一、问题的提出

为了贯彻两审终审制度, 即使是在强调尊重当事人意思自治的民事诉讼中,也只是极为有限地允许当事人在二审阶段提出新的诉讼请求。在刑事诉讼中,如果检察机关在二审抗诉中提出了在起诉书中未曾诉请的新的抗诉请求, 应当如何处理? 之所以会发出这样的疑问, 源于笔者对两起真实案件的思考。

案例一：被告人甲涉嫌犯盗窃罪而被 C市D县公安机关立案侦查, 到案后被告人如实供述了自己曾因犯盗窃罪被判处过有期徒刑以上刑罚, 刑满释放至今不足五年。公安机关将这一情况如实记录在讯问笔录中, 调取了被告人此前犯盗窃罪的判决书, 并将上述材料装入卷宗。然而, D县人民检察院在起诉书中并未提及被告人构成累犯这一量刑情节, 出席法庭支持公诉时也未曾发表被告人构成累犯的公诉意见, D县人民法院在判决中也未认定被告人构成累犯。判决作出后, 检察机关认为一审判决未认定被告人构成累犯, 属于《刑事诉讼法》第 228条规定的 “判决、裁定确有错误的情形”, 遂提起抗诉, 要求C市中级人民法院认定这一情节。

案例二：被告人乙涉嫌贩卖毒品罪被提起公诉, C市J县人民法院在审理中发现, 乙曾因犯盗窃罪被J县人民法院判处缓刑, 现正处于缓刑考验期内。J县人民法院遂判决撤销缓刑, 与本案贩卖毒品罪数罪并罚。 判决作出后, J县人民检察机关提起抗诉, 具体理由是在盗窃罪之前, 乙还曾因犯他罪而被判处有期徒刑, 刑满释放后五年内又犯前述盗窃罪, 至实行本案贩卖毒品行为时,其刑满释放亦不足五年。C市中级人民法院经审理认为J县人民检察院抗诉的事实完全成立, 但在盗窃罪的起诉书中没有指控乙构成累犯, 该案判决书中也未认定乙构成累犯, 因而错误适用缓刑。同时, 本案贩卖毒品罪的起诉书中也未指控乙构成累犯。

虽然抗诉能够突破上诉不加刑原则, 但在案例一中, 如果C市中级人民法院直接改判加重被告人的刑罚, 在该案中对被告人则明显不公。一审法院和检察院的纰漏, 不应由无过错的被告人为其背书。在案例二中, 按照现行法定程序框架, 比较妥当的做法是将本案发回重审, 然后由J县人民法院裁定中止审理, 同时对盗窃罪一案启动审判监督程序, 待盗窃罪一案的再审判决生效后,再恢复审理本案。但如此处理势必造成诉讼延宕, 极大浪费司法资源, 动摇裁判的既判力, 也不利于被告人所谓 “早日入监, 早日减刑” 等权利的保障。上述两案面临的困境提出了这样几个问题, 即检察机关二审抗诉时能否提出提起公诉时未指控的事实和理由? 这种新的抗诉请求是否具有正当性? 为什么会出现新增抗诉请求这种现象, 这种行为又会带来什么后果? 其中负面的后果又当如何应对和化解?

目前, 相关研究还不多见, 理论界对增加指控关注更多的还是一审阶段的诉变更问题。对二审抗诉提出新的抗诉请求较有代表性的针对性研究从检察体制的许容性、延伸并正确行使诉权的要求、发挥诉讼监督职权的题中应有之义等方面论证了二审抗诉新增抗诉请求的合理性与必要性, 同时从不能任意新增超出起诉范围的抗诉请求、不能任意新增对被告人不利的抗诉请求、不能突袭新增抗诉请求等方面对二审新增抗诉请求的边界做了初步探索。该研究主要从司法制度, 特别是检察制度、检察权等方面论证新增抗诉请求的正当性,笔者认为, 这一问题首先还是应当尽可能在诉讼法的范围内予以解决, 而不应直接上升到宏观的司法制度层面。即使考虑从司法制度层面解决问题, 也应当从法院制度、检察制度以及法检之间的关系等多方面予以考虑, 仅从检察制度论证新增抗诉请求的正当性具有相当局限性。此外, 现实情况是检察官 “角色超载可能引发的角色紧张与角色冲突” 使诉讼一造的身份时常压倒 “法律守护人” 的定位。现实中, 检察机关提起对被告人有利的抗诉都极为罕见, 提出有利于被告人的新的抗诉请求更是寥寥无几, 而被告人合法权益的保障则又是法院面对新的抗诉请求时不能不考量的因素, 此种权力边界的设定事实上并无太大的实践意义。基于此, 本文拟在诉讼法的框架内探讨相关问题。

二、公诉事实制度中新增抗诉请求的正当性

由于《刑事诉讼法》对抗诉理由的规定过于原则, 无法通过对法律条文的解释确定抗诉的边界, 因而只有回归到诉审关系的本原问题中寻找答案。据此,对我国诉审关系基本理论的阐释, 应是本文研究的逻辑始点。

(一) 诉审关系的基本法理: 诉因与公诉事实制度

控审分离是现代刑事诉讼的基本原则, 具有结构和程序上的双重内涵, 结构上表现为起诉和审判两大职能由不同的司法机构行使, 程序方面则表现为程序启动上的不告不理和程序运作中的诉审同一。诉审同一要求审判的范围必须与起诉的范围保持一致, 也即审判对象由起诉划定。然而, 在起诉约束审判具体范围这一问题上, 大陆法系和英美法系分别坚持公诉事实制度和诉因制度。二者之间的根本分歧在于检察官对犯罪事实的法律评价是否具有对法官的约束力, 也就是罪名是否具有约束力问题。

诉审同一的另一重意义在于防止被告人遭受突袭性裁判。检察制度是 “19世纪前半期传统的纠问式程序消亡的产物”,检察机关的设立旨在分离法院的公诉权, 防止纠问式诉讼模式中法院自诉自判的弊端, 推动刑事诉讼结构向理想的三方结构发展。这就产生了辩护职能的发展空间, 因为在法院执掌公诉职能的纠问式诉讼模式中, 辩护根本上是无意义的, 此即法谚 “如果法官就是原告, 那么只有上帝才能充当辩护人” 之意涵。起诉将审判范围事先划定的同时, 也明确了辩护的范围和重点, 因为 “提起公诉的对象, 从法院看来, 就是审理判决对象的犯罪事实, 从被告人看来, 理所当然地就是加以防御的对象”。德国学者罗科信教授曾就此概括道: “法院不得任意独断地将调查范围扩张, 被告在此需受保护。经此对诉讼标的的认定, 即是要免去往昔在纠问程序时的弊端。”

(二) 《刑事诉讼法》 中的公诉事实制度

《刑事诉讼法》虽未直接规定控审分离原则, 但第169条确立了公诉权独占主义, 提起公诉的权力只能由检察机关行使, 由此在结构上落实了控审分离原则。程序意义上的控审分离无法从条文的字面含义中解读出来, 由于不告不理已成为一个常识, 因此本文对相关条文的解释将主要关注诉审同一的具体范围问题。

2018年《刑事诉讼法》第186条规定, 只要起诉书中有明确的指控犯罪事实的, 法院就应当开庭审判。这一条文往往被理解为法院受理一审公诉案件的标准。从历史的向度看, 1979年《刑事诉讼法》第108 条规定, “人民法院对提起公诉的案件进行审查后, 对于犯罪事实清楚、证据充分的, 应当决定开庭审判”; 1996年《刑事诉讼法》 将该条修改为 “对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的, 应当决定开庭审判”; 2012年《刑事诉讼法》又删去了 “附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片” 的规定, 2018年修法对该条未作改动。根据该条的演变过程, 对该条做历史解释虽然可以得出法院开庭审判条件不断变化, 进而引申出法院受理公诉案件的标准不断变化, 再导出本条系法院受理公诉案件标准之规定的结论, 但这种解释在逻辑上存在倒果为因的问题, 结论也过于表面化。其实, 立法者将 “明确的指控犯罪事实” 作为开庭审判的决定性因素, 并将该条列为第一审程序的第一条, 运用体系解释的方法, 可以得出 《刑事诉讼法》将 “明确的指控犯罪事实” 设定为审判对象的结论。毕竟只有起诉划定了审判对象, 审判程序的运作才有意义, 因此, 审判程序启动后的首要工作就是审查起诉书中是否明确划定了审判对象, 也即起诉书中是否有 “明确的指控犯罪事实”。

虽然《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《高检规则》) 第358条规定起诉书的主要内容包括被告人的基本情况、案由和案件来源、案件事实、起诉的根据和理由、被告人认罪认罚情况等, 但只要起诉书中载明了指控的案件事实, 而无论是否提出起诉的根据和理由, 审判程序都将继续推进。换言之,检察机关起诉的根据和理由对法院并无约束力。因为《刑事诉讼法》将诉审同一的范围限定在起诉事实层面, 确立的是公诉事实制度而非诉因制度。此外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑事诉讼法解释》) 第295条第1款第2项规定, 法院可以依据法律和审理认定的事实确定罪名, 而不受指控罪名的约束。该条规定虽屡受学界抨击批判,检察机关也往往以提出抗诉的方式表示对该条的反对, 但该条与 2018年《刑事诉讼法》第186条的内涵完全一致, 因此不仅具有法律规范上的支持, 而且可以印证我国刑事诉讼在诉审同一问题上实行的是公诉事实制度。另一方面, 有学者从审判对象与诉讼模式关系的角度论证了我国刑事审判对象不可能适用诉因制度, 而只能选择公诉事实制度,从而进一步强化了公诉事实制度作为我国刑事诉讼中诉审同一范畴的理论基础。

(三) 公诉事实的范围

就本文的主题而言, 公诉事实范围确定的难点主要在于事实需依赖起诉书这一载体呈现。而事实认定, 是一个文字无法完全表述的内心体验。检察官在起诉书中竭尽所能也不可能穷尽叙述犯罪事实的所有要素。事实上, 在法院审判的事实与起诉的事实是否同一的所谓 “公诉事实同一性” 的判断标准问题上, 历来聚讼纷纭。特别是, 法官有可能在一些细节性问题上与检察官产生分歧并按照自己所查明的事实作出裁判。因此, 公诉事实的同一性判断问题不仅经常出现, 而且具体情形纷繁复杂, 由此产生关于判断标准的多元见解。不过,正是对事实认识的主观性和不确定性以及法官的职权探知义务决定了公诉事实具有一定的延展性, 即公诉事实不完全限于起诉书所叙述的事实。具体而言,就是对起诉指控的事实与法院审判的事实之间分毫不差要求的否认以及对案件事实细节性变化仍属公诉事实同一性的肯认。

大陆法系之公诉事实制度在被告同一以及单纯一罪、实质上一罪和裁判上一罪等犯罪事实同一时, 常有公诉不可分之效力, 即检察官就犯罪事实之一部起诉时, 其效力及于全部。检察官起诉的一部分犯罪事实称为显在性事实,而效力扩张之部分事实, 则称为潜在性事实。此即传统学说中显在性事实向潜在性事实的延展。《刑事诉讼法》并无此关于公诉事实延展性之规定, 且刑法上罪数概念等于刑事诉讼法上犯罪事实概念常常遭受理论基础和法律依据的质疑。传统学说中显在性事实向潜在性事实的延展在《刑事诉讼法》上并无适用空间, 但具有提示作用: 检察官未在起诉书中指控的事实, 若属法律规定之效力延展情形时, 法院对延展部分依然享有审判权而不属于 “不告即理”。

《刑事诉讼法》 在规范上将审理对象界定为 “明确的指控犯罪事实”, 而事实上承担刑事责任的只能是法律上的 “人”, 这种规范和事实之间的悖反与暧昧产生了公诉事实的延展空间。因为 “犯罪事实” 的主要构成要素是某种法律所禁止的行为, 其接近于犯罪构成要件两阶层学说中的不法阶层, 其中并不包括 “人” 的因素, 但责任又只能由 “人” 来承担。《刑事诉讼法》 对公诉机关只课以提出明确的指控犯罪事实之义务, 而责任的确定纯属法院职权。因此,“指控犯罪事实” 在刑事诉讼中必然是明确的, 其类似于显在性事实, 而与责任有关的事实可以是不明确的, 类似于潜在性事实。尽管检察官客观义务往往要求检察官提出被告人的全部量刑情节, 因而这类事实往往也很明确, 但即使有所遗漏, 也属完成控诉职责。换言之, 明确提出责任阶层的事实, 属于检察官之 “可为”, 而非 “应为”。责任阶层事实不明确而有遗漏时, 法官有澄清义务, 此即属公诉事实制度中不法阶层事实向责任阶层事实之延展, 而不能认为法官此举系 “不告即理” 的情形。

需要说明的是, 不法阶层事实并不等于犯罪构成事实, 责任阶层事实也并不仅指量刑事实。当检察官起诉指控的犯罪行为的实施者因责任年龄、责任能力等因素而依法不负刑事责任时, 其中的责任年龄、责任能力正是犯罪构成两阶层学说中的责任阶层范畴中的因素。而从 “明确的指控犯罪事实” 的核心内涵界定, 这些则属于不法阶层事实的内容。犯罪构成事实中的有关责任的事实与法定量刑情节有关的事实则包含于责任阶层事实之中。

(四) 公诉事实制度中新增抗诉请求的正当性分析

要在公诉事实制度中探讨新增抗诉请求的正当性, 还有两个前提问题需要解决: 一是公诉事实是否能够约束二审? 诉审同一作为刑事诉讼的基本原则,在所有审判程序中均应无条件适用并调整控审关系。 二审虽然奉行不受上诉、抗诉约束的全面审查原则, 但其审理范围也只是一种 “与一审相互重合的柱形结构”,而不是比一审更宽的 “倒锥形结构”。二是公诉事实对检察机关是否有约束效力? 由于诉审同一的意义还包括防止被告人遭受突袭性裁判, 这决定了检察机关也不能随意变动特别是扩张公诉事实的范围。检察机关在这里产生了自反射性,即运用公诉事实约束审判范围使得自身也受到了它的约束。据此, 根据公诉事实制度及其原理, 可从以下方面把握新增抗诉请求的正当性。

第一, 提出与责任有关的新的抗诉请求有其正当性。这里说的责任, 不仅包括犯罪构成两阶层学说中的责任阶层——此概念主要关涉的是责任的有无,更包括责任的大小, 即自首、坦白、从犯等法定从轻或者减轻情节和累犯、 毒品再犯等法定从重情节。因为这些情节属于公诉事实的责任阶层事实, 只要指控犯罪事实即不法阶层事实成立, 公诉事实就发生不法阶层事实向责任阶层事实延展的效力。在责任阶层事实不明确而有遗漏时, 法院对此潜在性事实有澄清义务而不属违背不告不理。如果法院没有履行此项澄清义务, 检察机关提出抗诉有其正当性, 而至于起诉及出席法庭时是否言明或者起诉书、公诉意见书等相关法律文书中是否载明此类责任阶层事实, 则在所不问。

第二, 抗诉提出新的罪名指控亦有一定的正当性。基于法律文书的实证研究表明, 两级检察院对一审裁判审查意见的一致程度逐渐降低, 而仅上级检察院的支持意见会影响案件的最终结果。在指控的事实没有变更的前提下, 抗诉机关的上一级检察院完全可能对指控事实的法律评判提出不同的见解, 即提出新的罪名指控。在公诉事实制度下, 检察机关对指控事实的法律评判即提出的指控罪名, 对法院并无约束力。由于罪名的确定系法院独占的权力, 因此检察机关可以变更指控的罪名而并不违反两审终审制, 所以产生抗诉提出新的罪名的正当性。 不过, 新的指控罪名会使辩护权行使重点发生偏移。德国刑事诉讼法要求法院在同一公诉事实内对犯罪行为有与起诉书相异见解时, 应当给予被告人对变更后的非难表示自己意见的机会。中国一般将其称为变更起诉法条程序, 《刑事诉讼法解释》第295 条第3款初步确立了该程序。检察机关抗诉提出新的罪名指控时, 法院应当准用该程序, 确保被告人不遭受突袭裁判。

第三, 通过变更事实提出新的抗诉请求没有正当性。这一点本无须赘述,但问题在于判断事实变更之标准为何? 此需要分情形讨论, 广义上公诉事实的变更包括事实范围的扩大、缩小和性质的变更 (狭义的变更)。公诉事实扩大的问题关键在于如何理解公诉不可分原则。例如, 甲同时盗窃乙物和丙物, 检察机关只起诉甲盗窃乙物的事实, 在一审判决作出后生效前才获知甲还同时盗窃了丙物, 若以此提起抗诉, 是否属于事实变更? 大陆法系对公诉不可分的传统见解即认为此并不属于公诉事实之变更, 理由则在于 “在起诉书上向法院所陈述案件的 ‘历史性的经过’, 而此项经过依常理观之, 有其一体性者”，即属同一公诉事实; 而所谓 “一体性的历史性经过”, 更为直白地说就是从行为时间、行为地点、行为客体和攻击目的等影响事理关联性之紧密程度的因素看, 成为一个故事。但这一结论显然会减损被告人的审级利益, 其谬误之处在于将刑法上之一罪等同于诉讼法上的一个犯罪事实。应当对公诉不可分原则做实质理解, 即待指控的犯罪事实确实无从分割为多个案件进行起诉和审判始发生效力。上例之情形完全可以分解为两个案件进行审理, 不应从传统公诉不可分理解其扩及效力。遇有此类抗诉时, 应当径行驳回。公诉事实缩小看似对被告人有利, 但仍应兼顾被告人不受突袭裁判与实质真实两重利益。若缩小后的事实指向的指控罪名发生变化, 同样应准用变更起诉法条程序。同时应贯彻全面审查原则, 确保实质真实不因公诉事实缩小而受损。公诉事实之狭义变更属于对新的事实提起指控, 应当另行起诉, 因此如以此提起抗诉也应当直接驳回。

三、新增抗诉请求因何发生

前文的分析, 已明确二审抗诉提出新的抗诉请求的正当性边界。不过从以下两点考虑, 还需寻找新增抗诉请求的深层次原因: 其一, 检察机关素有 “法律守护人” 之美称, 然有如此悖反法理之举动, 探寻其中被遮蔽的价值选择或利益衡量, 有助于更有效地解决问题。其二, 尽管规范层面确立了公诉事实制度, 但是诉审同一仍然是一个理论旋涡, 如果不借助共识性的理论工具, 得出的结论很容易沦为不足为凭的一家之言。

(一) 抗诉条件的空泛化

抗诉虽系引起第二审程序的一种方式, 但抗诉权并未被界定为诉权的延伸,而是被视为检察机关法律监督权的一部分。《刑事诉讼法》第228条将抗诉的条件设定为 “本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误”, 即是明证。但是,作为核心判断基准的 “确有错误” 过于空泛, 为新增抗诉请求留下了制度空间。

一方面, “确有错误” 缺乏限制条件, 提起抗诉时并不考虑裁判的错误因何而起。在前述两个未认定累犯的案例中, 既有公诉机关未在起诉书中提及被告人构成累犯的原因, 也有一审法院未尽到澄清义务的原因。但无论什么原因,均不影响 “确有错误” 的成立。即使是检察机关的原因导致裁判错误, 也同样符合提起抗诉的条件, 这就为新增抗诉请求留下了应有的空间。另一方面, “错误” 的对象也有泛化趋势。尽管 《刑事诉讼法》将 “错误” 的对象限定为 “本级人民法院第一审的判决、裁定”, 但由于在审判监督程序启动的条件上同样使用了 “确有错误” 一语, 产生了扩大 “ 错误” 对象的隐患。2018年印发的《人民检察院刑事抗诉工作指引》第9条规定了7种应当抗诉的情形, 其中第7项为 “审判人员……有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判行为”。该项规定实质上是《刑事诉讼法》根据当事人及其近亲属的申诉启动再审条件之一的规定的翻版,《高检规则》第591条第1款第10项将其纳入再审抗诉的范围。 值得注意的是, 《人民检察院刑事抗诉工作指引》第9条并未区分二审抗诉与再审抗诉, 只是笼统地说明 “人民法院的判决、裁定有下列情形之一的, 应当提出抗诉”。规范上对二审抗诉与再审抗诉情形的混淆, 为实践中扩大一审未生效裁判“确有错误” 的理解, 进而提出新的抗诉请求, 在一定程度上提供了规范支持。

（二) 诉讼结构的程序惯性

对先前程序所作出的结论特别是有罪结论否定的阻抗状态, 是刑事诉讼中程序惯性的内涵之一。对先前结论的不全部采纳, 其实也是一种否定。有学者认为, 刑事案卷中呈现的自然事件构成了法院审判的实际对象。这一观点虽与规范不合, 却有实践支撑。如果按照这一思路, 起诉书偏重于提炼及评价案卷中的证据事实, 只是发挥一种信息提示的 “提要” 作用。在程序惯性的作用下, 起诉书对案卷中证据事实的提炼务求全面, 对那些侦查阶段确认的事实,只要有证据支撑, 即不进行择取而全部起诉。因此, 当检察机关在一审判决作出后发现案卷中尚有事实为起诉所遗漏, 就必须在另案起诉和提出新的抗诉请求中作出选择。 如果遗漏事实无法另案起诉, 提出新的抗诉请求就成了唯一的程序选项。

这种选择的过程, 即是程序惯性的一种表现, 而程序惯性的产生则与刑事诉讼结构有直接关系。中国刑事诉讼结构, 纵向上体现为线型的公、检、法分工负责, 互相配合, 互相制约; 横向上体现为控辩审的三角结构; 还有一种检察机关实施法律监督的辅助性结构。刑事诉讼结构产生程序惯性的机理在于:

其一, 纵向结构决定了检察机关必须修正起诉的偏误。在纵向结构的流转中, 案卷的内容不断丰富。除非有充分依据证明部分案卷材料及其展现的事实确有错误, 否则 “互相制约” 很难发生其效力。而如果起诉遗漏了部分事实, “分工负责, 互相配合” 则会要求检察机关必须采取措施予以修正或补救,而新增抗诉请求恰是修正与补救偏误的一种方式。其二, 横向结构产生了检察机关新增抗诉请求的可能性。尽管横向结构在形式上表现为控辩对抗、审判居中裁判的格局, 但控辩之间并不平等。即使认罪认罚从宽制度的实施, 强化了被追诉人的自我决定权, 控辩关系充其量也只是发生了从防御到合作的变化。控方强大的职责权限是新增抗诉请求的一个重要条件。毕竟, 两审终审制只是原则性规范, 并无具体制度禁止新增抗诉请求, 而对先前结论不全部采纳的否定形式的阻抗状态却是现实存在的。两相权衡, 加上强大职权产生的可能性共同构成了这一条件。其三, 辅助性结构进一步强化了新增抗诉请求的可能性。通过抗诉修正错误, 是检察机关在二审程序中实施法律监督的主要方式。这一机理在前文已有详述, 此处不再赘述。

(三) 追求客观真实的执念

除程序惯性的作用外, 对客观真实的追求, 也是检察机关新增抗诉请求以修正起诉偏误的原因之一。“以事实为根据” “必须忠实于事实真相” 的规范要求中的 “事实”, 长期以来被认为系客观真实。对规范要求的落实, 就转化为对客观真实的追求。然而, 以主观符合客观为核心内涵的客观真实, 在司法实践中是无法完全达到的。因为对司法人员中立性的要求, 决定了司法人员非亲历者的属性, 所以即使真正实现了主观符合客观, 司法人员也并不清楚达到了这种符合关系。

客观真实无法完全达致的现实, 并没有平抑实践中追求客观真实的执念。就检察机关而言, 一者只要有证据支撑的事实, 即纳入起诉范围; 二者若是在一审判决后方才发现有遗漏事实未起诉, 则要么通过另行起诉要么通过新增抗诉请求予以补充。这不仅是程序惯性的作用, 也是追求客观真实的执念驱动所致。申言之, 程序主体间对事实的共识并非如学者所倡导的那样通过商谈和辩论获得,而是通过对前一诉讼阶段结论的高度信赖获得。诉讼结构的程序惯性与追求客观真实的执念的交互肯定, 共同驱动了检察机关通过新增抗诉请求补足起诉的偏误。

四、增抗诉请求的后果: 矛盾裁判的出现

新增抗诉请求引起程序延长, 进而在惩罚犯罪、保障人权和诉讼效率等方面产生的影响是显而易见的。但有一个需引起重视的现象是法院在部分新增抗诉请求的案件中, 会作出理由与主文相矛盾的裁判。

对于那些不具有正当性的新增抗诉请求, 二审法院可径行驳回抗诉。最高人民法院曾就该问题提供了指导意见, 认为抗诉时增加抗诉对象, 会对被告人的权利造成实质损害, 导致被告人上诉不加刑的权利得不到保障、被告人的辩护权遭受控诉突袭以及控辩平等无法实现等问题。而面对那些检察机关提出的具有正当性的新的抗诉请求时, 有现实案例表明法院会在裁判文书的裁判理由部分阐述抗诉请求的合法性与合理性, 但最后作出驳回抗诉的裁定。这种裁判理由与裁判主文之间的矛盾, 一方面体现出法院在坚守罪责刑相适应以及正确适用法律的刑事法律基本原则与维护被告人基本诉讼权利和两审终审制之间的艰难抉择; 另一方面则反映出因刑事二审裁判种类有限, 不足以应对新增抗诉请求。矛盾裁判背后所体现出的利益衡量过程, 以及裁判种类的有限性问题,可与民事和行政诉讼的相关规范对比后完整展现。

(一) 刑事矛盾裁判中的利益衡量

在民事二审程序中, 原告提出新的诉讼请求或者被告提出反诉的,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》(以下简称 《民事诉讼法解释》 ) 第326条规定的处理方式是可以进行调解, 调解不成的告知另行起诉, 而如果双方当事人同意由二审法院一并审理的, 二审法院可以一并裁判。《民事诉讼法解释》第327条还规定了比较特殊的一种情况, 即一审判决不准离婚而二审认为应当判离时, 离婚将衍生出子女抚养和财产分割事项的审判, 不过其处理方式除调解不成应发回重审外, 与第 326条的规定毫无二致。

无论是原、被告提出新的诉请, 还是因改判而衍生出新的审判事项,《民事诉讼法解释》都体现了尊重当事人意思自治的取向, 甚至两审终审制也得让位于当事人的意思自治。因此, 在当事人自愿的前提下, 法院可以灵活组合适用调解、告知另诉、发回重审和自行裁判等二审处理方式, 以应对层出不穷的新增诉请的情况。但以下两点导致在刑事诉讼中无法如此操作: 其一, 意思自治存在的空间极为有限, 对检察机关而言, 自由裁量权也仅限于起诉或者不起诉。检察机关无法与被告人达成就部分事实实行一审终审的合意, 调解、双方同意前提下部分事实的一审终审均无适用空间。其二, 规范上 “明确地指控犯罪事实” 对诉讼标的的限定, 以及刑法中对犯罪构成的数额性规定, 使部分事实无法独立成诉, 从而在很大程度上也排除了另诉的可能性。

据此, 面对新增抗诉请求的案件时, 法院的选择就只有发回重审和自行裁判。在检察机关新增抗诉请求有其正当性时, 合于规范的做法就只能是将案件发回重审, 由公诉机关补充起诉后, 重新作出一审判决。 而出于实质正义的考虑, 法院必须考虑被告人在无过错情况下, 何以承受未决羁押期限延长和刑罚加重的后果? 此时一方面需要认可抗诉的正当性, 另一方面又需要维护被告人的权利, 为兼顾二者, 只能放弃发回重审选择自行裁判, 而自行裁判又只能作出矛盾裁判。

对比反映出的更深层次的问题是两审终审制的落实问题。《民事诉讼法解释》 第324条至第330条对二审中新增当事人和诉讼请求 (审判范围) 如何处理作了比较细致的规定, 两审终审制的精神贯穿其中。而刑事诉讼相关规范对两审终审制的落实, 更为注重细化上诉不加刑原则以确保被告人上诉权的实现,在规范检察机关落实两审终审制方面则少有作为。 这或许是出于对检察机关法律监督机关性质的信任, 但确实造成了两审终审制未落实的偏失。

(二) 刑事二审裁判种类有限

行政诉讼中可与刑事矛盾裁判相对比者, 在于一审判决类型。不同于民事二审的诸种处理方式在刑事诉讼中依然可觅踪迹, 行政诉讼一审判决类型在刑事诉讼中毫无适用余地。其可对比之处, 在于行政诉讼情况判决中的利益衡量过程, 而其对比意义, 在于反映出刑事二审裁判种类的有限性不足以应当新增抗诉请求。相较于民事、刑事诉讼, 行政诉讼并非简单地对诉讼标的作出法律评价,而还需考虑判决的合理性问题。《行政诉讼法》 第74条第1项规定了行政行为依法应当撤销, 但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的, 人民法院可以判决确认违法的所谓 “情况判决”, 是一个典型。情况判决与刑事矛盾裁判的利益衡量过程是相通的, 二者都可抽象为原告的诉请本应得到支持, 但基于与国家利益、 公共利益等对比衡量, 不宜支持原告的诉请但给予其他形式的补偿。

情况判决在救济效果上不如撤销判决充分。为补足情况判决的救济效果,《行政诉讼法》 第76条规定, 判决确认违法的, 可以同时责令行政机关采取补救措施, 给原告造成损失的, 还应依法承担赔偿责任。 《行政诉讼法》第74条、第76条的结合适用, 既补足了情况判决对行政相对人个人利益保护的疏失, 也因判决具有执行可能性而维护了司法公信力, 对行政机关依法行政也起到了一定的促进作用。

回到刑事矛盾裁判上来, 其中支持 “判非所抗” 的利益, 即是被告人的利益。对 “原告” 的补偿, 体现为裁判理由部分对抗诉的支持。同样的利益衡量过程, 行政诉讼中法院可以凭借判决的多种类型应对自如, 而刑事二审为兼顾两重利益却只能作出矛盾裁判。基于这种直观的对比, 可以更清楚地看到刑事二审裁判种类有限的问题。

五、新增抗诉请求的影响之化解

矛盾裁判的出现, 是审判不足以应对新增抗诉请求案件的集中表现。仅就这一点而言, 即产生规制新增抗诉请求的必要性。 更何况, 新增抗诉请求还会对公正审判和诉讼效率产生影响。

(一) 整体性的制度完善思路

整体性的制度完善思路, 需着眼于新增抗诉请求的发生原因。虽然其改观绝非一日之功, 但提出有效的整体性制度完善思路当是本文实践旨归之所在。据此, 本文提出的整体性制度完善思路包括以下三个呈递进关系的内容。

一是以公诉事实规制程序惯性。作为 《刑事诉讼法》 中贯彻诉审同一的具体制度, 公诉事实的主要功能是划定审判范围, 为起诉约束审判提供衡量依据从而确保约束效果。但反过来看, 公诉事实同时也划定了检察机关控诉职能的行使范围。如果控诉能够任意超出这一范畴, 将导致审判范围永远处于不确定状态, 进而将导出一个荒谬的结论: 检察机关可以在一审判决作出后新增抗诉请求, 新增抗诉请求系一审未审理事项, 因此一审判决系 “确有错误” 的判决, 提起抗诉具有正当性。必须确立起诉书中明确的指控犯罪事实的诉讼标的性质, 并依照诉讼法原理明确其延展范围, 划定检察职能的行使范围。这还衍生出一个重要的原则, 即确定公诉事实范围的权力需在起诉时一次性用尽。由此, 即使后续程序中发现有事实遗漏而在程序惯性驱动下意图补救, 也只能考虑另行起诉等方式。

二是以不遭受突袭性裁判的被告人利益与对客观真实的追求相权衡。既然诉审同一的立论基础不仅在于分权制衡, 而且包括防止被告人遭受突袭性裁判,那么即使在公诉事实及其延展范围内行使检察职能, 也需着重考虑被告人的这一利益。如果确有遗漏事项, 就算为追求客观真实, 也应与被告人这一利益权衡后优先考虑另行起诉, 以完整程序保障被告人不遭受突袭性裁判。 如果无法独立成诉而出于客观真实追求考虑只能新增抗诉请求时, 也应在二审庭审中着重围绕新增抗诉请求进行调查和辩论。

三是以控审协同的目标把握抗诉权行使的条件, 这是最深层次的制度完善。在我国 “分工、制约、配合” 的刑事诉讼法原则下, 控审必然在分离的前提下又存在一定程度的协同。曾有论者就认罪认罚案件中的法检协同论述道: “认罪认罚案件中, 实现检法 ‘协同’ 的目的, 不是为了形成 ‘一种利益共同体, 共同致力于打击犯罪’, 而是为了 ‘保证犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚, 依法推进从宽落实’, 尤其是要共同妥善处理好量刑建议的采纳问题。”依循这一逻辑, 在整个刑事诉讼框架下, 法检协同的目的就在于保证刑事诉讼程序特别是审判程序依法公正进行。刑事诉讼法学研究中一直存在惩罚犯罪与保障人权两种价值的对立与争论, 这两种价值看似对立, 实则是刑事诉讼法的根本任务——实现公正审判的两个侧面。检察机关与法院同为司法机关, 均负有实现公正审判之义务。尽管检察机关担负着打击犯罪的国家公诉职能, 但这并不意味着可以不择手段打击犯罪, 也不意味着可以利用法定条件的空泛性而随意行使抗诉权, 检察机关对公正的守持必须与法院采取同一标准。从这一意义上看,要求检察机关自觉维护诉讼程序的公正性, 把握抗诉权行使的条件, 慎用新增抗诉请求这一方式完整履行控诉职责, 关键就在于把握控审协同的目标。

(二) 审判应对不足问题之解决

审判应对不足问题集中表现为矛盾裁判的出现, 而矛盾裁判产生于对被告人利益与抗诉正当性之认可的兼顾, 其影响又及于裁判的公信力。因此, 解决审判应对不足的问题, 需同时考虑这三个方面的内容。

首先, 增设裁判类型。按照上文对行政诉讼情况判决与目前应对新的抗诉请求的矛盾判决的对比与抽象, 刑事诉讼完全可以模仿行政诉讼中的情况判决,在第二审程序中增设类似的裁判类型, 即一种确认检察机关抗诉理由成立但不予改判的裁判。该裁判的具体表述可考虑设定为 “抗诉理由成立, 维持原判”。将对抗诉理由的支持写入裁判主文, 可以妥善解决裁判公信力问题, 同时也坚持了实质真实的诉讼目的, 而且通过利益归于被告人防止过错后果转移的发生。

其次, 配套适用加速时间指令制度。事实上, 增设裁判类型仍有力所不逮之处, 例如在案例一中, 有过错的不仅仅是检察机关, 一审法院也没有积极履行其澄清义务, 因此如果不予改判容易给法院造成一种 “宽以律己, 严以待人” 的印象, 也容易引起法检之间的冲突, 但若由被告人为此背书也不合适。此时, 可以考虑配套适用加速时间指令制度, 加速时间指令的效果与损失时间指令恰好相反。损失时间指令是英国刑事诉讼中的一个特色制度, 其意在惩罚提起毫无价值的上诉并浪费法院时间的上诉人。英国《1968年刑事上诉法》第29条规定: “除非有相反指令, 上诉人在上诉开始至上诉被决定期间被羁押的时间, 都要算作他正在服的任何羁押刑罚的一部分。” 其中的 “相反指令”即损失时间指令, 如果法官作出这种指令, 上诉人在上诉程序中被羁押的时间不再折抵刑期。曾有学者主张引入此制度以治理认罪认罚从宽案件中所留的上诉问题。在需要给予被告人利益的场合, 可以将损失时间指令制度颠倒, 改造为加速时间指令制度, 即法院作出相关指令, 使上诉人在上诉程序中被羁押的时间成倍地折抵刑期。考虑到我国第二审程序的审限时长, 具体加速的幅度可以设定为一倍至三倍。这样即使顶格加速, 最多能使被告人获得额外折抵八个月刑期的优惠, 既与实践中法定从重的幅度大体相当, 又可防止部分被告人通过不正当手段借此制度 “赎刑”。同时, 检察机关也可以参与到适用加速时间指令制度的程序中, 对此制度的适用进行监督。

最后, 激活变更起诉法条程序。实践中,《刑事诉讼法解释》第295条第3款的适用情形极为罕见。实际上, 变更起诉法条程序在应对新增抗诉请求时有较大适用余地, 在新增抗诉请求时可以通过这一程序增强抗诉的正当性。实践中, 检察机关与辩方往往置法院适用这一程序的诉讼指挥于不顾, 依然按照各自准备的方案进行辩论。久而久之, 法院欲变更罪名时, 也较少组织控辩双方进行辩论。目前出现上述情况的一个可能原因是该程序的规定还较粗疏, 法检两院通过非正式渠道进行沟通的惯常做法也搁浅了这一程序。未来, 应细化这一程序的适用条件, 并赋予其一定的刚性, 从而为适用这一程序创造积极条件,发挥其应有作用。