一、问题的提出：理论与实务的鸿沟

近年来，反家庭暴力日益成为社会关注的热点与国家立法的重点领域，在司法实践中屡见不鲜的受虐妇女杀夫案更是聚讼纷纭。其中，又尤以非对峙型的反杀案争议最多。所谓非对峙型反杀案，是指行为人在遭受长期虐待之后，为了预防可能继续发生的暴力而趁施暴者不备将其杀死的案件类型。由于这类案件中不存在双方的直接对抗，因而能否对受虐妇女作无罪处理就成为一个难解的问题。

对此，理论界一直试图在法教义学上为受虐妇女寻找出罪的依据，并取得了相当丰硕的成果，总体上形成了违法阻却事由、责任阻却事由与适用《刑法》第13条“但书”这三条出罪路径。与之形成鲜明对比的是司法实践的保守态度。由于需要考量更多的现实因素，司法实务工作者通常倾向于对刑法条文作更保守的解释。特别是在受虐妇女反杀案这类出现死亡结果的案件中，很难要求司法机关摆脱“人死了总是要有人负责”等观念，直接以正当防卫甚至超法规的责任阻却事由宣告行为人无罪。2015年颁布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《意见》），首次以司法解释性质文件的形式对为反抗家暴而导致施暴人死伤的案件给出了权威性的总结。该《意见》第20条规定：“对于长期遭受家庭暴力后，在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力，或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人，被告人的行为具有防卫因素，施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的，可以酌情从宽处罚。”《意见》延续了司法实践的一贯做法。根据笔者以“案例标题：故意杀人；全文：长期家庭暴力”在北大法宝网检索到的74起受虐妇女杀夫案例来看，其中没有一例被认定为正当防卫、紧急避险等正当化事由，而只是将长期家暴这一因素视为量刑情节。

社会生活不会因为理论与实践的不协调而停止前进。双方的初衷都是为了更好地保护遭受家庭暴力妇女的权益，这一点是毋庸置疑的，只是对于实现这一目标的路径有着不同的理解，只要实现良性互动，双方便能齐心协力为维护妇女权益保驾护航。基于此，本文试图先审视当前的教义学出罪路径与司法实践各自存在的问题，指明双方分歧的根源所在，再以此为基础，立足于对《意见》的“再解释”，指出缓和双方矛盾的纾困路径，以期实现理论与实践的互利共存。

二、理论反思：教义学出罪路径的缺陷

就受虐妇女反杀案而言，学界的主流范式是将某种教义学理论统一适用于所有案件，以实现出罪的效果。大量学者纷纷给出教义学的方案，为受虐妇女提供可能的出罪路径。但遗憾的是，目前司法实践对于理论界的讨论盛况似乎并未给予太多回应，仍只是在量刑阶段对受虐待妇女从宽处罚。这一理论与实践撕裂的现象不仅与司法实践的高度实用主义倾向有关，也与各种教义学理论本身的瑕疵有关。先暂时抛开双方的价值评价因素，从法教义学理论本身出发，审视形形色色的教义学出罪路径各自的缺陷所在，有助于在适度的实用主义倾向之下，不偏执地理解法教义学，实现保守与激进、实用主义与理想主义的调和，真正解决受虐待妇女的现实困境。

（一）违法阻却事由的适用条件无法证成

在违法阻却事由的适用上，理论界存在着正当防卫论与防御性紧急避险论两大阵营。然而，二者的适用条件均无法证成。

1. 正当防卫的时间条件无法说明

在各种出罪路径中，目前最主流的方案是适用《刑法》第20条的正当防卫条款。就本文所讨论的非对峙型反杀案而言，最关键之处在于正当防卫的时间条件。按照通说观点，一般将不法侵害人已经着手实行不法侵害认定为不法侵害正在进行。而在非对峙型反杀案中，通常是前一次虐待已经结束，后一次则尚未开始，按照通常理解很难认为不法侵害正在进行。为解决这一问题，理论界构建了以下几种方案：其一，受连续犯和徐行犯理论的影响，认为施暴者的虐待行为具有连续性特征，可以将其连接为一个不间断的侵害行为；其二，以法益保护的有效性为由，认为只要能够确定在某一时间点之后，防卫人将失去有效制止不法侵害的机会，即可认为符合正当防卫的时间条件；其三，主张虐待罪属于继续犯，应将长时间的虐待行为视为一个完整的过程；其四，利用“受虐妇女综合征”理论，重塑正当防卫中“紧迫性”的内涵。但以上理由均存在一定瑕疵，无法证成正当防卫的时间条件，具体而言：

（1）罪数理论与正当防卫制度具备不同的目的理性

按照刑法理论的通说，所谓连续犯或徐行犯，是指行为人基于概括的犯意，连续实施数个独立的但性质相同的犯罪行为，或者连续实施总和构成一个独立犯罪的多个行为时，均仅以一罪论处。这种现象可以被称为“数行为一罪”，以此证成行为的单一性，相当于将“一罪”等同于“一行为”，实现了罪数理论与正当防卫制度的联动。然而，如果罪数理论与正当防卫制度各自具有不同的目的理性的话，就不能将罪数的单一性直接等同于行为的单一性。所谓目的理性，是指刑法规范的目的。“刑法教义学通过符合目的理性的解释来揭示并且塑造刑法规范，努力在刑法规范之中实现正义。”无论是连续犯还是徐行犯，都是在已经承认行为人实施了多个独立行为的前提下，基于司法活动经济性的考虑或者入罪门槛的要求所进行的犯罪单一化。但《刑法》第20条之所以要求“不法侵害”，其规范目的是为正当防卫确立先决条件。质言之，罪数论旨在认定犯罪，对应的是国家刑罚，正当防卫制度则是为了制止侵害，对应的是私人在紧急状况下的权利。例如，甲在短时间内基于概括的故意连续对多人实施了殴打行为，尽管根据连续犯的法理，最终可能仅对甲处以一个故意伤害罪，但并不意味着可以将甲的多次伤害行为连接为一个永不间断的不法侵害。

（2）凌厉的正当防卫制度不应过度扩张

有学者提出，在家庭暴力的案件中，施暴者与受虐者的力量对比往往十分悬殊，所以施暴者没有防备之际是受虐人有效防止未来家庭暴力、保护自身法益的唯一时机，行为符合正当防卫的时间条件。但正当防卫制度的凌厉性使得这一观点值得商榷。法律条文只有处于与它有关的所有条文的整体中才能显示出其真正的含义。与其他紧急权相比，正当防卫权在行使过程中所受限制条件最少、进攻性最强，在保护法益的力度上明显展现出较为强势的风格，这就决定了对“正在进行的不法侵害”的解释必须使得其凌厉性名正言顺，既要保证公民能有效维护自身合法权益，又要为这种激烈的自救方式的适用范围划定合理的边界。正当防卫的正当化来源是法律在国家公权力缺位的特殊情形下赋予公民以抵抗不法侵害的自力救济“特权”，试图以法益保护的必要性斩断这一“特权”与不法侵害的紧迫性之间的关联，虽然在非对峙型受虐妇女反杀案中有助于受虐妇女的保护，充分体现了论者对受虐待妇女悲惨境遇的关切，但也蕴含着“防卫时间并不重要”的错误观念，进一步增强了正当防卫的凌厉性，有导致私人复仇泛滥和损害法的权威性的危险。

（3）虐待罪不属于继续犯，难以认为存在现实的不法侵害

一种观点认为，虐待罪具有时间上的持续性，属于继续犯，可以将长期的虐待行为视为一个整体，从而满足正当防卫的时间条件。这一观点着眼于长期家庭暴力所导致的生理伤害和心理创伤状态具有持续性，但依照继续犯的基本法理，家庭暴力行为本身是否持续进行才是其是否属于继续犯的关键所在。所谓继续犯，是指“法益受侵害的状态和该当构成要件的行为本身均处于持续状态”。典型的继续犯是非法拘禁罪。在非法拘禁罪中，虽然自然意义上的拘禁行为已经结束了，但被害人的人身自由每时每刻都受到同等程度的侵害，因而能够肯定非法拘禁行为在持续。可见，“所谓继续犯中行为的持续只是评价上的、拟制性的，是因为可以认为被害人的法益每时每刻都受到了同等程度的侵害，因而能够持续性地肯定构成要件符合性”。然而，在虐待罪中，无论虐待行为所持续时间的长短，每次虐待行为之间总是有一定的间隔，很难认为打骂、冻饿等行为像非法拘禁行为一样一直在不间断地持续，使得被害人的法益无时无刻不受到同等程度的侵害，而至多只能肯定法益侵害状态的持续性。因此，将虐待罪视为继续犯并不合适。既然如此，就不应据此将一系列的虐待行为视为一个整体。

（4）全面移植“受虐妇女综合征”有违正当防卫制度的基本理念

有学者借鉴英美法中的“受虐妇女综合征”理论，试图缓和不法侵害的现实性要求。“受虐妇女综合征”概念最早由美国临床法医心理学家雷妮·沃克提出，主要有“暴力循环”和“习得性无助”两部分内容。“暴力循环”是指家庭暴力呈现出持续性、周期性。在一个周期中，妇女所遭受的身体与精神攻击的程度不断升高直至失控状态。在施加完高强度的家庭暴力后，施暴者往往会向受害者忏悔自己的过错并承诺不再有家暴行为，然而这种承诺是脆弱的，施暴者在不久之后便会重启暴力周期且变本加厉。“习得性无助”则是指处于“暴力循环”影响之下的受虐女性的特殊心理状态。由于丈夫对妻子的暴力往往是阶段循环式地进行，暴力伤害随时可能发生，这使得受虐妇女长期生活在极度恐惧的状态之下。妇女在长期受虐后，会变得越发被动、服从和无助，她不相信可以通过自己的努力改变事态，直到家庭暴力的严重程度超过了其承受能力。在受虐妇女杀夫案中，应当对正当防卫的时间条件作更主观化的理解，充分考虑受虐待女性的特殊心理特征，舍弃“事后诸葛亮”的一般理性人标准。若丈夫有严重的家暴经历，且使得妻子在主观上认为严重暴力威胁是客观的、可能的，即可满足正当防卫的时间条件。这一观点试图通过移植“受虐妇女综合征”理论改造传统的正当防卫理论，在“不法侵害正在进行”的判断中赋予行为人的主观认识以更高的地位，但“受虐妇女综合征”是否能够提供上述洞见，其与正当防卫教义学的关系如何，仍需回到美国法语境做具体考察。

在英美法系之下，正当防卫的抗辩以被告人真诚合理地相信侵害即将发生为前提，具有浓厚的主观色彩，不要求不法侵害在客观上正在进行，这一点与我国刑法截然不同。例如，加拿大最高法院在1990年作出的R. v. Lavallee案中即以上诉人处于持续的、长时间的恐惧（ongoing terror）和无助状态（inability to escape the relationship）为由，认可其享有防卫权。这一判决的法律依据是1985年加拿大《刑事法典》第34条（2）（a）的规定：只要某人对自己即将被杀死或受到严重伤害的判断是理性的（under reasonable apprehension），其防卫行为就符合正当防卫的时间条件。在美国法语境下，被告要想提出自身防卫的抗辩，也必须证明自己对正在迫近的危险的真诚、合理地相信。可见，在英美法系中，只要行为人合理地确信自己正面临迫在眉睫的危险（in imminent danger），即便这种确信与客观事实不符，也不影响他享有正当防卫权，正是在这种制度语境下，“受虐妇女综合征”理论可以被用于被告人对紧迫危险的合理确信之证明。可以说，“受虐妇女综合征”不是独特的抗辩事由，并非意在挑战、颠覆现有的正当防卫的成立条件，亦非对受虐妇女“法外施恩”，而是通过考察受虐妇女的特殊心理状态，纠正司法实践因忽视家暴案件中受虐女性的受暴经历而导致的对法律规范的曲解。质言之，“受虐妇女综合征”理论在美国司法实践中大获成功的根本原因，在于其根植于英美法系在正当防卫时间条件判断上的“主观性”传统，是对传统标准中“特定情形下的理性人”的描述。有学者将其形象地概括为“移步不换形”，意在表明“受虐妇女综合征”并非挑战传统防卫教义学本身，而是意在批评司法实践的性别偏见。恰恰相反，我国及大陆法系多数国家的刑法理论与司法实践普遍认为，对于不法侵害的判断应当以客观事实为依据。英美法系国家所强调的合理确信标准，在大陆法系视角下都只是被告人的主观认识，往往会被认为在是否存在紧迫侵害这一问题上出现了误解，成立假想防卫而非正当防卫。诚然，我国司法实践在把握正当防卫的时间条件时并非忽视行为人的主观因素，而是强调要充分考虑防卫人的恐慌、紧张心理，根据主客观相统一的原则来判断不法侵害是否已经开始或结束，以免苛责防卫人，但这更充分地说明了，在正当防卫时间条件的判断中，客观因素是“主要矛盾”，行为人的主观认识服务于不法侵害客观性的判断，而无法直接成为正当防卫的适用前提。因此，在借鉴、移植“受虐妇女综合征”的过程中，需要关注两大法系在紧急权制度上的重大差异，以审慎地确定其体系定位，亦即，是直接服务于法教义学出罪体系的构建，还是像在美国法语境中一样，仅作为与事实认定有关的证据种类而非法律学说。在刑法理论与司法实践普遍认可“不法侵害正在进行”的判断标准的客观性的前提下，前者恐怕会遭受更多的阻力。

2. 以牺牲生命为代价的防御性紧急避险不能阻却违法性

鉴于正当防卫制度的无力，有学者将目光投向了防御性紧急避险。所谓防御性紧急避险，是指避险行为所指向的对象是危险的制造者而非无辜第三人。这一观点认为，强势程度介于正当防卫和攻击性紧急避险之间的防御性紧急避险可以作为受虐待妇女杀夫行为的正当化根据。

以紧急避险阻却受虐待妇女反杀行为的违法性，最关键之处就在于造成他人死亡的行为能否符合紧急避险的利益衡量要件。在利益衡量要件的正当化根据上，存在着功利主义和社会团结义务两大阵营，但二者都无法证成侵害生命法益的避险行为的正当性。功利主义认为，所保护法益的利益高于牺牲法益的利益，即可成立正当化事由。然而，为避免人的工具化，现行通说又认为侵害他人的生命法益原则上都是不可接受的，唯有生命法益不能被紧急避险行为所牺牲。可见，基于功利主义的立场，虽然施暴者的法益受保护性降低，但这仍然不能成为侵害其生命法益的理由。

那么能否以社会团结义务提供背书？答案也是否定的。社会团结义务又被称为社会连带义务，其理论基础是罗尔斯关于“无知之幕”和自利理性人的假设。首先，在无知之幕下，所有社会成员都不知道自身的社会地位和状态。在这种情况下，理性人不会盲目期望自己永远远离危险，而是必须认真思考，当陷入危险境地时，如何最有效地保护自身利益。基于自利的本性，每个理性人都渴望在危急时刻通过损害他人的利益来维护自己的法益，因此会支持避险行为的正当性。其次，基于“最大最小值规则”，理性人必然会考虑到，自己也随时可能成为无辜的第三人，必须承受他人避险行为给自己造成的损失。此时理性人当然又都不希望自己的重大利益受到避险行为人的侵犯，从而必然会限制避险行为的攻击权限。综合权衡之下，特定限度内的紧急避险成为理性人认同的普遍规则，只有在理性人能够接受的限度以内，紧急避险才能阻却违法。

显然，对于最为重要的、不可恢复的生命法益，理性人绝不可能容忍其受到侵害。因此，社会团结义务也同样不能证成紧急避险的限度条件。

（二）责任阻却事由自身存在瑕疵

1. 阻却责任的紧急避险有违罪刑法定原则

对于紧急避险的体系定位，有学者持违法阻却事由与责任阻却事由的二分说，亦即，紧急避险原则上是违法阻却事由，但不得已以牺牲生命保护生命、以伤害身体保护身体时，属于责任阻却事由。据此，有观点认为，受虐待妇女的反杀行为虽然不能成立阻却违法性的紧急避险，但在惊慌、恐惧状态下缺乏作出适法行为的期待可能性，可以通过责任阻却性紧急避险达到无罪的刑事效果。

但在我国《刑法》第21条对紧急避险的适用条件作出明确规定的情况下，对于紧急避险的性质，即究竟是违法阻却事由、责任阻却事由还是二者兼而有之，仍应与实定法相契合，否则便有违反罪刑法定原则之嫌。上述二分说之所以在德国刑法学中居于主流地位，主要是因为有立法的支撑。《德国刑法典》在第34条“阻却违法性的紧急避险”之后，又独立规定了“阻却责任的紧急避险”。而我国《刑法》第21条明确规定了利益衡量的要件，即紧急避险不得“超过必要限度造成不应有的损害”。这一要件决定了“现行刑法并不因为其是在紧急状态下实施的而认定其合法，还因为该行为是客观上没有超出必要限度的行为而认定其合法”，因而很难将这一规定解释为包含阻却责任的紧急避险。我国《刑法》第21条规定的紧急避险条款可以类比的是《德国刑法典》第34条而非35条，只有在避险行为所保护的利益大于所牺牲的利益的情况下才能阻却行为的违法性，而非责任阻却事由。在缺乏法律明文规定、无法直接适用《刑法》第21条的情况下，也就更难希望司法机关将阻却责任的紧急避险作为超法规的责任阻却事由宣告行为人无罪了。

2. 期待可能性理论面临水土不服的窘境

张明楷教授认为，在少数案件中，当受虐妇女缺乏期待可能性时，应当宣告无罪。此外，在行为人对期待可能性存在不可避免的认识错误时，亦可以阻却责任。张明楷教授主张以“受虐妇女综合征”服务于期待可能性理论。由于长期遭受家庭暴力而导致的特殊心理状态，行为人错误地认为只有杀死施虐者才能保护自己的生命、身体安全，“受虐妇女综合征”理论可以证明这一错误的不可避免性。期待可能性是起源于大陆法系教义学理论的责任阻却事由，相较于直接以“受虐妇女综合征”改造正当防卫的时间条件，张明楷教授充分认识到了我国与英美法系国家的制度差异，将“受虐妇女综合征”与正当防卫的论证“松绑”，既有对法教义学的深刻体悟和严谨论证，亦不失实用主义的务实态度。然而，本文认为，虽然将“受虐妇女综合征”与期待可能性相结合可以在一定程度上跨越法系间的鸿沟，但由于期待可能性理论本身的缺陷以及与我国刑事立法与司法实践的“水土不服”问题，直接以缺乏期待可能性作为出罪事由的观点说服力有限。

法律概念的移植需要巧妙的转换与勾连。正如“受虐妇女综合征”可以从论证正当防卫转而服务于期待可能性理论，移植期待可能性理论时也不一定要将其定位于责任阻却事由。期待可能性理论的基本内涵是：“如果不能期待行为人实施合法行为，就不能对其施加法的非难，因而不存在刑法上的责任。”如有日本学者所言，期待可能性理论的宗旨，在于“想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民的脆弱的人性倾注刑法的同情之泪”。但“刑法条文的制定并非就只有一个角度的利益思考”，期待可能性理论在彰显“法律不强人所难”的公平正义理念的同时，由于适用标准极其模糊，亦有损害法的安定性、公平性和一般预防效果的危险。因此，大陆法系刑法学者普遍主张严格控制期待可能性理论的适用，其根源就在于此。实际上，在理论发源地德国，期待可能性理论基本只是防卫过当、免责的紧急避险等刑法上所承认的责任减轻或阻却事由背后的理论基础，其本身不是可以直接适用于故意犯罪的免责事由。

我国在刑法教义学上表现出既处于大陆法系刑法理论的强大辐射之下，又对大部分相对激进的出罪事由持折中的、实用主义色彩的谨慎态度，期待可能性理论即为典型示例之一。例如，《德国刑法典》第258条的“阻挠刑罚执行罪”明确规定，“为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚”。刑法理论毫无争议地认为，这一免责事由的正当化根据在于法律不可能期待犯罪人的家属不实施“包庇”行为，其行为缺乏期待可能性。与该条近似的条文是我国《刑法》第312条的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”。然而，同样是为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，我国司法解释仅规定在系初犯、偶犯的情况下，可以认定为“犯罪情节轻微，免于刑事处罚”，从而在程序法上做相对不起诉处理，其结果虽与不构成犯罪相同，但在刑法上的评价截然不同：前者是“定罪免刑”，以行为构成犯罪为前提；而后者则不具有严重的社会危害性，不认为是犯罪。这实质上是将缺乏期待可能性定位于责任减轻而非责任阻却事由。基于实用主义的考量，移植期待可能性理论也应当考虑到司法实践一贯的保守、谨慎态度。期待可能性理论本身的缺陷与司法实践的一贯态度共同形成合力，佐证了以下结论：对于缺乏明确标准的期待可能性理论，合理的做法应该是在法律已经将其精神内核转化为具体条文的前提下，直接适用法律的相关规定，而不是在立法缺失的情况下迳行将缺乏期待可能性作为超法规的责任阻却事由，以保障法律适用的公平性和一般预防的效果。在期待可能性理论“命运多舛”的情况下，“受虐妇女综合征”想要在我国的法律土壤中生根发芽，仍需求诸其他路径。

（三）《刑法》第十三条“但书”不能突破刑事政策的壁垒

最后一种路径是适用《刑法》第13条但书。以“但书”对故意杀人行为出罪，在我国并非没有先例。然而，这一路径在《意见》出台之后已然不可行。“但书”作为定量因素，是刑事政策影响定罪的管道，对刑法具有指导意义。纵观我国司法解释中有关“不认为是犯罪”的规定，不难发现刑事政策的强有力影响。例如，最高人民法院于2013年颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪”。在诈骗罪、敲诈勒索罪的相关司法解释中亦有相似的规定。根据刑法教义学的推理，这类行为无疑该当于盗窃罪、诈骗罪和敲诈勒索罪的构成要件，且无违法或责任阻却事由，当然构成相应的犯罪，获得谅解至多只能作为量刑情节来考虑，而前述司法解释将其升格为出罪事由，这只能理解为一种刑事政策的考量。最高人民法院通过司法解释表明了自己的立场，即在诈骗罪等财产犯罪中，以“但书”作为“维护家庭关系稳定”这一刑事政策的保障，刑事政策的因素在一定程度上压倒了法教义学的逻辑推理。对于非对峙型受虐妇女反杀案而言，《意见》已经旗帜鲜明地表明最高人民法院“定罪轻判”的刑事政策。在这一背景下，要求司法机关摆脱刑事政策强有力的影响而发挥“但书”的出罪机能非常困难。

三、实践困境：定罪量刑精细化程度与能动性不足

除了理论界在出罪路径建构上的瑕疵外，司法实践本身也存在着定罪量刑精细化程度与能动性不足的问题，并突出表现为以下三点：

（一）规则适用情境错误

《意见》的前后规定从文义上来看存在不协调之处。具体而言，该规定第一部分指出其适用的情形是“为防止再次遭受家庭暴力”，明确了此处的家庭暴力是在非对峙的情形下实施的。然而，第二部分却没有规定这一点，使得可以认定为“故意杀人情节较轻”的部分似乎也可以适用于对抗性的反杀案件中。这一前后矛盾的表达给司法实践造成了不良影响，使得部分法院错误地适用了《意见》的规定。具体而言，表现为以下两种情况：

1. 误解正当防卫的时间条件

第一种错误是误解了正当防卫的时间条件，致使部分对峙型反杀案被当作非对峙型反杀案处理。例如，在关某故意杀人案中，法院认为，“被告人在夺下被害人的镰刀后，完全可以自行摆脱被害人的伤害，其为了泄愤持镰刀连续砍击被害人的头面部，在将被害人砍倒后，继续用镰刀砍击，致被害人死亡，不属于对正在进行的不法侵害进行防卫”。然而，正如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条所指出的，对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。妇女不仅在生理条件上明显劣势于男性，且在面对男性的侵害时往往处于高度的惊慌和恐惧之中，因而在防卫时间的认定上也应尽可能作有利于妇女的理解，不应轻易以不符合时间条件为由否定正当防卫的成立。

2. 误解正当防卫的限度条件

第二种错误是虽然正确理解了正当防卫的时间条件，却误解了限度条件，在对峙型反杀案中也仅认为行为具有防卫因素，属于防卫过当而非正当防卫。我国司法实践普遍存在对防卫限度把握过于严格的问题。这主要表现为，只要受保护的法益小于受侵害的法益，特别是致人重伤或死亡的情况下，便很容易认定防卫过当。这一习惯性的做法也延续到了受虐妇女反杀案中。例如，在晏某故意伤害案中，法院虽认为晏某的行为具有防卫性质，但仍将其认定为防卫过当。本案中，晏某接受完剖宫产手术仅15天，却遭受处于醉酒与暴怒状态的张某连续的拳打脚踢并被持续击打头部，人身安全已然处于严重的危险之中，其以匕首捅刺的行为是保护人身安全所必需的，并未明显超过必要限度。但法院仍得出了“从双方使用的工具及造成的后果比较，被害人拳打脚踢，不法侵害的强度仅是轻微伤，上诉人持匕首捅刺被害人造成被害人死亡，故上诉人的防卫行为超出必要限度，系防卫过当”的结论。这仍然是一种以结果为导向的思维模式，承袭了已遭到广泛质疑的“基本相适应说”的立场。所谓“基本相适应说”，是指防卫行为应当在方式、强度、所造成的后果上与不法侵害行为相适应，前者不应超过后者太多。然而，现在的刑法理论与司法实践的主流观点均认为，在认定行为是否过当时，应综合考虑不法侵害的性质、强度、危害程度、双方的力量对比、所处情景等因素，结合社会公众的一般认知作出判断，不能苛求防卫人采取的防卫行为在方式与强度上与不法侵害基本相当。具体到受虐妇女反杀案中，必须充分考虑妇女在生理上明显劣势于男性以及因长期遭受家庭暴力而处于惊慌恐惧状态等因素，在防卫限度上作有利于妇女一方的解释。

（二）量刑情节精细化程度不足

司法解释的规定具有一定的抽象性。《意见》第20条后半部分对可以认定为“故意杀人‘情节较轻’”的情形作出了规定，但“手段不是特别残忍”“情节较轻”等概念均具有较高的模糊性，需要以法律解释的方法予以细化，而当前司法实践在此存在明显不足。这导致一些案件的性质、情节、社会危害性、人身危险性均相似，在量刑时却存在着巨大的差异，刑期从5年以下有期徒刑至死缓不等。首先，“情节较轻”的适用流于随意。在案件事实差异不大的情况下，部分案件适用“情节较轻”而部分案件未适用，致使量刑幅度的差异可达到10年以上。其次，即便是均未适用“情节较轻”的案件，在量刑幅度上亦有较大差距，从死缓至10年有期徒刑不等。这些事实表明，司法实践中存在严重的“同案不同判”现象，其根源就在于我国刑事法理论与司法实践中长期存在的“重定罪，轻量刑”的传统观念和做法，刑法学者与审判人员大多强调犯罪行为的定性问题，而对于量刑的规范化与精细化不够重视。实际上，对于被告人而言，刑事审判的核心问题恰恰不是定罪而是量刑。刑法理论重视通过对犯罪行为的定性来反映其行为无价值与结果无价值，而被告人则更关心自己最终会面临多重的刑罚制裁。

以“手段特别残忍”为例，可以一窥司法实践在适用量刑情节，尤其是酌定量刑情节上的混乱局面。我国司法实践中的故意杀人案件，若认定行为人“手段特别残忍”，往往就会判处死刑，可以说，作为酌定量刑情节的“手段特别残忍”对于量刑的影响已然超过了自首、坦白等法定量刑情节。然而，受制于实质内涵与判断标准的不清晰，该情节已然成为司法实践中适用最为混乱的酌定量刑情节之一。理论上对于“手段特别残忍”的解读有两种范式：一为列举式，从杀人的工具、部位、时间等方面进行审查。这种模式在判断手段是否残忍时具有参照功能，但却并未揭示出“手段特别残忍”的实质内涵，即对社会底线与社会共同体的恻隐之心的挑战。二为概括式，如将“手段特别残忍”概括为出于折磨被害人的目的，致使被害人在死亡前处于肉体与精神的高度痛苦状态之中。这一解读虽然在反映了“手段特别残忍”的实质内涵的同时提出了较为清晰的判断标准，但行为人是否具有“折磨被害人的目的”在司法实践中通常较难判断。具体到非对峙型受虐妇女反杀案中，妇女的在生理上的劣势、因长期遭受家庭暴力而处于恐惧状态等特殊因素是否会对“手段特别残忍”的认定产生影响，这些问题使得本就模糊不清的“手段特别残忍”的内涵更加复杂，给司法实践带来了挑战。

（三）法定从宽处罚事由考虑不周

《意见》虽提炼出了“处于激愤、恐惧状态”和“具有防卫因素”这两大有利于受虐待妇女的因素，但只将其定位于酌定量刑情节。这就导致司法机关虽然可以据此对受虐妇女从宽处罚，却不能像适用“故意杀人‘情节较轻’”一样，直接实现法定刑的降格处理。由于故意杀人罪的法定刑本身较高，即便酌情从宽处罚，最低也要判处10年有期徒刑，刑罚仍明显偏重。虽然自2015年以来，特别是2018年之后，受虐妇女反杀行为中被认定为正当防卫或防卫过当的比例逐渐增多，但基本限于对峙型受虐妇女反杀案，在非对峙型受虐妇女反杀案中适用的法定从宽处罚事由仍限于《意见》所规定的“故意杀人情节较轻”。事实上，有利于被告人的裁决无须明确的法律规定，这是完全符合罪刑法定原则的。对于《意见》未明确规定的法定从宽处罚事由，司法机关不应视而不见。

四、破解逻辑：司法解释的目的论“再解释”

理论与司法实践产生分歧的根源在于均执着于自己的“一亩三分地”，而未能形成良性的互动。理论界更侧重于出罪路径的建构，但这些路径本身存在的瑕疵导致司法实践对其态度偏于保守。理论滋养的缺失使得司法实践对《意见》的理解流于粗糙，在适用情境的确定、量刑规则的细化、规则漏洞的填补上均存在力有未逮之处。同时，司法实践本身也并未对理论界的一些研究成果给予足够的重视，造成了法律适用过程中的被动性以及司法解释依赖症。司法实践的现状又反作用于刑法理论，致使理论界的目光聚焦于对司法实践的保守态度的批评，侧重于法教义学出罪体系的构建。然而，法学研究在满足体系建构与概念演绎需要的同时，也需要以实践问题为导向，法教义学对于实践的批评恰恰反映出其同样暗含了对实践问题的关切。在最高司法机关已经明确对非对峙型受虐妇女反杀案采取“定罪轻判”的刑事政策的前提下，追求通过教义学理论帮助受虐待妇女摆脱犯罪人的标签不可避免地带有一定的理想主义色彩。刑法理论应关注司法实践的现实需求，司法实践也要对理论界的研究成果给予充分的重视，唯此方能实现二者的互利共存。这就需要对《意见》进行“再解释”，使得《意见》成为司法实践与刑法理论双向互动的一个“锚点”。法教义学的功能在于，为争议事实提供可供检验的、相对稳定的法律规则选择机制，以使得裁判满足可理解、可检验、可稳定预期的标准。就非对峙型受虐妇女反杀案而言，在适度的实用主义思维的影响下，将法教义学的重心从构建理想化的出罪路径转向量刑规则的精细化、规范化，以避免司法机关对法律规范的曲解，亦是法教义学的题中之义。

司法解释本身具有抽象性，需要通过体系解释、目的解释等论理解释方法予以细化和补充。其中尤其需要关注目的解释的重要性。作为“解释之王”，目的解释旨在根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义。作为最高司法机关对刑法条文的解释，司法解释是刑法理论与司法实践的连接点。一方面，随着我国刑法教义学体系的构筑与完善，刑法理论日趋精致化、纵深性不断加强，司法解释会在一定程度上吸收理论界的研究成果；另一方面，作为指导司法机关具体适用法律问题的规则，司法解释又不得不考虑社会影响、司法资源等实际需求，因而通常趋于保守。二者的矛盾虽无法完全消除，但可以通过对司法解释的“再解释”予以缓和。任何司法解释的最终目的，都是要在理论与实践的“二律背反”中，以妥当的方法求得稳定的平衡，此即对司法解释的目的论“再解释”的立足点。具体到《意见》中，表现为以下两点。

（一）实践需求指引理论方向：定罪量刑情节的类型化、层次化

《意见》一方面试图实现积极预防和充分惩治家庭暴力犯罪的目标，充分保障受虐待妇女的权利；另一方面却又在出现死亡这一严重结果时对学界现有的、存在一定争议的研究成果持保守态度，没有完全加以吸收，而是最终倒向了“定罪轻判”的刑事政策。但《意见》的规定并非简单地“和稀泥”，而是通过对酌定量刑情节与法定量刑情节的划分和细致规定，一定程度上实现了定罪量刑情节的类型化和层次化。“对于司法实践而言，犯罪类型化的法律规定为刑事司法的推理提供了必要前提，具体案件事实如与法律类型一致则构成小前提，法官根据大前提与小前提作出裁决。”在实现了类型化处理后，司法机关就能够根据不同类型案件的特征和性质采取不同的处理原则，可以一定程度上缓解“同案不同判”的不公平现象。这正是《意见》的目的所在，也是司法实践对刑法理论的最大需求，从而为理论研究指出了方向，即为定罪量刑情节的类型化、层次化结构的形成提供可操作的标准。事实上，已经有学者深刻认识到了这一点，并进而主张结合多种抗辩事由，对受虐妇女杀夫行为做出刑事责任减免的类型化处理。这一观点是富有启发意义的。理论界对受虐妇女杀夫案的研究重心应当从探索教义学上的出罪路径转向对量刑情节的细化，从建构精致的理论模型走向为司法解释的适用寻求精细的、可操作的标准。

（二）理论成果填补规则漏洞：防卫过当条款的激活

虽然难以期盼法官突破《意见》的约束对受虐待妇女作出罪处理，但这不意味着只能机械地适用《意见》的规定。司法过程需要对法条和法律适用技术的熟稔把握，更需要对社会中特定社会目标的深刻领悟和感知。从《意见》的宗旨与相关规定中可以看出，其目的是在无法作无罪处理的情况下，尽可能地在量刑上给予受虐待妇女以优待。在这一目标的达成上，理论界可以充分发挥对司法实践的理论给养作用，以填补《意见》在法定减轻处罚事由上的规则漏洞。如上文所述，在我国重视防卫行为的客观性的制度语境下，“受虐妇女综合征”理论无法为正当防卫的成立提供根据，但以此一定程度上缓和时间条件的严格限制，使得行为有成立防卫过当的可能，不失为在不违背最高司法机关所确定的刑事政策的前提下，充分实现法律效果和社会效果的统一的可行路径。实际上，虽然《意见》第20条没有直接使用“受虐妇女综合征”的表述，也并未采纳受虐妇女杀夫行为构成正当防卫的观点，但其强调因长期遭受家庭暴力而导致的激愤恐惧状态、“为了防止再次遭受家庭暴力”的主观动机以及行为人具有“防卫因素”，实质上已经部分吸收借鉴了“受虐妇女综合征”理论。与直接以“受虐妇女综合征”理论改造正当防卫中“不法侵害正在进行”的时间条件的“全盘接受”态度不同，将“受虐妇女综合征”视为一种证明行为人的特殊心理状态的证据种类而非法律学说，并结合犯罪心理学的相关理论，以考察受虐妇女相较于一般行为人的区别，打破性别的刻板印象，最大限度地对受虐妇女给予量刑上的优待，这种“部分接受”的理性态度方有助于打破法系的障碍，对司法实践给予有益指导。司法机关应当充分吸纳理论界的相关研究成果，而不能受没有明确规定的束缚，机械适用《意见》的规定。

五、纾困路径：规范的精确适用与漏洞弥补

实现理论与实践的良性互动一方面，要立足于《意见》的规范目的，精确适用相关规范；另一方面，要以教义学理论填补《意见》的规则漏洞。具体而言，在“规范的精确适用”部分，应在确定了理论研究的实践导向性之后，结合法教义学、犯罪心理学等领域的研究成果，形成“出罪—法定减轻处罚—酌定从宽处罚”的三层次结构，分别对照应作无罪处理的类型、优先适用法定减轻情节的类型以及酌情从宽处罚的类型，以实现对《意见》规则的类型化、精细化适用；在“漏洞弥补”部分，则以量的防卫过当为中心，结合“受虐妇女综合征”理论，实现法定从宽处罚情节的能动适用，以充分发挥法教义学对司法实践的理论供给作用。

（一）形成“出罪—法定减轻处罚—酌情从宽处罚”的三层次结构

1. 应作无罪处理的类型

除了要正确理解正当防卫的时间条件与限度条件，避免将《意见》适用于对峙型受虐妇女反杀案之外，还应充分发挥《刑法》第13条“但书”的出罪机能，对仅致人轻伤的行为人作无罪处理。但书的逻辑基础是犯罪行为的社会危害性理论。行为的社会危害性是主观恶性与客观后果的统一体，二者相结合就构成了社会危害性的全部内涵。虽然故意杀人罪的罪状并未对罪量要素进行明示，但在解释与适用罪状中只含定性描述而未做罪量要求的刑法分则条文时，但书仍然具有出罪功能。如果综合案件事实的全部情况，认为“情节显著轻微危害不大”的，仍然可以不认为是犯罪。

虽然对于造成被害人死亡的受虐妇女反杀案，受刑事政策强有力的影响，很难以《刑法》第13条“但书”出罪，但并非所有案件都会出现死亡结果。例如，在柳某故意杀人案中，柳某与李某系夫妻。柳某长期遭受李某打骂。2015年6月9日，柳某因离婚事宜与李某发生口角，在遭到李某恐吓、殴打后，趁其不备用榔头打击被害人，致李某多处受伤，但均未构成轻伤以上。法院最终以故意杀人罪（未遂）判处柳某有期徒刑2年。在这类没有造成严重后果的反杀案中，从客观上来看，危害结果较轻且行为具有防卫因素，施暴者本身更是有严重的过错；从主观上来说，行为人的动机是出于避免再次遭受家庭暴力，这说明其主观恶性和人身危险性较低。

同时，其他社会科学领域的相关研究成果也能为“但书”的适用提供依据。犯罪心理学研究表明，施暴男性对于女性犯罪行为的发生应负担大部分的责任：第一，受虐妇女反杀行为通常发生在施暴行为结束不久之后，属于反应性行为。亦即，犯罪人的犯罪不是出于预谋，而是在外部诱因刺激下产生的应答性反应。男性的家庭暴力使得女性处于惊慌、恐惧的状态之中，这种情境刺激是诱发犯罪的重要因素之一。第二，女性犯罪动机的形成往往具有恶逆变的倾向。女性在合法权益受到侵害后，由于性格特征、传统观念等因素的影响，只能消极承受并陷入一种恶性循环中，当这种消极情绪积累到一定程度时，女性就会不顾一切地实施杀人等严重犯罪，完成从受害人向犯罪人的转变。

在这一过程中，施暴男性持续性的家庭暴力正是推动女性受害者向犯罪人转变的主因，因而也要对犯罪行为的发生承担相当的责任。这些研究成果进一步佐证了行为不具有严重的社会危害性。

相较于德国刑法学将“量”的因素与构成要件相结合、一般只考虑构成要件明确规定的因素，“但书”具有更浓厚的刑事政策学色彩，在精确性上有所不足。但“立法规定的模糊性和法律解释的精确性是可以共存的”。作为“但书”之法理基础的社会危害性理论在判断标准上是比较模糊的，而《意见》提炼的“具有防卫因素”和“被害人具有严重过错”这两大要素正是在一定程度上实现了对模糊的立法规定的精确解释，在弥补了“但书”精确性不足的缺憾的同时，充分发挥了其包容性、灵活性较强的优势，充分考虑了虽没有被包含在构成要件之内但确实能有效反映社会危害性的因素。既然立法已经提供了这样的出罪资源与路径，就应当充分加以利用。从犯罪构成体系上来看，防卫因素和被害人过错并不被视为影响犯罪成立的要素，但在行为的客观危害性、行为人的人身危险性均较小的情况下，直接判处故意杀人罪这一重罪显然不合适。此时，这两个因素就可以通过“但书”直接对犯罪的成立与否产生影响，将并未造成严重后果的受虐待妇女反杀行为排除在犯罪圈之外，更有利于实现法律效果与社会效果的统一。

2. 优先适用法定减轻情节的类型

《意见》对“故意杀人情节较轻”这一法定减轻处罚情节的适用条件进行了规定。其中，“犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍”在所有故意杀人案件中都是需要考量的因素，是共同情节。而“遭受严重家庭暴力，身体、精神受到重大损害，或因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人”是受虐妇女反杀案中需要考量的特殊情节。就司法实践而言，关键之处有两点：一是如何把握这种特殊情节，二是要充分考虑这种特殊情节对共同情节的认定产生的影响。

（1）核心要素是家庭暴力的严重程度

对照《意见》的前两部分可以发现，能否优先考虑“故意杀人情节较轻”的关键之处就在于家庭暴力的严重程度。虽然在第一、二部分均有“长期家庭暴力”的相关表述，但根据体系解释的要求，应当对二者作不同的理解。体系解释的目的，就在于避免断章取义，以便刑法整体协调。既然适用“故意杀人情节较轻”明显有利于被告人，那么在第二部分条款的解释上也应较第一部分更为严格。质言之，其应当与“严重家庭暴力”具有同质性，即因长期遭受家庭暴力而导致身体、精神受到重大损害。

相较于身体的重大损害，精神损害的标准更难以把握。尤其是在家庭暴力案件中，除了谩骂等有形的精神损害行为之外，还必须考虑到我国传统文化和社会刻板印象对女性的影响，这将为“损害结果”这一事实性要素添加一定的规范性色彩。中国传统的性别关系是以父权为基础的男强女弱和男主外女主内的格局，这种性别关系模式不断地出现在受害女性们的话语中。受这一观念的影响，不少受害女性被迫将丈夫的施暴行为“合理化”，甚至将丈夫打老婆视为理所应当的。同时，由于缺乏摆脱受害困境的社会资源，多数女性不得不在这种不平等的性别关系中苟延残喘。在社会的偏见之下，女性的自尊水平总体低于男性，再加上男性持续的施暴行为，使得女性长期处于自我否定与矮化的痛苦心理状态之中，并最终发生恶逆变，完成从受害者向加害者的转变。这种对女性人格尊严的持续性压迫相较于谩骂等行为是更加无形的，同样应该被视为一种严重的精神侵害。因此，司法机关在认定家庭暴力是否导致严重精神损害时，不能将其限于谩骂、恐吓等有形的行为，更不能要求出现了精神疾病或严重精神障碍，而是必须将“精神损害”这一事实要素置于整个社会大环境中，作更加规范的考量。

（2）长期家庭暴力对“手段特别残忍”判断的影响

虽然刑法并未将“手段是否残忍”规定为法定的量刑情节，但其在司法实践中一直是一个影响量刑的重要因素。基于以下理由，在受虐妇女反杀案中，对手段是否残忍的认定应考虑到长期遭受家庭暴力这一因素的影响，并尽可能作有利于受虐待妇女的解释。

首先，长期遭受家暴决定了受虐待妇女的主观目的主要是为了摆脱家庭暴力。对故意杀人手段是否特别残忍的认定应当坚持主客观相统一的原则。在这一点上，立法机关对故意伤害罪中“手段特别残忍”的解释可以作为一个重要的参考。根据全国人大常委会法工委的解释，故意伤害罪中的“手段特别残忍”是指故意要造成他人严重残疾，即主观上具有追求严重致残的目的。在受虐妇女反杀案中，同样要考察行为人的主观心理。对此，“受虐妇女综合征”中的习得性无助理论可以提供重要依据。所谓习得性无助理论，是指妇女在长期、反复的暴力殴打下会变得焦虑、抑郁，产生习惯性的无助感。处于失望中的女性最终会变得麻木、无所畏惧，直至积极、主动地反击暴力和摆脱束缚。这一理论能够有效说明，为什么受虐妇女在反击时通常会采取一些在外人看来过度激烈的方式。当持续性的家庭暴力超出了妇女的忍耐极限之后，其长时间积累的负面情绪就会爆发，进而采取一些过激的手段。通常来说，其行为虽然有一定的报复、泄愤心理，但主要还是为摆脱家庭暴力，而并非为了给被害人造成极度的痛苦，因而不宜认定为手段特别残忍。

值得注意的是，“受虐妇女综合征”的研究成果已经在一定程度上得到了司法机关的认可。例如，在最高人民法院发布的2023年中国反家暴十大典型案例之姚某故意杀人案中，司法机关接受了专家证人的意见，认为姚某虽然使用了两种凶器并加害在被害人的要害部位，但由于长期遭受家庭暴力且逃脱无望，其主观心理更主要的还是为了防止被害人未死会对其施以更加严重的家庭暴力，因而不能认定其犯罪手段残忍。这成为司法机关最终仅对姚某判处5年有期徒刑的重要依据。该判决是“受虐妇女综合征”理论与司法实践在刑罚裁量问题上实现良性互动的产物，值得借鉴。

其次，社会公众一般不会认为受虐待妇女的杀夫行为属于“手段特别残忍”。作为规范性构成要件要素，手段是否残忍侧重的并非法益侵害结果的判断，而是侧重于其自身的反伦理、反道德性，着眼的是对人类基本的恻隐之心的违反与善良风俗的挑战。显然，这种判断绝不是仅靠事实判断就可以完成的，而必须由法官立足于社会一般观念进行价值评价。从社会一般人的视角来看，大多数人都会对受虐待妇女持一种同情、惋惜的态度，这从不少案件会出现当地居民联名请愿，请求法院对被告人从宽处罚甚至无罪释放中就可见一斑。而对于施暴者，大多数人则会加之以“咎由自取”“自食恶果”等评价。这些评价虽然是日常用语，却也包含着共同体长期积累的道德情感，暗含着对被害者行为已然逾越了社会相当性范围的否定性评价。法官应当注意，手段是否残忍是一个规范性、评价性的概念，必须把个人的评价和社会一般观念结合起来。

3. 应酌情从宽处罚的情形

除以上两种情况外，其他受虐妇女大多也都应获得刑事责任的减轻。这是因为，无论采取何种手段，都不可否认其中带有防卫因素，且会因受害人的长期家庭暴力而使得行为的违法性与有责性均减少。其中尤其需要关注的是被害人过错的问题。被害人过错可以分为一般过错和严重过错。在一般的被害人过错中，犯罪行为的发生是加害人与受害人双向互动、共同推进的结果。然而，在受虐妇女杀夫案中，如上文所提到的，女性针对家庭暴力实施者的犯罪行为往往具有恶逆变的倾向，正是受害人持续不断的家庭暴力行为催生了犯罪行为，其对于犯罪行为的发生起着决定性的作用。正因如此，在这类案件中，对行为人从宽处罚的力度应当大于一般的被害人过错案件。

（二）以量的防卫过当为中心

1. 量的防卫过当之于受虐妇女反杀案的必要性

长期以来，我国刑法理论与司法实践均只承认质的防卫过当，而将量的防卫过当归入防卫不适时。这导致在非对峙型受虐妇女反杀案中没有适用防卫过当条款减免处罚的空间。德日刑法学界普遍将防卫过当的类型分为质的防卫过当和量的防卫过当。通常所称的防卫过当是质的防卫过当，即防卫行为在手段上明显超过了必要限度造成重大损害。与之相对的是量的防卫过当，又被称为延展型防卫过当，是指现在的不法侵害结束后，行为人仍继续反击的情形。二者本质的区别在于，前者以行为满足正当防卫的时间条件为前提，即只有当存在现实的不法侵害时才需要考虑行为是否明显超过必要限度，而后者的适用情形恰恰是行为时并不存在现实的不法侵害，在我国一般被视为事后防卫。

量的防卫过当理论的主要目的是缓解时间性的精确认定和防卫人无法准确把握之间的矛盾。对于防卫人在客观侵害结束之后的连续性反击行为，无论是认定为普通的故意犯罪还是正当防卫都未免走向了两个极端。受虐妇女反杀案恰恰也存在这样的难题。如有学者所言，“同样是逾越防卫的时间界限，要么就是判处重刑的‘阶下囚’，要么渲染成为同犯罪作斗争的‘英雄’，前者不能彰显司法应该向防卫人倾斜的刑事政策要求；而后者也可能向社会传递出一个错误的信号，即防卫的时间已经是无关紧要。因此，司法实践客观上亟须一种新的分析工具将两个极端予以平抑。”如果承认量的防卫过当，反杀行为就可能因符合量的防卫过当的成立条件而减免刑事责任。这既契合了优待受虐待妇女的刑事政策，又不至于完全突破正当防卫时间条件的约束。

2. 量的防卫过当的适用条件

量的防卫过当要求“侵害结束前的第一行为和侵害结束后的第二行为之间必须具有一体性，可以作一体化的评价”。之所以要作“一体化”的评价，是因为只有这样才能凸显量的过当部分在性质上与单纯犯罪的不同，一体化地说明行为违法性的减少。毕竟，行为人的第二行为并非针对“正在进行的不法侵害”而实施的，其想获得违法性程度的减免就必须与第一行为相捆绑。例如，被害人V在被告人A的二楼居室用铁管殴打A的头部。A和V扭打在一起。之后，虽然A从V处抢到铁管，但又被夺回。V继续追打A。最后，A将V从扶手处掀下，致其跌落地面受伤。日本最高法院认为，虽然当时V的上半身在扶手之外，处于难以翻身的状态，但仍手握铁管且具有继续侵害的意图，可能在站稳后继续追打A，所以A构成防卫过当。显然，在法院看来，正是由于A的后续反击行为与之前的防卫行为无论是在时间还是空间上均具有紧密性，才可以对其作一体化的评价，认定为量的防卫过当。在非对峙型受虐妇女反杀案中，适用量的防卫过当须满足以下条件：

（1）限于事后的量的防卫过当

量的防卫过当的基本精神，就是在防卫人在连续实施数个防卫行为的场合，数个防卫行为在时间上、空间上都是连续的，可以作一体化的评价，因而行为的违法性和有责性均减少。可见，防卫人应当在一定时间内实施了数个反击行为。“倘若一开始就没有任何不法侵害，这种情況属于误想防卫的法律效果，不能采用延展型防卫过当的法效处理。”对尚未开始的不法侵害进行防卫虽然也是广义上的量的防卫过当（事前过当），但一般认为不适用防卫过当的规定。例如，程某长期遭受丈夫白某家暴。2019年3月22日，程某趁白某熟睡时，用螺纹钢棍打击其头部，致白某死亡。本案中，虽然白某有长期家暴经历，但事前并无暴力虐待行为，程某的行为属于事前防卫，不能以防卫过当减免处罚。

（2）行为在主观上基于同一意思实施

一般认为，要对反杀行为与防卫行为作一体化评价须满足以下要件：第一是行为的时间、场所具有连续性（客观要素），第二是行为基于同一意思所实施（主观要素）。就主观要素而言，只要能认定行为与侵害持续过程中的对抗行为的主观方面存在一定的连续性，即已足够，而不要求有严格意义上的防卫意思。即便行为人认识到侵害已经结束，但由于过于兴奋或者狼狈而继续实施了追击行为的，就应该对整个防卫行为作一体化的理解。在受虐妇女反杀案中，虽然受虐妇女对不法侵害已经结束这一点具有认识，且反杀行为通常有一定的泄愤情绪，但更主要的还是为了防止被害人未死会对其施以更加严重的家庭暴力，在主观上具有防卫意思的连续性。

（3）行为时处于激愤、恐惧状态

就客观要素而言，在非对峙型受虐妇女反杀案中，行为人的反杀行为往往与前一次不法侵害行为有一定时空上的间隔，似乎很难认为二者之间具有客观上的紧密性。虽然日本最高法院曾有相关判例认为，即便行为之间具有时空上的连续性，也可能因为主观意志的不同而不能作一体化的评价，这似乎表明时空的连续性并不是对数行为作一体化评价的基础要素。但如有学者所言，这不过是意在指出，数行为在时空上的连续性并不是进行一体化评价时的积极要素，而只是在时空上相距太远时，拒绝整体性考察的消极要素。因此，如果将数行为在时空上的连续性作为成立条件，就很难将受虐待妇女的反杀行为与先前的防卫行为作一体化的评价。

但对任何构成要件的解释都必须与法规范的保护目的相结合。具体到量的防卫过当中，就是要与其减免处罚的根据相契合。“时空上的紧密性”要件也必须与该处罚根据相结合才能完成从生活用语向规范概念的转换，质言之，能够反映出违法性和罪责程度的减少。就罪责程度而言，依照规范责任论，影响罪责程度的关键因素是行为的期待可能性。防卫过当行为的非难可能性之所以较一般犯罪行为更低，正是因为法律很难苛求处于惊慌状态下的行为人准确无误地把握防卫行为的限度。在通常的量的防卫过当案件中之所以要求行为须具备“时空上的紧密性”，是因为行为人和被害人之间并不存在夫妻等特殊关系，后者也很有可能是首次对前者实施不法侵害行为。在时空上产生相当的间隔后，行为人便能够从原有的惊恐状态之中脱离出来，刑法对其施加非难的可能性也就恢复到了正常的状态。与此不同，依照“受虐妇女综合征”理论，受虐待妇女的惊慌、恐惧状态的延续时间明显更长。这主要是因为，一方面，受虐待妇女长期遭受家庭暴力的折磨，来自丈夫的施暴行为使其精神常年处于惶恐不安的状态，且相较于一般女性在情感上更加敏感、脆弱；另一方面，施暴者是与其朝夕相处的、常年实施家庭暴力的丈夫，女性很难期待施暴者在这一次行为之后不会变本加厉。由于家庭暴力通常发生于私人空间，女性面对这种暴力的发生与升级几乎不可能及时得到外界的帮助，这更助长了其内心的恐惧。依照美国精神病学会的标准，“受虐妇女综合征”是“创伤后应激障碍”（PTSD）这一类病症下的创伤经历之一。长时间的“暴力循环”使得受虐女性处于长时间的高度警觉状态之下，对过往的受虐经历与现状相混淆，即便其未与施暴者直接对抗，也会感受到持续性的威胁和恐慌。这种恐惧并不会因为时空上的间隔而消除，而是会一直延续下去，直到女性承受不住巨大的压力而爆发。

因此，真正起决定性作用的是行为人处于某种惊慌、恐惧的心理状态之中，“时空上的紧密性”不过是进行这种判断的辅助性工具。即便已有相当的时空上的间隔，只要女性仍是在激愤、恐惧状态之下实施了反杀行为，其行为的非难可能性与之前的防卫行为并无明显差异，因而可享受罪责的减免。

（4）缺乏其他救济途径

“时空上的紧密性”同样不能体现违法性程度的降低。无论在违法性的本质上持法益侵害说还是规范违反说，都很难认为“行为在时空上的间隔”这一要素本身会对行为的违法性产生影响。一种观点认为，如果行为之间具有时空上的紧密性，就可以将不法侵害结束后的行为看成由之前的防卫行为直接发展而来的延伸或溢出部分，不法侵害者仍要对这一部分的损害承担相当的责任。然而，无论是“时空上的紧密性”还是“延伸或溢出部分”都是模糊不清的生活用语，其在规范意义上的逻辑关系仍然不清晰，不能证成违法性程度的降低。

就行为的违法性程度而言，要求具备“时空上的紧密性”同样也只是基于经验法则的归纳，而非规范上的必要条件。在一般的量的防卫过当案件中，若行为与不法侵害之间在时空上有较远的间隔，也就意味着行为人有充分的向国家机器和法律求助的空间和时间，其后续行为已然不符合正当防卫权作为一种紧急权的特质，不具有防卫的性质，在不法程度上无异于一般的犯罪行为。然而，在个人因素与社会因素的双重影响下，不存在时空上的紧密性在受虐妇女反杀案中无法否定行为的防卫性质。首先，受虐妇女由于长期家庭暴力而形成了无助、被动的心理特点。依照“受虐妇女综合征”理论，反复的家庭暴力使得受虐待妇女变得顺从、被动、无助，即便妇女在事实上有可能逃离施暴者，也因为对于暴力程度、预期结果等因素的错误认知而认为自己无法逃脱虐待关系。其次，在缺乏相关社会力量的环境下，受虐待妇女无法采取其他措施以维护自身权益。传统观点通常将家暴行为视为家庭内部事务，认为夫妻关系的不稳定是“个人的”事情，严重低估了这类行为的危害性。在这一观念的影响下，有关部门对家暴问题的态度往往趋于消极与保守，这种看似客观中立的做法对于处于弱势的女性一方非常不利，甚至会使男性变本加厉地实施家庭暴力。而在无法寻求国家、社会力量保护的情况下，女性对于家庭暴力除了忍气吞声也毫无办法。每一种犯罪都是行为人的身体状况和社会环境相互作用的结果，如果不尽最大努力改良社会环境，仅凭对罪犯的矫正不足以防止其再犯。社会对家庭暴力问题的轻视同样是逼迫女性一步步走向犯罪的重要推手之一。在这种社会环境之下，如果侵害行为与反击行为在时空上的间隔并不足以使得女性能够有效地寻求其他救济途径，就不能否认侵害行为具有一定的防卫性质，在违法性程度上明显低于一般的犯罪行为。诚然，量的防卫过当在违法性程度上仍高于质的防卫过当，但我国《刑法》对防卫过当的规定是“可以减轻或免除处罚”，因而法官可以充分发挥在量刑时的自由裁量权，以实现两种类型防卫过当的协调。

可见，所谓“时空上的紧密性”与其说是独立的构成要件，不如说是对行为本身具有防卫性质和被动摇的精神状态仍在持续的担保。即使行为在客观上不存在时空上的紧密性，但只要能够肯定行为时恐惧、激愤心理的存在以及缺乏其他救济途径，仍可对反杀行为与防卫行为作一体化评价。

六、结语

社会效果可以从法律之外求得，但在司法过程中寻求社会效果应当主要通过法律来实现。频频发生的受虐妇女杀夫案件让我们难以避免地对这一弱势群体倾注相当的同情与怜悯，但这种恻隐之心只能在法律的框架内实现，唯有如此方能实现法律效果与社会效果的统一，而这有赖于相对激进的法教义学理论与偏于保守的司法实践的良性互动。可以说，“摆荡于激进与保守之间”就是对非对峙型受虐妇女反杀案处理方式的最佳概括。在现有的制度框架下，立足于对司法解释的“再解释”，细化《意见》相关条款的适用规则，形成层次化的出罪与从宽处罚结构，并以防卫过当条款的适用进行补充，是最大限度缓和激进与保守之间的冲突，实现“天理、国法、人情”相统一的一个可行方案。