一、问题的重要性与现实意义

在当前刑法学中，有关财产和损害概念的争议必然包含“法律的损害和经济的损害”这一问题。一方面，一种普遍的看法是，法律的财产和损害学说在今天已经不再被提倡；另一方面，截然不同的论断也一并出现，即司法裁判最初所主张的经济的财产和损害概念越来越受到限制。总结这两种观点是为了看到，财产概念与损害概念在裁判和学术中的发展是“通过摆脱极端的理解从而转向缓和的学术观点”而逐渐形成的。那么，如果除去历史的需要，法律的损害学说和经济的损害学说之间的比照在今天还剩下什么意义？

有一种答案是，这种比照具有教学上的用处。由于法律的损害学说和经济的损害学说，描述了在一种可设想的损害学说范围内可能出现的极端位置，因此两者是为了“显著的体系性”需要。这也解释了为什么在阐释各种不同的财产学说时，通常都少不了纯法律和纯经济的财产与损害理论。

另外两个答案显得更有意思。首先，在学术领域出现了一个值得关注的现象：近来，个别刑法学者再次提及了法律的财产概念及损害概念。不过，下文的动因源自另一个现象观察：最近一段时间，联邦最高法院刑事审判庭在对损害概念规范化的过程中，在这一问题上反复适用法律的损害学说。考虑到联邦宪法法院早在2010年7月就作出的关于背信罪的判决，这一该判决如果对刑法中所有财产都适用，那么上述观察结果就会令人感到惊讶，关于背信罪的判决表明，财产和损害概念必定要在经济上进行确定：“规范意义上的观点可能会在确定损失时发挥作用，但是这种观点不应取代经济上的考虑，而是应当确保背信罪作为财产犯和结果犯的特性。”

下文将论证，联邦最高法院的判决多次在这一问题上使用法律的损害学说，尽管在表达上这一概念已经被放弃了。与此同时，本文还将证明这些判决和联邦宪法法院在背信罪决定中所确立的基本原则相互抵触，因而是违宪的。基于这一目的，下文将先对纯法律的损害概念和纯经济的损害概念的特征作概括性介绍，再从宪法角度讨论纯法律的损害学说所存在的问题。最后，通过联邦最高法院的四个判决来证明，法律的损害概念依然存在于司法实践中，但是笔者认为这是难以长久的。对此，本文将补充刑法教义学和法学理论层面的批判，这些批判的核心观点是损害概念在规范过程中呈现出虚构化的现象，这在笔者的其他文章中也已有过说明。

二、纯法律损害学说和纯经济损害学说的特征

在对纯法律损害学说或者纯经济损害学说进行分析时，之所以要一同论述与之相关的财产概念，是因为财产概念和损害概念之间有着密不可分的联系。

论及法律的财产概念和损害概念，没有人比宾丁(Binding)更能作为这种纯粹学说的代表。根据宾丁的观点，财产是某一权利主体全部财产权利与义务的总和。据此，诈骗就是一种权利掠夺——或者用宾丁的话来讲：“没有权利，就没有诈骗。”从这种财产理论中可以得出一个关于刑法财产概念耳熟能详的结论，亦即所有经济上具有价值的状态都是因为财产本身受到保护，这种状态不会获得主观上的权利，比如期待权，相反，即便是毫无经济价值的要求(比如，欠缺可执行性的要求)也会受到保护。

相较于损害学说，法律财产理论所得出的结论是鲜为人知的。宾丁的法律财产概念是指财产权利的总和，它与财产的总体无关，但与财产的各个组成部分有关。因此，所有违反约定对财产权利的侵害都属于财产损害，损害没必要根据经济损失的总体结算来确定。从这一角度讲，任何因欺骗而导致的财产权利丧失以及所有因欺骗而产生债务的财产负担都是一种损害，而非财产风险。根据宾丁的定义，在法律意义上的损害就是一种缺陷。倘若某人交出自己的财产，却没有获得约定好的等价物，那么损害就会产生。只要法律上的请求权遭到侵犯，从而对财产完整性造成破坏，就足以成立财产损害。而通过财产收益进行损害抵消则毫无意义。

与法律财产学说在体系上相对应的概念是经济财产学说。经济财产学说认为，刑法所保护的财产原则上是纯经济事实的，并且财产指的是一切可以用货币价值衡量的东西。据此，财产就是一个人扣除负债后所有货币价值利益的总和。经济财产概念和法律财产概念的区别是显而易见的。在经济财产概念中，刑法所保护的财产范围更广，因为它基本上囊括了所有可以用货币价值衡量的财产价值，无论是主观权利还是其他像期待权这样的权利。此外，经济的财产概念与法律的财产概念的不同之处还在于，它只包含经济上有价值的财产，所以若某一债权因为完全无获利性而被认定是毫无价值的，则无法得到保护。

损害学说的差异更为明显。在经济上对损害概念进行确定时，并不要求指向受骗者的各个财产权利，而是取决于按照货币价值计算的总体财产。经济的损害是以财产处分前后的结算连同当时产生的财产增长为前提的(抵消)。所以，考虑总体财产的结算和价值抵消是刑法中经济损害确定的要领。只有最终在事实上变得更穷的人，才被认为是遭受了损害。

三、纯法律损害学说的违宪性

法律损害学说和经济损害学说的对立已表明，纯粹的法律损害学说可能并不符合宪法规定。

对此，人们必须要看到，宾丁所一贯坚持的法律损害学说，严格来讲并不能证明财产损害是诈骗罪独立的构成要件要素，就此而言，在宪法相关问题上就会得出违背直觉的结论。就以宾丁为例：按照他的观点，假设某人因受骗而没有获得自己购买的英国刀具，而是获得了与之同等价值的索林根刀具，则他的财产依然受到了损害，至于这种刀具是否很容易在市场上与英国刀具进行交换，或者他能否以同等价值且在没有额外出售成本的前提下将索林根刀具转卖，这些并不会影响已经产生的损害。如果仅仅是依据购买人交出财产(金钱)却没有获得约定好的等价品这一点，得出刀具购买人受到损害这个结论，那么购买人总体财产的结算对损害确定便毫无意义，因为计算总体财产必然要考虑到他已经获得的索林根刀具的市场价值。因此，在刀具案中，法律的损害仅仅是在购买人受骗和财产处分的范围内展开。除了与受骗有关的财产处分，法律的损害由于不需要进行结算，所以并不具备独立的刑法内容。就此而言，法律损害学说无法证明法律所规定的构成要件要素的必要性。

这种证明缺失和宪法有重要关联。“财产损害”这一构成要件要素对于诈骗罪就如同财产损失(Vermögensnachteil)对于背信罪是至关重要的。不久之前，联邦宪法法院已经就诈骗罪存在的违宪扩张适用危险作出声明，财产损害构成要件要素限制着诈骗罪的刑事可罚性，同时，法院将刑法第263条规定的犯罪认定为财产犯和结果犯。这一构造的维护是根据基本法第103条第2款规定的明确性原则而作出的。因为联邦宪法法院早在2010年关于背信罪的判决中，就已明确禁止构成要件要素的消解和越界。据此，各个构成要件要素即使是在其语义范围内也不允许被这样过度解释，“以至于它完全融为其他构成要件要素，从而不可避免地被一并实现了”。倘若法律损害学说不能证明财产损害这一要素在诈骗罪和背信罪中的独立性，那么这种学说就触犯了宪法上所禁止的构成要件要素消解。

宾丁法律损害学说中的结算缺失至少会导致两个结论。其一，若索林格刀具比英国刀具拥有更高的市场价值，则被骗者从结果上变得更加富有，可是这种学说必然认定购买人在法律意义上依然是亏损的。事实上，宾丁也赞同了这个结论，并将此称颂为是严格以民法从属性来确定刑法财产损害的结论。但是，受骗的购买人享有民事请求权来主张继续履行或者损害赔偿，这一点并不能得出他在刑法上也受到财产损害。此外还要提及的是，这种法律损害在损害的自然语义理解下，受到损害的被害人却因犯行而变得更加富有。根据日常用语的语义，损害意味着一种损失、一种减值，更确切地说，财产损害意味着某种物质利益的损失。如果被假定的受害人因为犯罪行为确实变得更加富有，那么就不能说这是一种损失。其二，法律损害学说还会得出这样一个麻烦的结论，即这种学说认为受骗以及财产处分和财产损害具有唯一关联，这就将诈骗罪刻画成一种纯粹违背财产所有人意志的犯罪，从而实现与财产犯罪的强制统一，但是这种统一是违背体系的。

经济损害学说就避免了这些问题。在考虑抵消的情况下，经济损害学说所要求经济上的总体结算证明了财产损害作为构成要件要素的独立性，同时，该学说也因此实现了明确性要求。除此之外，在法学理论层面，经济损害学说确保损害概念在日常用语中的记述性内容，也确保诈骗罪仅仅是为了保护那些因犯行而变穷的受害者。

四、法律损害学说的具体案例

如前文所述，倘若法律损害学说并非以符合宪法的解释为基础的，那么所有能够得出法律损害学说的解释结论也一样是违宪的。根据联邦最高法院最近关于诈骗罪和背信罪的四个判决可以验证上述结论，本文将它们整理为两组案例群进行分析。

（一）结算的排除与禁止

在第一组案例中，法律损害学说表现为排除和禁止结算。

1.背信罪

这种法律损害学说的表现可以从2011年联邦最高法院第一刑庭关于舍赫(Schäch)案背信罪的判决中察觉出来。在该案中，某市的前市长违反义务为该区域贷款200万欧元，该笔贷款的利息高达17万欧元。他这么做的目的是向地方议会展现“井井有条的财政”，而这笔贷款的全部资金都被用于该辖区的工程项目(包括地面建筑和地下工程)。

第一刑庭以没有根据而驳回了这位市长的上诉。同时，第一刑庭认为该辖区蒙受了17万欧元贷款利息的财产损害。对此，法院解释道，被告人为了这个已经获得批准的项目，即相关的地面建筑和地下工程，而使用了错误的方式(贷款)。因为被告人要承担偿还贷款利息的义务，所以就要持续而固定地从辖区财政中抽取利息资金，而辖区对于这笔资金的支出并没有获得相应的等价品。考虑到贷款偿还义务，这笔贷款对该辖区而言也就不具备经济上的利益，其他的经济利益也并不明显。尽管被告人从一开始就打算将贷款用于工程建设，但是这种模糊的利益或者仅仅间接的利益“并不能算是可以用来抵消亏损的财产价值利益”。除此之外，借贷也不具备紧迫性，不只是因为不能确定财政已达赤字状态，而且即使了解到真实的财产状况，地方议会也肯定不会决议通过这样的投资。

第一刑庭的论证是站不住脚的，因为它导向一种违宪的法律损害学说。在对总体财产进行经济结算的必要性中可以得出结论，借贷与偿还利息是一个整体，它们不能被割裂看待。这是因为，假如贷款利息符合市场要求，那么委托人对借贷资金的处分可能性就是一种直接的财产利益，通常这种利益包含着本金和利息。只有当受托人对委托人承担明显过多的利息偿还义务时，才可能产生与贷款利息有关的单独损害。但这种损害对该辖区而言，依然是无法认定的。

第一刑庭的观点还让人不解的是，借贷“考虑到有偿还义务因而对该辖区不存在经济上的利益”，并且其他利益也不明显。可是，为什么货币的可处分性作为整个贷款业务的基础，它要被认定为不具备抵消贷款利息的能力而无法成为财产利益，这一点并不清楚。

此处表明了一种违宪的法律损害学说，其形式是限制将货币的处分可能性作为一种平衡抵消的因素。因为结算对法律损害学说而言是无关紧要的。倘若第一刑庭将该辖区所遭受的损害建立在因借贷而引起的利息偿还义务之上，那么法院就等于以一种违宪的方式消解了犯罪行为(义务违反)和犯罪结果(财产损失)。因为无论第一刑庭在细节上如何解释损害，结果都是从一种纯粹形式的财政违反(就是指被告人不应当以这样的形式或者在这个时间点进行贷款)得出财产损失。这不符合贷款业务的经济意义，同时也违反在借贷中应当考虑总体结算的原则。

2.医疗结算诈骗

法律损害学说表现为排除抵消形式的另一种情况是医疗结算诈骗。众所周知，当部分领域的医疗款项并不符合规定的结算条件时，判决就认定这种情况成立(既遂的)医疗结算诈骗。而医疗款项是否已经列明以及医疗准则是否被提供，这些都不重要。根据科布伦茨高等法院的观点，这在虚假联合诊所的案例中也同样适用。在这种案例中，有执照的医生扣除了其他医生的款项，而这些医生事实上是以雇佣关系在联合诊所中工作的自由职业者。

该判决作为法律损害学说的适用情形之一，同样也是违宪的。因为这个判决表现出对已经列明的以及医疗准则所规定的医疗款项的抵消禁止，所以这就是一种与法律损害学说相关的适用。可是，这种抵消禁止必须符合犯罪化在经济上的界限，这种违反结算条件的犯罪化并不是以保护财产为目的的。比如虚假联合诊所这样的案件，禁止秘密的雇佣关系完全是为了实现秩序政策的目标，即原则上在“自由诊所中”确保医疗门诊。因此，这一禁止并没有从医疗款项的类型、内容和质量上规定医疗款的经济价值。经济价值只是一个状态问题，而刑法对状态问题的保护是在经济损害确定以外的。

（二）将抽象的价值差异视为财产损害

第二组案例是让法律损害学说得以承认的判决，表现为将抽象的价值差异视作财产损害。

1.体彩诈骗案

2006年，联邦最高法院第五刑庭就霍伊泽(Hoyzer)体彩诈骗案作出判决。在该案中，被告人曾在奥德赛特购买彩票，并通过贿赂足球运动员和裁判员来提升自己的中奖概率。其中，部分赛事并未如愿被操控，部分组合投注也没有成功。被告人有四场赛事中奖，分别赢得30万欧元到87万欧元不等的款项，而其余赛事均输掉了赌注。

第五刑庭认为，在博彩合同缔结时，被告人就参与投注的全部赛事都已成立诈骗既遂。因为他操纵了比赛，导致合同缔结时博彩供应商所设定的赔率与风险不再相互匹配。因此，下注人通过操纵比赛而提升的赢率，其价值已经远远超过了他购买彩票所支付的款项。在每一次博彩合同缔结时，这种概率差异已构成显著的财产损害(概率损害)。

本案的概率损害也是一种法律上的损害。因为第五刑庭显然难以将这种损害归入常见的经济损害范畴。一方面，这种概率损害无法作为一种与损害相等同的具体财产风险，因为除了概率损害，“博彩供应商的财产仅遭受到一种抽象的风险”。另一方面，概率损害也不同于常规的履约诈骗，因为在这种计算赌博盈利的案件中，损害是“必经的中间阶段，从而也是最终损害的重要组成部分”，无论这种操纵是否与比赛结果或者比赛进程有因果关系，都同样适用。但是，按照合同缔结时的履行损害而确定最终损害，在目前为止的损害教义学中完全是闻所未闻的。

上述归类的难处表明概率损害的纯粹法律性：无论是在合同缔结时(抽象的财产风险)，还是在支付赌博盈利的情况下(不需要与操纵比赛具有因果关系)，假如概率损害都因为经赔率所确定的支付总额而被孤立，那么这种损害就只是一种抽象的价值差异，这点是很明显的。也就是说，缔约双方的请求权仅仅存在风险转移，而不存在具体的经济损害基础。联邦最高法院的指示也强调了这种解释，即概率损害并不需要进行计算。相反，只要至关重要的风险因素能够被看到或者被评估到，就足以说明概率损害的成立。但是，联邦宪法法院在2010年背信罪的判决中却要求，财产损害在原则上需要具体的数字计算。所以操纵性博彩只有在博彩收益已经被支付并且操纵确实影响到赛事进程时，才能基于一种经济上的损害确定而成立对博彩供应商的诈骗罪既遂，这样的考虑才是正确的。反之，概率损害作为一种纯法律的损害范畴是违宪的，应当被否定。

2.保险合同诈骗

除此之外，2011年联邦宪法法院关于某案的决定，可以证明相关宪法诉讼完全有可能获得成功。被告人在不同的公司投保了人身意外险，其目的是通过伪装死亡事故来获得保险理赔。按照计划，被告人在保险合同生效后的几个月前往埃及并假装遭遇事故死亡。尽管在合同缔结与计划的死亡宣告以及警察的长期监测之间存在时间差，但是联邦最高法院第三刑庭依然认定构成合同诈骗罪既遂。原因是在上述情形中，保险公司的赔付可能性与合同约定好的理赔风险相比已经大大提高。

这种损害确定也是一种纯粹抽象的请求权价值差异。因为联邦最高法院并没有将财产损害建立在具体的财产风险基础上，而是以一种在构成要件范围以外的方式，而且也是一种违宪的方式来认定抽象的风险，这种风险包含在每一个与不诚信的缔约方签订的合同之中。联邦宪法法院理也就理所应当地撤销了联邦最高法院的判决。

上述分析表明，在联邦最高法院的判例中，法律损害学说并没有完全消失，而是一直存在着。就此而言，应当期待上述案件(尚且)悬而未决的宪法诉讼能获得成功。无论如何，对法律损害学说的表现形式在理论和实践中都需要不断地展开批判式观察。