解释，对计算方法和计算规则予以确定。

2.将本罪适用范围扩大至民营企业

根据《刑法修正案(十二)》草案，从平等保护民营经济合法权益的角度出发，将犯罪主体扩大至包括民营公司、企业在内的所有公司、企业。当然，与犯罪主体的修改一致，为亲友非法牟利罪的危害后果同样应予以扩大，将危害后果修改为使国家利益或公司、企业利益造成重大损失。但是国有公司、企业、事业单位和民营企业仍存在一系列的差别，在司法适用中，尤其在定罪量刑方面，仍应当根据实践情况客观认定。如定罪方面，本罪为公诉案件，如何在打击犯罪、严密法网的同时，保障民营企业发展的自主性，最大限度地减少司法活动对涉案民营企业正常生产经营活动的不利影响，需要进行进一步的研究；量刑方面，对于国有企业人员和民营企业人员廉洁度的要求不同，且造成损失的社会后果不同，对于国有企业人员和民营企业人员是否要同等量刑，还是对于民企人员在同等条件下体现一定程度的从宽，也有待在立法、司法中进一步进行探讨、确定。

3.完善法律体系，确保不同罪名、不同行为之间衔接平衡

为亲友非法牟利罪位于《刑法》分则第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，但该罪名本身又起到了惩治腐败的作用，因而涉及该罪名和《刑法》分则第八章罪名的衔接平衡问题。

(1)本罪规定了国有公司、企业、事业单位工作人员为亲友非法牟利的行为，但是国家机关工作人员为亲友非法牟利的相关行为未纳入刑法规制范围，两者的危害性不相上下，后者甚至在实践中更为常见，后果更为严重，但由于《刑法》没有相关规定，导致国家机关工作人为亲友非法牟利的相关行为，只能作为违纪行为进行处理。从严密法网、从严惩治腐败的角度而言，应当及时堵塞这一漏洞。

(2)本罪仅规定了犯罪主体利用职务便利实施犯罪的情形，但司法实践中不乏国有公司、企业、事业单位的工作人员，以“权力互换”的方式，利用本人职权或地位形成的便利条件，通过本单位或与本单位存在制约、隶属关系的其他单位中具有主管、负责、承办单位经营、购销等业务的工作人员职务上的行为，为亲友非法牟利的情形。在《刑法》第三百八十五条“利用职务便利”和《刑法》第三百八十八条斡旋受贿均统一规定为受贿罪的规范下，对国有公司、企业、事业单位的工作人员斡旋实施为亲友非法牟利的行为，也应当进行规制。因此，建议在为亲友非法牟利罪中增设“斡旋”条款。

(3)《刑法》规定为亲友非法牟利罪的客观行为包括将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营等三类，但不能排除该三类行为之外，还存在其他与三类行为近似的为亲友非法牟利行为的存在。因此，建议增设兜底行为条款，表述为“其他侵害国有公司、企业、事业单位商业机会的行为”。