一、案例与问题的提出

近些年以来，随着政法干警教育整顿的展开以及对一些错案的纠办，一些司法人员徇私枉法的“积患”得到了治理。但是，对于过往案件的处理往往遵循的是现有刑事政策、法律观念和证据标准，也暴露一些问题，即用现行做法对过去的司法裁判进行评判的方法是否合理？

（一）案例

2016年底，甲在担任A县公安局B派出所副所长期间，刑满释放人员乙、丙在派出所辖区的一茶馆随意殴打三名来茶馆饮茶的客人。B派出所受理案件后，甲担任案件承办人，依据办案流程和当地公安机关工作惯例，通知三名被害人去相关机构做法医鉴定，但因为受害人要先行垫付鉴定费用，其中一人明确表示自愿放弃伤情鉴定。事后，参加伤情鉴定的两人中，只有一人提交了鉴定意见书，鉴定结论为轻微伤，还有一人迟迟没有提交鉴定意见书。甲遂邀请检察机关对口业务部门会商，考虑到只有一人轻微伤，没有达到司法解释确定的定罪标准，且乙、丙对受害人进行了积极赔偿，所以甲对乙、丙二人作出行政处罚决定。2022年，因为乙涉黑被处理，办案机关在倒查工作中发现申请伤情鉴定的二人当时均被鉴定为轻微伤。据此，该县人民检察院认为，被告人甲身为司法工作人员，徇私枉法、徇情枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为触犯了刑法第399条第1款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以徇私枉法罪追究其刑事责任。

（二）问题提出

我国刑法第399条第1款规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”显然，构成徇私枉法罪的行为方式包括三种：(1)对明知是无罪的人而使他受追诉；(2)对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉；(3)在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。

毋庸讳言，当前司法实践中最突出的问题主要是第二种情形，即对有罪的人故意包庇不追究其刑事责任。在这种情形中，要求上游行为人有罪。根据形式解释理论，可以认为本案的上游行为人成立寻衅滋事罪，依据2013年《最高人民法院、最高人民检察关于办理寻衅滋事罪刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称2013年《解释》)第2条规定，随意殴打他人，致1人以上轻伤或者2人以上轻微伤的，以寻衅滋事罪追究上游行为人的刑事责任。

但是问题在于：其一，认定甲明知乙、丙有罪，是根据甲当时的主观认识还是依据一般司法人员的主观认识；其二，因为这个案件核心证据是事后发现的，所以还必须考察是根据甲作出行政处罚决定的时候，还是根据事后发现的情况判断甲是否明知他人有罪。根据甲的认识能力考察可归类于刑法学中的主观标准说，该说一般采取事中评价；而根据一般人的认识能力考察可归类于客观标准说，该说既可能采取事中评价，也可能采取事后评价，但倾向于采取事后评价。当行为人认识能力和一般人有很大差异的时候，依据主观标准说或者客观标准说进行评价的结论相去甚远。例如在上述案例中，甲因为只收到了一份轻微伤鉴定意见书，按照工作规程无法进行刑事立案，而且公安机关和检察机关也进行了会商，其认为自己无法明知他人有罪的辩解并非不合理；公诉人员依据个别不利于甲的证言认为甲应知道他人有罪也有一定道理。实践中应当采取哪种意见为妥？法律的有效性不仅取决于其合法性，而且还取决于其合理性，采取何种标准和立场进行评价，应从有利于实现刑法合理性评价的角度展开。相信这一思考有利于刑法教义学在实践中发挥能动性功能。

二、“明知”评价的立场与标准

本案的核心是甲是否明知他人有罪。这一方面取决于他人实施的涉罪行为，另一方面也取决于甲的主观认识，尤其是“明知是有罪的人”这一条件是否成立。究竟何为明知，我国学者一般将其分为三种：一是知道；二是可能知道；三是应当知道。应当知道也好，可能知道也罢，都必须承认行为人有认识能力。在实践中，判断行为人的认识能力，存在主观标准说、客观标准说、折中标准说等多种理论。在不同标准中还有立场上的分歧，例如是采取事中评价方式还是采取事后评价方式。

主观标准说认为，应当以行为当时具体条件下行为人本人的认识能力和认识水平为标准，具体而言，就是在当时的客观环境和条件下，根据其本人的年龄、健康状况、认识程度、工作经验、业务能力等进行判断。林亚刚教授认为，法规范是一个具有普遍性的客观标准，其与行为人的注意能力是两个不同层面的问题，据此排除普通标准适用的必要性，另外他认为折中说以客观说为根据也不可取，而主观说符合罪责自负原则。张明楷教授却认为，将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，与新过失论的行为基准论相冲突。因为行为基准并不是因人而异的，而是适用于所有的人。法律评价不能完全无视被评价对象的实际情况和行为处境，批判观点有一定道理，但容易造成标准抽象化，要求同质化的问题。

客观标准说认为，应当以社会一般人的认识能力、水平来衡量。具体而言，一般人在当时的情况下能预见可能发生何种后果，行为人也就应该能预见到，如果一般人在当时的情况下不能预见，行为人也就不应该预见。日本学者前田雅英主张客观标准说，认为如果行为人不能预见、避免结果，则不能追究其过失责任；过失必须以行为人个人所认识到的情况为基础，以一般人为标准进行判断，此外，还要考虑行为人的年龄、经验、性别、能力等情况，从一般国民的视角出发进行规范性的评价，判断是否可以非难。张明楷教授支持采取这种标准。在德国，则以“行为人所属社会领域内的一般人”为标准，该标准属于类型人标准。类型人标准比一般人标准更为明确，但也被指责为存在定义不明确、范围有弹性等问题。对此有学者认为，主观标准说能够结合行为人的能力恰当评价其行为的违法程度，采用主观标准说也不必然导致被害法益保护水平的下降。客观标准说不加区别地科处注意义务，在不法构成的判断中，会不合理地要求明显无能力者做超出自己能力范围的事情，这一点仍是客观标准说的硬伤之所在。这种评价不全面，没有看到客观说的优点。

折中标准说认为，既要考虑行为人个人情况，又要考虑行为人当时所处的具体环境和条件，结合两方面情况综合考察。在行为人的认识能力高于一般人的场合，以一般人的认识能力为标准；当行为人的认识能力低于一般人的时候，以行为人的认识能力为标准。德国主流观点是采取折中说，理由是“无理解能力和无控制能力不是抽象的，而总是应当在考虑具体行为构成的实现中来加以确定的”。所以，一方面通过具体化的客观标准，另一方面考虑行为人是否能正确评价所面对的问题。据此需要考虑行为人的智力、教育、机敏、能力、生活经验和社会地位等因素。还有学者认为，“其中，注意义务依据职业分工、生活领域以及具体情景而有所不同，但不会以负有义务的个人为划分标准。其实行为人的个人能力只有在责任范围内才重要，在此意义上，适用的是双重的过失标准”。传统相当性说允许对行为人不利的考虑，要求其具备特定场景下的具体知识或者具有特殊的经验。

这种标准还涉及因果关系判断。关于相当因果关系的判断，按照一般人社会生活上的经验，能够认定某行为导致某结果的发生通常是相当的，在这种情形下承认因果关系。也有学者认为，关于相当因果关系的判断，依据客观的事后预测来具体判断相当性的方法是正确的，即法官站在具有注意力的第三者的立场，以犯罪行为当时所存在的或者能够认识到的情况为基础，判断相当性的方法。或者，客观说由于对国民科以同等的注意义务，所以有利于贯彻平等原则与刑法的法益保护机能，而且也不会使法秩序所要求的注意义务过高；但是，个人的能力有差异，所以应当同时考虑个人的特殊能力与经验。

“违法是客观的，责任是主观的”，这是学界的通识，但如何理解这个理论，其实有不同看法。结合上述观点，笔者认为，所谓“违法是客观的”，主要是指违法性判断应采取一般人的标准，就行为是否与法秩序相一致进行类别化衡量；“责任是主观的”，主要是指对违法行为要根据行为人标准，从行为当时的情境出发，对行为人的责任做个别化评价。因为明知问题与合法性判断、责任判断都有关系，所以目前很难断言哪一种标准更为合理，关键是在哪个范畴进行针对性判断。

在实践中这些主张是否具有现实可操作性也值得深思。第一，基于功利主义理论，犯罪嫌疑人或者被告人不会如实展示自己的内心想法，所以对其行为的认识能力或者控制能力往往会加以掩饰，所以司法人员往往不会在意行为人想了什么，而主要看其做了什么。所以在真实司法情境中，主观标准说并不具有实践意义。第二，客观标准说操作难。它使得刑法评价的立场点分散，例如在所讨论的案件中，是否明知他人有罪，是根据普通国民的道德直觉进行考虑还是根据司法人员的专业能力进行考虑已然是一个突出的问题。更复杂的问题还在于：首先，司法人员还可以分为公安人员、检察人员、审判人员，这三类人员由于各自的分工不同，加上长期以来养成了不同的思维定势，对同一个问题的态度和方式有较大差异。公安机关工作人员往往倾向于机械性服从领导指示或者根据司法解释的形式规定办案，而检察人员则倾向于融入个人的价值倾向，把握司法解释中的弹性空间积极指控犯罪，审判人员往往会倾向于从中立立场协调自由和秩序的关系，进而认定犯罪。其次，公安机关内部也存在分工，如治安、刑侦、经侦等，这些分工对办案人员的认知也可能有较大影响。如本案被告人甲是派出所民警，其显然更熟悉治安工作，对于刑事案件的处理多少存在着业务上的短板。所以，最佳的限定范围应当基于治安警察这个领域的同业者的一般认知水平。最后，基于行为人立场的主观标准说还是基于一般人立场的客观标准说，显然并不重要，因为在实践中最终作出判断的是某一类型的司法人员，根据办案程序，这些人员的身份会经历由公安人员到检察人员进而到审判人员的变化。最终的裁判者是审判人员。但是，为了避免在不同环节存在较大的分歧，影响到司法机关之间的合作，还是应当就司法人员在判断中的一些共性因素进行分析。

在各种主观标准说和客观标准说中，行为人的智力、教育、机敏、性别、能力、生活经验、健康状况、社会地位、职业分工以及行为所处的生活领域、具体情景都是评价中应当注意的因素。但是，这种评价依然存在明显缺陷。刑法学与犯罪学的关系是相辅相成的，犯罪学理论的发展助力刑法理论进步。自20世纪70年代之后，犯罪学理论有了新的发展，其中情境预防理论尤其引人注意。根据现代之后的犯罪情境预防理论，可以发现上述理论没有将行为人犯罪的情境性因素予以全面扫描，尤其是对体制性因素没有给予应有的回应。为此，本文吸取犯罪学中的情境理论营养，对犯罪合理评价做进一步分析。

三、情境理论对“明知”评价的意义

开宗明义，本文所提倡的情境理论是在吸收犯罪学的情境犯罪预防理论的基础上提出来的。在理论研究中，与“情境”通用的概念是“情景”，但从词源上看，“情境”不同于“情景”，前者描述的是对犯罪发生具有影响力的背景，后者描述的是犯罪发生的景象。

目前，对情境犯罪理论的关注主要存在于犯罪学界，因为情境犯罪学对传统犯罪学造成了较大的冲击。美国学者亚伯拉罕森于1960年出版的《犯罪心理学》提出，每个人都不是与社会相隔离的，个人与社会息息相关，个人的行为不仅反映了个人的内在品质，特别是人格因素，而且也反映了行为当时的情境、社会文化的影响。因此，个人犯罪行为的产生，不但与个人的犯罪倾向有关，也与整个社会情境和个人对诱惑的心理和情绪抗拒力有关。其中，社会的经济发展水平是少年犯罪最主要的客观因素；社会的消极腐败现象也是产生少年犯罪重要的社会情境因素；社会的贫富分化和机会不均等也容易引发少年反社会的心理和行为。

20世纪70年代末，英国内政部研究小组的“行政犯罪学家”在从事犯罪矫治研究过程中发现，在感化机构中的少年逃脱事件和逃脱当时的环境及机会是密不可分的，于是正式提出了情境犯罪预防理论。他们认为，情境是犯罪与否的决定因素，犯罪的情境因素包括犯罪的时空、机会和条件等要素，它们对犯罪人的理性抉择和犯罪决策有着重要的影响。当犯罪的利益条件超过其成本时，犯罪即可能发生。所以，针对某些特定的犯罪，以一种较为系统和常设的方法对犯罪可能利用的环境加以规划和管理，以增加犯罪的难度和风险，减少可能的犯罪回报，能够达到预防犯罪的效果。到了20世纪80年代，情境犯罪预防理论的价值逐渐被发展。所谓情境犯罪预防，其宗旨在于提出一种优先选择的手段，它不依赖于对社会及其结构的改善，而仅是致力于减少犯罪的机会。通过情境犯罪预防减少犯罪机会的措施包括：第一，针对高度具体的犯罪行为；第二，对该类犯罪发生的直接环境的管理、谋划或控制越是具体和持久，效果也就越明显；第三，通过增加实施犯罪的难度和风险，众多犯罪人感到犯罪收益的降低，从而减少犯罪。情境预防理论的核心概念是犯罪机会。

随着情境理论的深入，有学者认为，情境属于一种关系概念，其本身并不独立存在，只有与个人、团体相联系时才可以成为所谓的情境。具体来讲，情境是指直接影响人形成某种动机，产生某种行动的内在与外在环境因素的总和。情境有随机性、不可控制性的特点。犯罪人在具体犯罪情境中，如何使犯罪行为更加合理、更加符合当时的情境，是主观情境因素和客观情境因素交互作用的结果。其中，主观情境即犯罪人的认知因素，可以理解为犯罪人对情境的解释和态度，包括意图认知、责任判断、行为决策、结果价值等认知过程；客观情境是具体情境发生时的客观因素，影响着犯罪人实施的犯罪行为。

当前，刑法学界很少讨论情境犯罪预防理论。但黎宏教授注意到该理论对预防刑罚观的影响。他梳理了情境犯罪预防理论，并认为该理论对治安管理等具有重大影响。在他的研究中，从不同角度阐明情境犯罪学对犯罪评价的影响。

(1)标签因素。任何人都可能犯罪，犯罪人和非犯罪人之间几乎没有什么差别，只是在有无犯罪机会方面存在差别。守法公民如果有适当的环境和机会，也可能实施犯罪。因此，不给犯罪提供机会就是最好的犯罪预防。据此，我们不能简单地将犯罪人视为恶人，而应抱有同理性、同情心，设身处地从犯罪人行为时的背景中发现不利于其行为选择的各种主、客因素，对一般人都难以抗拒的因素或者必然深受影响的因素进行必要评价。在此意义上，刑事政策作为一种具有现实影响力的因素，对于办案人员的影响是不言而喻的。在滥用职权案件的处理中，特别要注意时间跨度大的案件，因为基本刑事政策和具体刑事政策的变化对于案件评判都会产生影响。

(2)理性选择因素。每一种犯罪类型都有符合特定目的的构成要素，选择实现犯罪目的的人会根据自己的理性作出决定，作决定的过程受到他们的知识、技术以及场景化因素的限制，因而在刑事政策领域中提出强硬的犯罪镇压模式以及提出环境设计的犯罪预防模式策略。刑罚的目的在于预防犯罪，而不是对犯罪人进行报复。该理论提醒我们，在司法人员涉嫌渎职犯罪的问题时，必须要考虑到涉案司法人员为什么要这样做，这种做法是否普遍。例如，司法人员基于生存策略，在办案过程中一味依赖于上级的决定、批复，导致机械司法问题较为突出，为此最高人民法院、最高人民检察院多次在工作报告中指出要纠正机械司法、就案办案的问题。如果不根据理性选择理论，相关问题得不到真正解决，一味定罪处罚也不可能有效预防其中的犯罪问题。此外，司法实践中经常出现刑民交叉、刑行交叉问题，对这些问题如何处理，不仅在司法界存在争议，而且在学界也有很大分歧，对类似案件如何处理，最理性的方式显然是采取“有利于被告人”的法治规则。

(3)场景化因素。犯罪多发生于特定的失控状态之下，这本身不是犯罪构成要件关注的重点，但是在责任评价中，为了更合理地理解责任，就应当把握这些对犯罪发生具有很大影响的外部状况。即为了防止犯罪，也就必须发现这种场景，营造能够阻止犯罪的新场景。因此，这种见解将目光紧盯在有可能发生犯罪的环境场所、有可能扩大犯罪被害的地理场所，或者发生犯罪危险较高的建筑物等犯罪多发的地点上，通过环境设计预防犯罪。这种环境一般是治安管理意义上的硬件设施。其实，我们还可以将该环境扩大理解为包括制度环境。近30年来，我国刑事法治一直处于中国式现代化发展进程当中，很多与法律适用相配套的机制尚不完善，或者正在完善之中。例如，之前办案经费紧张的问题在基层公安机关较为突出，在一些地方，公安机关正常的办案经费难以落实，以罚款代羁押的问题较为突出。与之相联系的证据制度在实践中常常打折扣，不能落到实处，显然，让办案人员为这种体制问题承担后果是不合理的。

(4)生活与工作方式因素。在具备具有实施犯罪行为动机的人、存在能够适当搬运的对象物、没有对该对象物进行保护或者监控的装置这样三个条件时，发生犯罪的概率极高。因此，预防犯罪的最好方式，通常就是不给行为人提供犯罪机会。行为人有无犯罪动机，其实与行为人的生活、工作状态及其方式有关。处于高强度、高压力的生活工作状态之下，由于精神高度紧张，容易促进犯罪动机的形成。当前，基层公安机关普遍面临人少事务多的窘迫情形，普遍存在办案压力大的问题，普遍存在快速结案的心理。这些情况客观上都成为诱发失职渎职犯罪动机的客观因素。

(5)固有思维因素。根据破窗理论，如果放任环境中的不良现象存在，就会诱使人们竞相效尤，甚至变本加厉。因此，建设社区的祥和气氛，防止地域环境的恶化，有利于预防犯罪。根据该理论，还必须反向思考一些现实的较为普遍的问题。例如，对寻衅滋事罪的司法认定，实践中存在口袋化趋势，一些司法人员倾向于将一些并非严格意义上的纠纷行为升格认定为寻衅滋事罪。这种方式也可以视为破窗理论的另外一种结论，它鼓励很多人继续按照这种思维对寻衅滋事做犯罪化处理，但也可能让少数人对这种现象产生警惕，而尽可能采取非犯罪化方式。

综上所述，刑事政策的理解与运用、司法制度的实际运行和案件本身的非典型等因素应被视为徇私枉法罪生成的重要因素。

四、制度性情景评价

（一）刑事政策的影响

对于刑事政策与刑法的关系，我国学者过去持消极态度，但这种观点有了明显转变。马克昌教授指出，“刑事政策的研究，是研究刑事法最基本的工作，也是终极的目标，研究刑事法而不知道刑事政策，至多只看到刑事法的形式，而没有把握到更高一层、更深一层的灵魂”。储槐植教授在1989年提出了刑事一体化的思想，他意识到刑事政策与刑法的内在关系，提出了如下观点：刑事政策对刑法具有导向与调节两大功能，导向功能主要体现在划定打击范围、确定打击重点、设定打击程度与选定打击方式之上；刑事政策的调节功能则体现在其构成刑事立法与刑事司法之间沟通的“中介”(内部调节)，同时也作为刑事法律与外部社会状况之间的调节器。

目前，将刑法与刑事政策相融合已经成为我国较为主流的观点，归纳这些观点，可以得出一个结论：刑事政策是刑法的灵魂。例如有学者提出，“刑事政策是运用刑法武器同犯罪作斗争的策略、方针和原则，是我国刑事立法和刑法司法工作的灵魂”；或者说，“刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化”。还有学者认为，“刑事政策是刑法的灵魂，是刑法保持社会主义方向，实现党和国家的总路线总任务的根本保证”。也有学者认为，刑事政策与刑法的关系，要从刑事政策与刑事立法和刑事政策与刑事司法两方面来分析。就刑事政策与刑法立法来讲，刑事政策是刑法的灵魂，刑事政策高于刑法；就刑事政策与刑事司法来讲，刑法则高于刑事政策，刑事政策只能在刑法的框架内运作。在法治社会中，政策发挥作用的空间只有两个途径：要么转化为法律，要么在法律内运作。“灵魂论”与罗克辛的“贯通论”异曲同工，表明刑法学界的共识。但是还有一些学者将刑法与刑事政策对立起来，认为“灵魂论”的观点缺失法理依据，而且有可能损及刑法与罪刑法定原则的价值和尊严。这种基于李斯特的“沟壑论”思想应当引起重视。

在我国刑事司法实践中，政策在执行过程中确实存在一些问题，如在打击电信诈骗、扫黑除恶、反腐败过程中，存在升格或者降格现象。但是，这种现象如果没有刑事政策的指导是否就不会出现呢？二者之间的因果关系并不必然。不过可以肯定的是没有刑事政策的刑法是呆板的文字、机械的记述和低化的规训。刑法只能从静态上描述国家关于犯罪的基本态度，至于如何操作这些规则，区别不同的行为和行为人，如何最终适应社会的要求，都必须根据由潜在的社会价值形成的基本原则和指导思想。犯罪人断然不会按照刑法写好的“脚本”实施犯罪，缺乏政策引导，刑法将无所适从。

中国尚在社会改革发展的攻坚期，而西方发达国家的社会结构较为定型，这种差异决定了要从中国法治的现实社会基础出发选择理论观点。我们对罪刑法定主义认识还有待深入，即便从保护权利和自由的角度看，也应纠正过去片面强调罪刑法定主义形式要求、忽视其实质要求的做法。自20世纪70年代之后，德国、日本等大陆法系国家的刑法教义学已经完成了从存在论到价值论的发展，机能主义刑法观强势凸显，这都离不开刑事政策对刑法教义学的指导。也只有运用刑事政策的理想指导，刑法才可以发挥其实质性的功能，不仅成为消极的人权保障的工具，而且成为积极地实现正义的武器。因此，我国学界的“灵魂论”与罗克辛“贯通论”对于我国刑法教义学的发展具有现实意义。

刑法于1997年作重大修改，“惩办与宽大相结合的政策”在刑法条文中消失。改革开放以来，“严打”政策始终占据我国刑事领域预防犯罪的主流地位。在1997年刑法修订直至2006年宽严相济刑事政策的提出这一期间内，在官方文件或法律文本中，政策与法律的关系不是十分明朗。进入21世纪以后，依法治国的呼声日益高涨，我国的刑事政策也渐渐转入突出预防犯罪，坚持打防结合，坚持依法办事，坚持保障公民权利与保护社会秩序相结合的新时期，刑事政策开始出现了向预防倾斜的趋势。2006年3月，时任最高人民法院院长肖扬在向十届全国人大四次会议作最高人民法院工作报告时，再次强调了宽严相济的刑事政策。马克昌教授在2006年刑法学年会上将宽严相济的刑事政策内容概括为“当宽则宽，该严则严；宽以济严，严以济宽；宽严有度，宽严审时”。另外，马克昌教授还提出，根据宽严相济的刑事政策，我国立法有必要完善刑种和刑罚制度，对我国科学贯彻宽严相济的刑事政策起到了积极作用。“宽严相济”刑事政策既继承了我国古代先哲“宽猛相济”治国方略中的合理内核，又适应了国际社会刑罚轻缓化的发展潮流。它在法律层面上表现为必须发展以人权保障为核心，和谐地协调人权保障与法益保护之间关系的现代法治理念。

我国政法机关根据国家在不同时期面临的政法任务，分别提出了不同的刑事政策，对于打击犯罪、保护人民群众利益起到了指导作用。2000年之后，随着治安形势和社会矛盾的变化，国家将宽严相济的政策作为基本刑事政策，其核心理念则是和谐。2005年12月，在全国政法工作会议上，时任中央政法委员会书记的罗干同志要求政法机关要更加注重运用多种手段化解矛盾纠纷，更加注重贯彻宽严相济的刑事政策，促进社会和谐稳定。关于“从宽”罗干同志特别提出，要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员和失足青少年要继续坚持教育、感化、挽救方针。在对当时形势的准确判断基础之上，中共中央总结经验，于2006年10月在中国共产党的十六届六中全会通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，将构建社会主义和谐社会置于社会全面发展的重大战略高度，表明了当时全党工作重点的调整。

在实务部门，关于和谐和宽严相济的理解，比较有代表性的观点认为，宽严相济政策的核心是区别对待，“目标是促进社会和谐稳定，关键是要做到该严则严、当宽则宽、宽严适度、效果良好”。具体到当时的业务工作，则需要对危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、黑社会性质组织犯罪以及严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的爆炸、杀人、抢劫、绑架、毒品等犯罪严厉惩罚，对于具有自首、立功等法定从宽情节的被告人，犯罪情节较轻的初犯、偶犯，认罪态度良好、犯罪后积极退赃、赔偿的被告人以及因民间矛盾、纠纷激化引发的案件，被害人存在过错，或者被害方谅解被告人的案件，在处理时要依法从宽。

对此，理论界的观点也基本如此。如陈兴良教授认为，区别对待是任何政策的基础，没有区别就没有政策。刑事政策也是如此，它是建立在对犯罪严重性程度的区别基础之上的。当然，宽严的区别本身不是目的，区别的目的在于对严重性程度不同的犯罪予以严厉性程度不等的刑罚处罚。

此外，学界针对缓刑提出了一些具体建议：其一，关于缓刑决定。不可否认，在我国刑事审判中也做了一些缓刑判决，但是当时缓刑决定的态度还不积极，数量还不够多。所以，马克昌教授认为，“宽严相济刑事政策是构建社会主义和谐社会要求的体现”。他认为，为了更好地执行宽严相济的刑事政策，司法机关应当转变观念，对轻微犯罪人员、失足青少年根据条件多判一些缓刑，以利于促进社会和谐。其二，主张在刑法立法上应当对相应犯罪的法定刑轻刑化；在司法层面，应立足于司法机关开始探索的暂缓起诉、刑事和解、恢复性司法等改革，更充分、更大胆地考虑非犯罪化、轻刑化、非监禁化。储槐植教授认为，刑事和解是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。它与恢复性司法的产生理念与背景、表现形式、条件范围等都不同，符合我国民众重调解的传统，有广泛的适用空间。他主张在审判阶段要实行刑事和解制度，适度多用缓刑。只要案情中有和解因素，被害人在与被告人和解后请求从轻处罚的，人民法院可适当从轻。一方面，能使被害人得到经济赔偿和精神抚慰；另一方面，又促使被告人积极悔罪服法，减少了社会中的对抗因素，有利于社会和谐。

应当看到，上述意见都积极推动了和解在定罪、处罚中的影响，这种影响到现在都还有积极价值，对公安机关的处理决定也并非没有参考意义。在本文所讨论的案件中，因为所涉及的伤情并不严重，当事人根据无论是当时还是现在都较为普遍的做法，积极采取和解方式，促成乙通过赔偿使受害人获得了经济补偿和精神抚慰，对于积极解决问题、化解矛盾的意义不能被否定，这种方式与前述理论界的意见较为吻合，也符合今天认罪认罚从宽的司法制度。

（二）司法制度

本案上游行为是否构成犯罪，在很大程度上起源于证据。如何判断有罪的人，理论和实践中有争议。观点一认为，应依据刑事诉讼法第12条进行认定，若前案行为人未经人民法院依法判决，不能将其认定为有罪的人，则后案行为人不能构成徇私枉法罪。观点二认为，有证据证明前案行为人有犯罪事实，即可认定其为有罪的人。“‘知道’是指有证据证明的明知”，按照学界的一般观点，“这里所谓有罪的人，不完全是指被法院判决确定有罪的人，只要当时(后案行为人枉法时)有证据能够证明其达到了法律规定的刑事案件的查处标准……”无论是从严格意义上还是宽泛意义上看，证据证明都是不可少的。

但是证据收集、管理等行为在不同时空下与证据相关的司法制度有关。从全国和一些地方关于司法鉴定的管理文件看，目前对鉴定的流程性管理较为薄弱，中间存在较大漏洞。如2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，就没有明确规定谁可以委托司法鉴定机构进行鉴定，也没有规定委托人所提交的材料应达到什么条件，更没有规定鉴定意见书以何种方式交给委托人。一旦委托人和办案机关不同，工作就会出现纰漏。可能出现的问题是：委托人是司法机关还是当事人？在我国，由于诉讼结构属于职权主义类型，为保障鉴定意见客观真实，提倡由公安司法机关聘请鉴定人，也就是说鉴定人必须由公安司法机关聘请或指派，委托人只能是公安司法机关。公安机关让送检人自行去鉴定机构做法医鉴定，造成送检人与委托人不一致。因为送检人不是委托人，从而导致第二个问题很可能出现，即委托人如何保证送检人提交的材料具有真实性、合法性和完整性？最后还有第三个问题，即鉴定意见书是鉴定机构送交送检人还是委托人自取，又或者是由鉴定机构送交委托人。此外，还应当考虑案件本身的大小，当事人基于经济原因的衡量，是否愿意做鉴定。

从当时的情况看，因为鉴定制度不完善，导致司法鉴定在当时存在较为明显的问题。其一，体制上的问题。如有学者指出，受经济利益的驱动和其他因素的影响，当时不少县、市的公、检、法系统都设置了本系统的法医门诊，工作中相互排斥、重复鉴定、各执己“鉴”。后果是规避法律，强行鉴定、违反规定，随意委托、把关不严，盲目鉴定。其二，鉴定结论的科学性问题。在很多鉴定意见书中，都存在结论简单、敷衍、明显回避责任，不科学严谨、缺乏务实求真的态度问题。其三，送检规定有漏洞。被害人独自到就诊医院以外的医院拍片诊断的证明，也被当作送检材料使用，受委托机关对送检材料审查不严。其四，鉴定结论变数大。鉴定结论随着医院诊断证明而变化。其五，鉴定人员素质问题。基层鉴定人员的责任心不强、能力水平参差不齐。

在本案中，公安机关提交的案外证明表明，当地公安机关因办公经费有限，所以采取的普遍做法是让当事人自行到指定的鉴定机构做鉴定，先垫付费用，等拿到鉴定意见后交给公安机关或者办案民警。如此一来，就存在当事人不愿意鉴定的问题。当事人拿到鉴定意见书后也有两个问题：一是基于个人功利想法，认为有无必要费时费力去公安机关提交鉴定意见书。二是考虑到底是将意见书交给公安机关某个部门还是办案民警。这个问题说明公安机关的通行工作管理存在制度上的漏洞，由于公安机关与鉴定机构之间缺乏直接联系机制，也容易出现当事人故意不提交鉴定意见的问题。这个问题在一个地域内是一个体制性的问题，由这种问题产生的结果自然不能作为办案人员工作能力、工作态度的评价基础。

（三）行刑交叉

从理想状态看，立法者根据理性立法构建起由不同的部门法所组成的法律体系，民事规范、行政法规范和刑法规范互相协调、彼此配合，共同实现客观法秩序维护与个人权利保障的双重功能。其中，民法问题就是民法问题，行政法问题就是行政法问题，刑法问题就是刑法问题。但是实践并非如此，当前刑法与民法、刑法与行政法之间存在交叉竞合关系。前者泛称民刑交叉问题，后者被称为行刑交叉问题。

就行刑交叉问题而言，有两点需要明确：第一，刑法与行政法不仅具有各自的目的和任务，同时在调整的对象上亦存在差异，因此在两者之间似乎形成了较为明确的界限。第二，刑法与行政法虽然是两个独立的法律部门，但事实上两者之间并非完全相互隔离、没有关联的两大独立个体。就法律规范而言，它们彼此之间相互关照，从而出现法律规范调整对象上的重叠性、法律规范内容上的呼应性、违法行为之间的相互交错性特征，特别是随着刑法功能的扩张，我国刑法修改过程中出现了“行政违法行为犯罪化”趋向，导致刑法与行政法规范之间的界限渐次模糊和交叠。

在这方面，治安管理处罚法寻衅滋事和刑法寻衅滋事罪的行为方式一致，差别仅仅在于如何把握其中的情节，因为种种原因，实践中出现了寻衅滋事罪口袋化问题，该问题暴露的是将寻衅滋事行为升格为寻衅滋事罪处理的现实问题。

一方面，要注意立法本身的问题。行刑诉讼交叉案件产生的规范层面原因，在于行政法与刑法规制范围的界限不明。从行政法与刑法的各自定位来看，行政法是维护国家社会法秩序的法律规范，具有积极主动施行的特点，而刑法作为行政法等其他部门法得以贯彻实施的保障法而存在，具有被动触发的特点。从行政法与刑法的本质定位来看，二者协调配合，共同为法秩序的确立维护发挥作用。然而，与西方多数国家刑事立法与行政立法不同的是，我国刑法对犯罪行为的界定采取的是“立法定性＋司法定量”的双重认定模式，不具有严重社会危害性的行政不法行为无须作为行政犯罪处理，只需给予行政处罚即可。然而，违法与犯罪的二元化法律体制使得大量危害社会的行为究竟是行政违法还是刑事犯罪界限不清，且囿于行政执法机关整体认知水平、取证程序及证明标准等主客观因素限制，可能会对行为人的行为性质产生认知上的差异，从而引发行刑诉讼交叉案件的关联。正如一些学者所言，寻衅滋事罪的前身就是“口袋罪”，其沿袭了流氓罪的“口袋”基因。“情节严重”“情节恶劣”“严重混乱”等用语具有高度模糊性。寻衅滋事罪条文同时存在三个情节犯、一个结果犯，这在刑法分则中较为罕见，加剧了寻衅滋事罪沦为“口袋罪”的命运。

另一方面，还应注意到执法者的主观原因。当前，我国司法实践中较为普遍的问题是“定罪思维”，即“入罪”思维有余，“出罪”观念缺失。我国司法适用的僵化造成了法官、法院对司法解释的再解释进行了过多的限制，对司法人员的自由裁量权重视不够，或者认为司法人员不应当具有自由裁量权，导致实践中一味依赖司法解释，没有充分考虑到解释规则的适用主体条件、主观条件和客观条件。司法人员并非思想、认知、追求完全一致的人，每个人、每个司法机关对同样的案件完全可能存在不同看法。在对寻衅滋事罪的认定中，特别是有疑难的案件到底定什么罪，司法机关有时会模棱两可、含糊不清，或者很难找出一个完全符合的罪名。

有学者认为，寻衅滋事罪的司法适用应以相对明确的刑法规定为基础，但该罪适用明确化的情形较少，除非案件事实非常清楚地符合相关的刑法规定以及司法解释，并在政策导向上具有一致性，否则就会存在该罪适用是否属于口袋化的争议。每个案件都不可能一致，所以强求明确的法律规定，强求案件事实与法律规定相一致，无异于缘木求鱼，不切实际。重要的还是应当尊重司法人员并赋予其自由裁量权。另外，还应当转变司法观念，对于不典型案件，完全可能得出行政违法或者刑事违法两种结论。所以，与民刑交叉案件一样，对行刑交叉案件需要转变思维。对于徇私枉法罪的评价而言，要考虑被告人的地位：其一，他是徇私枉法罪的被评价对象；其二，他是寻衅滋事罪的评价主体。从评价对象的角度看，重要的问题可能已经不局限于被告人对案件处理的合理性，而是其对同类案件是否遵循了统一标准，如果其遵循了统一标准，则其不存在徇私问题，否则就有徇私的嫌疑。

五、结语

本文通过上述因素得出结论认为，罔顾案件发生时的刑事政策、法律思维和司法制度，对该案件的被告人按照徇私枉法罪定罪处罚并非完全负责的态度。司法人员在对行为的违法性和责任进行评价的时候，不能对案件进行抽象处理，相反，必须根据教义学原理，将案件事实还原到行为时的时空状态之下，也就是根据现实司法时空结构进行主观因素和客观因素审查。当然，主观因素的审查是目前科学难以解决的问题。就客观因素来说，虽然我们无法全面掌握其全部内容，但是至少可以结合办案的实际要求，总结、提炼出一些对被告人在行为时赋予行为动机的重要因素。