互联网是人们日常交流和娱乐的媒介。人们可以快速获得信息，也可以与他人进行秘密交流。同样重要的是，互联网现在提供了一个广泛使用的商品和服务销售平台。然而，凡是人与人相处的地方，就存在阴暗面。犯罪并没有止步于互联网。甚至很大一部分犯罪行为发生在虚拟世界中。并且，准备或掩盖现实世界中实施的犯罪行为，互联网也是合适的选择。在互联网上也可以通过许多方式找到所犯罪行的痕迹，例如，在网上发布的带有儿童色情内容的视频。所以，对于执法机构而言，互联网上的信息是一个极好的侦查犯罪的情报来源。

本文首先讨论了互联网及其通信服务的技术基础（一）。紧接着讨论了针对互联网上犯罪情报的具体措施在多大程度上是具备现行法的合法授权（二、（一））。这一分析的结果是部分否定的，这迫使人们重新思考刑事诉讼中通讯干预的合法性问题（二、（二））。这种思考的结果表明，应当设置更高的干预门槛，并扩大对核心领域的保护（三）。

一、互联网及其通信服务

(一)  互联网的技术基础

“互联网是计算机网络的电子化联合体（elektronischer Verbund）”。当至少两台计算机连接起来进行信息交流时，就存在一个计算机网络。从另一台计算机那里检索数据的计算机被称为客户端（Client），为其提供检索数据的计算机被称为服务器（Server）。以这种方式相互通信的计算机交替地扮演着这两个角色。对于连接到互联网的计算机，人们习惯于将最终用户的计算机称为“客户端”，而将互联网服务提供者的计算机称为“服务器”或提供商（Provider）。此时，互联网代表着众多计算机网络的相互连接。

要将一台计算机连接到互联网，人们必须先连接到接入提供商（Access-Provider）。然后，接入提供商的计算机将数据从互联网传递给用户，并将用户的数据传递到该网络。以这种方式建立的连接是虚拟的：来自不同通信流程的数据共享相同的路径，就像不同的车辆共享一个道路网以到达不同的目的地一样。此外，信息会被分成小单元进行传送。然后，这些小单元的数据包将相互独立地被传输，并且通常是在不同的路径上。在目标计算机上，这些小单元会被重新组合成原始信息。因此，用户的所有数据传输都集中在其接入提供商处。正如我们将看到的那样，这一点对刑事侦查尤其重要。

（二）主要通信服务概述

万维网（WWW）不等同于互联网。它是一个可以通过互联网访问的全球信息网络平台。万维网的发展促进了互联网在私人用户中的爆炸式传播。在万维网中，不仅有纯粹的信息或通信网站，而且还有用于处理商品和服务销售的商业平台。通过其网页，万维网提供了我们熟知的用户界面，我们可以通过它们访问感兴趣的互联网通信服务。

最重要的互联网通信服务包括互联网电话，电子邮件，互联网聊天和新闻组，其中包含了社交网络。数据传输始终是通过电信手段进行的。此外，互联网电话和电子邮件的传输属于电信保密的通信。如果刑事侦查部门想获取它们的内容，则需要法律授权。相比之下，新闻组中的讨论论坛包含了一段时间以来用户发表的讨论帖子，正如互联网聊天的参与者所从事的实时通信一样，这些帖子通常可供所有人查看。如果刑事侦查人员在“电子巡逻”时认识到这一点，那么他通常是在进行一般侦查行为，即由一般性侦查条款（《德国刑事诉讼法》第161条第1款第1句，第163条第1款第2句）所覆盖的一般侦查行为。因此，下文中对此话题不进行深入讨论。

与上述情况不同的是，有访问限制的聊天室和论坛。如果刑事侦查人员在未经授权的情况下进行了访问（例如，他通过欺骗手段获得了秘密），他就侵犯了通信秘密，因此需要法律的授权。这里所出现的法律问题与关于电子邮件的证据保全相同。因此，在下文中将对这一问题以及网络电话进行集中讨论，并在最后简要说明对其论坛和聊天室的影响。

二、互联网上的犯罪侦查

并不是每一项利用互联网进行的调查都构成互联网侦查，所以，有必要对互联网侦查和访问互联网进行区分。互联网侦查意味着以技术所预期的方式秘密记录互联网通信的内容。它是以服务器为导向的。侦查人员可以通过搜查提供商的电脑或者从网站上在线调取来访问数据。

相比之下，秘密访问是对计算机的技术侵入。这使得监控目标计算机的使用成为可能。这是典型的所谓的在线搜查（online Durchsuchung）。这不是直接获取在网上能够找到的信息，而是可以访问存储在终端上的数据，这种调查是以客户端为导向的。因此，下文将主要讨论互联网上的犯罪侦查。当然，对网络电话的监控表明，如果不侵入到目标系统，往往无法获得有用的成果。因此，下文也将讨论这里所出现的法律问题。

由于篇幅的限制，还需要对主题进行两个进一步的限制：互联网犯罪侦查涉及互联网通信的内容。本文不涉及备份数据、交流数据和位置数据。最后，互联网跨境侦查所引发的有趣问题也必须排除。

  (一)具体的侦查措施

1.  互联网电话

除了传统的电话网外，现在许多人也使用互联网拨打长途电话。这些终端设备之间没有直接的连接。在此存在两条路径：基于提供商的连接和基于用户的连接。

（1）借助互联网电话提供商的连接

①在第一种情况中，用户通过其接入提供商与互联网电话提供商建立网络连接，后者将用户连接到接收设备，从而实现数据交换（所谓的“信号传递”）。在建立连接之后，互联网接入提供商像往常一样进行上述的小单元交换传输。口语被转换成数字数据，然后通过网络中的各种方式以小数据包的形式发送给接收者。在那里，它们被重新组装并转回为声学信号。

②因此，基于提供商的互联网电话是发送、传输和接收可识别为信息的电磁信号的流程。它无疑是《德国电子通信法》（TKG）第3条第22、23项意义上的电子通信（Telekommunikation）。对它的监听需着手于电力网，因此只有在满足《德国刑事诉讼法》第100a、100b条的前提条件的情况下才是被允许的。与传统电话相比，出现的困难情况是，对通话的监控只有在两个服务提供商之间的合作下才能实现。然而，在《德国电子通信法》第110条第1款第1a项中，立法者为相关提供商规定了专门的合作义务，以便刑事追诉部门能从它们那里获得完整的通话数据的副本。

(2)基于用户的服务(Skype)。

①应当与之严格区分的是基于用户的服务。最受欢迎的互联网电话提供商是Skype。它采用分散的网络结构。通过Skype传输的长途电话，不是通过中央服务器传输的，而是直接在发送者和接收者的计算机之间传输。此外，Skype还让被称为Skype用户并在线的计算机参与到电话传输中。然而，为了根据《德国电子通信法》第88条第3款第3句、第109条第1款第1项的规定，确保通话的保密性，Skype向其用户提供一种在传输前对将要传输的音频数据进行加密的软件。即便刑事追诉部门向互联网接入提供商调取了这种长途电话，他们也只会获得内容无法解密的加密文件。想要以传统的方式进行电信监控是徒劳的。

以客户端为导向的方法为上述问题提供了替代方案。刑事追诉部门事先秘密安装特殊的间谍软件，以数字方式将信源计算机或目标计算机上的长途电话记录为音频数据，并在不知不觉中转发到其计算机上。技术连接点是用户的终端设备，这种方案被称为信源通信监控（Quellen-TKÜ）。

②这种信源通信监控的合法性是有争议的。

1）当前可能占主导地位的观点认为它是纯粹的电信监控。该观点认为，在《德国刑事诉讼法》第100a条和第100b条的条件下，这种监控手段是可接受的。对该观点而言，在结果上仅涉及对电话通话的记录。虽然着手于有关人员的计算机，但《德国刑事诉讼法》第100b条不仅将连接、而且还将终端设备作为目标对象。刑事追诉部门也被允许，可以基于电信监控的目的，实施监控行动，并直接访问终端设备。《德国刑事诉讼法》第100b条第3款第1句并不强迫执法当局只能与服务提供商合作进行电信监控。最后，该观点还提出了一项附随权限：正如关于监视住宅的条款也包含了进入住宅以隐藏窃听器的权限一样，《德国刑事诉讼法》第100a条也暗示了在对终端设备进行加密之前，让刑事侦查人员听到对话的权限。

2）对《德国刑事诉讼法》第100a条和第100b条的这种解释是对一个重大实践问题的回应，但它并不令人信服。根据《德国刑事诉讼法》第100a、100b条的规定，传统的电信监控着手于电力网。这一点并不会因为《德国刑事诉讼法》第100b条第2款第2句第2项在措辞中添加终端设备而有所改变。这一条款包含了终端设备，但并未允许信源通信监控。毋宁，立法者希望借此能够对同一部移动电话进行监控，即便该移动电话使用多张SIM进行操作。因此，对发送方或接收方的计算机进行侵入不再是典型的伴随措施，例如在所谓的重大窃听攻击中在其住宅里安装窃听器。问题的关键在于：信源通信监控是对计算机的秘密访问。在这方面，它类似于所谓的在线搜查。

德国联邦宪法法院在其关于所谓的在线搜查的判决中也作了这种比较，但它做出一个惊人的限制：如果技术上可以保证仅收集电信数据（这一点尚未确定），那么它希望仅以电信保密的标准来衡量信源通信监控的可接受性。这只是关于《德国基本法》第10条的保护范围的一种说法。这本身并不意味着《德国刑事诉讼法》第100a条的许可规范足以将这种干涉正当化。根据《德国联邦刑事警察法》第20条第1款，结论恰恰是相反的。立法者—现在认识到了德国联邦宪法法院关于所谓的在线搜查的判决—认为有必要为信源通信监控设立一个独立的授权基础。如果立法者没有在《德国刑事诉讼法》中列入一个这样的授权基础，那么就说明立法者目前还不希望在刑事程序中承认它。

③因此，就目前的法律情况而言，结论是明确的：信源通信监控是不可接受的。

2.电子邮件

电子邮件也是刑事诉讼侦查的重要信息来源。

（1）技术前提

电子邮件是最常用的通信服务。众所周知，这项服务可以在几秒钟内将信息发送到世界各地。如果您想收发电子邮件，可以在适当的服务提供商处设置一个电子邮件地址，然后撰写和发送文本。一封电子邮件从发件人到收件人的路径可以分为四个阶段：第一阶段自发件人在其计算机上完成电子邮件开始。此时，发件人的计算机通过其邮箱提供商将电子邮件发送给收件人的邮箱提供商。电子邮件的传输是按照前述分包交换传输方式进行的。第二阶段是在收件人的邮件服务器上缓存由单个数据包重新组合的消息。第三阶段是数据调出，它可以不同的方式发生。最初的方法是将电子邮件下载到接收方的计算机，同时将自己的邮件从提供商的缓存中删除。如今更常见的方式是直接在邮件服务器上阅读和管理邮件。只要电子邮件没被删除，就会一直存储在电子邮件提供商的服务器上。第四个阶段，也是最后一个阶段，是对电子邮件进行存档，可以是在自己的电脑上，也可以是在电子邮件提供商的电脑上。

为了获悉电子邮件的内容，刑事追诉部门必须以这些技术条件为指导。存在两种不同的调查方法：一方面，可以通过监控第一和第三阶段传输过程中的电子邮件流量。另一方面，他们也可以扣押缓存或最后存档的电子邮件。采取的做法不同，产生的法律问题也不同。

（2）电子邮件证据保全的法律条件

①第一和第三阶段的电子邮件传输无疑属于《德国基本法》第10条第1款所保护的通信。因此，只有在《德国刑事诉讼法》第100a条和第100b条的条件下，才允许监控。相应的，根据《德国电子通信法》第110条第6款，服务提供商有义务为刑事追诉部门提供标准接口用于数据传输。

②第二阶段的情况则有所不同。在何种条件下，刑事追诉部门可以获得被缓存的电子邮件的内容，这是有争议的。对此，存在三条不同的论证路径：

1）在此需要对有关扣押和搜查的条款进行分析。侦查机关通常会查访被告人的电子邮件提供商，并复制在其电子邮件服务器上找到的被告人的电子邮件地址的数据。这种方式类似于根据《德国刑事诉讼法》第110条在搜查过程中对电子存储介质的检查和对具有证据意义的数据的保全。根据这一规定，允许对硬盘进行保全，以便在其中搜索相关信息。这类数据载体是实物，因此也可以扣押。所以，对计算机所有者而言，相较于扣押这些数据，这些数据的副本更容易制作。根据德国联邦最高法院和德国联邦宪法法院第二参议院的最新司法裁判，一般允许用于计算机的手段，现在也适用于被告人存储在电子邮件提供商的服务器上的邮件内容的副本。

德国联邦宪法法院的决定指出，缓存数据归属于电信保密的范畴。这项基本权利的目的是保护参与者免受长途通信所产生的危险，尤其考虑到他们不得不使用某种通讯工具或者更容易暴露给第三方的情况。在考虑到这种第三方关系的前提下，电子邮件提供商“暂时存储”信息这一点并不重要。因此，在信息传输系统中被缓存的信息也受到电信保密的保护。

然而，第二参议院认为，根据宪法规定，扣押和搜查的条款可以要求提供商提供电子邮件通信的副本。根据条文的措辞，还允许扣押无体物。《德国刑事诉讼法》第一卷第八章的分类没有内部秩序，无法从中得出《德国刑事诉讼法》第100a条和第100b条具有优先性，所以，该法的立法史也不赞成这种观点。

该条款的文本是否包括无体物并不明确。如果在《德国刑事诉讼法》第95-98条的背景下对这一概念进行体系化解释，那么其含义就只能指有体物。这并不是一种对文字的较真，确实可以把数据而不是其载体作为扣押的对象。但对数据拥有权利不仅仅是电子邮件提供商，被告人及其通信伙伴对其的通信秘密范围的信息也拥有权利。以复制电子邮件取代扣押，虽然保护了电子邮件提供商的所有权，但并未保护被告人及其通信伙伴的通信秘密。由此表明，这些数据的传输转移是完全不同性质的措施。

此外，可以肯定的是，混乱的法律状况无法为系统性的论证提供基础。对规范明确性的假定处于不稳定的状态，因此它并不能构成第二参议院一直在努力争取的对干涉性规范的广泛解释的坚实基础。最终的决定性因素是：立法材料显然与第二参议院的建议不同：立法者不得不增设《德国刑事诉讼法》第100a条，因为当时的法律不允许对电信进行监控，不仅是记录电话，而且也包括读取电报。这些在今天仍然意义重大，因为电报的传输与电子邮件的传输有相似之处。

最近的电子邮件案裁决的另一个问题是对比例原则的解释。该裁决宣称，扣押电子邮件对于所有犯罪行为都是可接受的。这打破了以往的宪法判例，即在侵犯通信秘密的情况下，有必要采取更高的干预门槛。有必要将其限制在对特别严重犯罪的怀疑内，从对《德国基本法》第10条第1款的特别严重的干涉中可以得出这方面的先例：从将被获取的数据中能够得出有关人员人格的结论；并且，除了被告人之外，还会影响到他的众多通信伙伴；最后，这种干涉是秘密进行的。此处被批评的关于电子邮件存储保全的裁决并未考虑这些情况。该裁决声称，此处所涉及到的是已完成的通信的数据，这些数据将在侦查目的的限制下公开、选择性地被收集。

这就低估了此事所引起的问题。首先，缓存的信息恰恰不是一个完成的通信。这个关于电子邮件的裁决本身从一开始就承认了这一点，它不仅拒绝将电信概念简化为动态流程，而且还相应地将缓存在提供商的电子邮件信箱中的消息归类为正在进行的通信。不要在权衡利益时，将这一认识作为衡量因素。

此外，对侦查目的的限制并不能使对通信秘密的干涉边缘化。这种限制是所有刑事诉讼强制措施的构成要素。同样令人费解的是，为什么扣押2500封电子邮件（就像在联邦宪法法院的关于电子邮件的裁决出台之前的刑事程序中发生的那样）只是一种选择性的干预。毋宁，它使刑事追诉机关获得了大量信息，从而能够就被告人的个人及其行为得出结论。通过对电子邮件的分析，他们还干涉了被告人的众多没有嫌疑的通信伙伴的通信秘密。因此，这种措施的辐射范围很快就超过了受普通电话监控影响的人数。

最后，给扣押电子邮件贴上公开侦查措施的标签，也不能令人信服。在德国联邦宪法法院裁决的案件中，被告人知道扣押电子邮件的申请，因为该申请是在搜查他的房间时通过电话提出的。但这并不是搜查无嫌疑者的惯常做法。此外，检察院没有根据《德国刑事诉讼法》第103条，将搜查通知被告人的习惯，因此被告人在搜查时也无法在场。所以，尽管上诉人偶然了解了电子邮件裁决所依据的事实（顺便说一句，第二参议院没有反对），但这也没有赋予他在场的权利。

因此，根据联邦宪法法院之前的判例法，对无嫌疑者的搜查属于秘密侦查措施，因为这些搜查是在没有听取被告人意见的情况下进行的。当这些搜查措施同时构成对通信秘密的秘密干涉时，根据这方面的先例，需要提高干预的门槛，以符合比例原则。但是第二参议院关于电子邮件的裁决没有考虑到这一点。

最后，第二参议院关于核心领域保护的论述忽视了真正的问题，它们是必要的，因为关于搜查无嫌疑者的条款没有包含任何关于保护核心领域的法律规定。然而，保护核心领域的法律规定恰恰是基本权利保障的组成部分之一，到目前为止，存在相应缺陷的法律被宣布为违宪。

因此，《德国刑事诉讼法》第94条及以下，第102条及以下并不构成对缓存的电子邮件进行保全的充分法律基础。

2）有鉴于此，似乎有充分的理由诉诸于《德国刑事诉讼法》第100a条和第100b条所提供的路径。根据刚才所说的，我们必须假定，对电信内容进行监控的最终规定就存在于那里。电子邮件传输的技术流程是一个统一的事件，该事件只有在收件人检索到信息时才结束。当然，在从嫌疑人的电子邮件提供商那里获取其电子邮件副本的过程中，不可避免地会涉及到在邮件提供商的场所进行搜查和扣押。在《德国刑事诉讼法》第100a、100b条中没有关于这方面的具体和精确的规定。例如，如果服务提供商拒绝进入其场所，则仅凭上述条款并不能正当化强制进入。诚然，《德国刑事诉讼法》第100b条第3款第3句通过提及《德国刑事诉讼法》第95条第2款授予了刑事追诉机关权力，使其能够在服务提供商拒绝配合监控的情况下采取《德国刑事诉讼法》第70条所规定的秩序和强制措施。然而，这并不意味着进入、搜查和扣押的权力。相反，当局仍然依赖于在强制效力的压力下，服务提供商会选择合作。

3）因此，为了对电子邮件文件进行保全，正在考虑将《德国刑事诉讼法》第100a条和100b条的干预条件与扣押和搜查规定相结合。这确实考虑到了不同基本权利拥有者的不同基本权利所受到的影响。然而，正确地说，这是在以类推的方式构建授权基础。它为电信监控的权力配备了进入场所或搜查电子邮件提供商的存储介质的权力，必要时可以直接通过强制力来实施，但它并不具备现行法的依据。同时，对于仅限于物的保全的扣押程序，人们在其基础上增加了将涉及通信秘密数据的副本传输的授权，根据现行法，这是一项只存在于《德国刑事诉讼法》第100a条、100b条与《德国电信监控条例》第5条第2款的结合中的权力。这种类推违反了法律保留的原则。虽然根据普遍的观点，《德国基本法》第103条第2款并不适用于刑事诉讼法。然而，相应的禁止类推——也被德国联邦宪法法院和德国联邦最高法院所承认——来自于同样严格的公法上的法律保留。

4）现行法没有为扣押缓存的电子邮件流量提供充分的授权依据。

③现在来看第四阶段，即电子邮件通信的存档：在此，刑事侦查人员复制了被告人在其提供商处的电子邮件存储。对于德国联邦宪法法院来说，存档在电子邮件提供商处的电子邮件也要受到通信秘密保护的限制。与缓存相比，这可能更不符合电信流程的动态。但法院在这里的做法也十分恰当地强调了《德国基本法》第10条的具体保护方向：防止第三方轻易访问。这与基本法条文的措辞相吻合：其并未保障电信通信本身，而是保障电信通信的保密性。这个保护范围不仅仅局限于单一的电信通信流程，而是在更广泛的范围内提供保护。例如，接收电报的邮政员一直被要求保密，《德国电子通信法》第88条第2款第2句现在以非常类似的方式将服务提供商的保密义务扩展到其活动结束之后。据此，邮件提供商存档的电子邮件也处于电信保密的范畴。因此，对缓存的电子邮件的保全所提出的批评原则上也适用于此：无论是搜查和扣押的条款还是《德国刑事诉讼法》第100a、100b条，或者是这两个规范的结合，目前在法律上都没有提供明确的干预依据。

3.封闭式聊天

虽然一般性侦查条款涵盖了对公开聊天的刑事侦查，但对封闭式聊天的侦查则有所不同。

（1）互联网中继聊天（IRC）为两个或更多的用户之间的实时文字交流提供了可能。为此需要一种能够与IRC服务器建立互联网连接的专门软件。然后，这个服务器使用户能够与其他用户展开讨论，或者加入正在进行的讨论。这通常是以假名（所谓的昵称）出现的。思想交流则是以文本信息的形式进行的，这些信息同时发送给讨论组的所有成员，并出现在他们的电脑屏幕上。

（2）在访问受保护的聊天中，所进行的交流原则上受到电信保密的保护。因此，秘密监控和记录聊天中的讨论内容通常需要当局通过侵入获得访问代码。在这种情况下，该措施在实质上等同于信源通信监控。因此，现行的刑事诉讼法并未规定任何法定的干预授权。如果当局以其他方式获得了密码（例如通过搜查文件），他们只能在《德国刑事诉讼法》第100a、100b条的条件下去了解聊天的内容。

当然，必须考虑到以下特殊性：电信保密只保护主权当局未经授权侵入对话者之间的保密通信。只要有一方同意刑事侦查人员参与聊天，就超出了《基本法》第10条第1款的保护范围。在这种情况下，德国联邦宪法法院也认为这只是一种一般侦查行为，无需特别的法律授权。它甚至不认为存在对信息自决权的侵犯。这句话表示，即便刑事侦查人员利用虚构的故事或者情节获得了被调查对象的同意进行访问，这个原则（译者注：即简单调查行为无需特殊法律授权）也仍然适用。只有当警察侵犯了应受保护的信任关系时，才会被认为违反了电信保密原则。然而，在互联网上情况并非如此：用户通常会使用昵称来隐藏自己的真实身份，这已成为互联网上的一种普遍现象和惯例。德国联邦宪法法院因此认为，在此，任何值得保护的信任都不存在被侵犯的可能。只有当数据被有针对性地收集和存储，进一步通过电子数据处理（EDV）与其他数据合并和比对时，才构成一种需要法律依据的网格式搜查。

4.封闭式新闻组

（1）处于电子邮件和聊天之间的是新闻组。在这里，与聊天类似，讨论是与主题相关的。当然，这不是实时进行的。相反，帖子被发送到一个有时间延迟的中央新闻服务器，并让所有参与者在相应的论坛上看到。

（2）虽然公共当局对公开新闻组辩论的认识是由一般侦查条款所涵盖的，但对封闭式新闻组的侦查则不同。在刑事追诉部门未经授权进入封闭式新闻组的情况下，德国联邦宪法法院也认为电信保密受到了影响。这与存档的电子邮件相似。然而，在这种情况下，当局并不是对这些信息进行保全，而是在线访问了用户在讨论论坛上发布的言论。尽管这种情况并未涉及搜查服务提供商的场所和物品，但当局的这种行为类似于访问存储在电子邮箱中的信息。根据当局获得访问密钥的方式的不同，阅读和记录互联网论坛上的讨论要么是目前刑事诉讼法所不允许的信源通信监控，要么是只有在《德国刑事诉讼法》100a、100b条的条件下才允许的措施。

反之，如果刑事调侦查人员被授权浏览封闭式论坛，那么只要不存在类似网格式搜索的数据对比，就又是一个简单侦查措施。

5.总结

需注意的是：《德国基本法》第10条还包括通过连接到互联网的计算机进行的远程通信。不仅是对网络电话进行秘密录音侵犯了电信的保密性，任何电子邮件的证据保全行为也都侵犯了电信的保密性。未经授权而访问封闭式的聊天室和新闻组也是如此。现行法没有提供足够的法律授权来证明这些干预措施的正当性。互联网电话通常是加密的，然而，信源通信监控在目前的刑事诉讼中仍然是不允许的。根据《德国刑事诉讼法》第100a条和第100b条的要求，最多允许在传输阶段对电子邮件进行监控。对缓存或者存储在终端的电子邮件进行保全缺乏适合的干预依据，未经授权而访问封闭式聊天或新闻组也同样如此。

(二)关于在互联网上对犯罪行为进行秘密侦查的合法性

在对互联网犯罪侦查措施的法律合规性进行分析时，会发现这个领域有许多微妙的差异，并且在某些方面也存在尚未明确的空白区域。在这方面，引导现有干预基础达到极限的并非技术创新，而是电信保密在其重要性增加和内涵变化方面所带来的影响。在步入信息社会之前，人们主要依赖于在工作和休闲场合的现场出现来维护信息的保密性。随着互联网在全球的普及，这种情况在大部分的休闲和工作生活中都发生了变化。在数字环境中，私人亲密关系的建立是基于数字文本和图像信息的保密性。通过超越线性发送者——接收者模式的互联网通信网络形式，不仅产生了一个新的公共领域，同时，网民们在跨越地理距离和时区的限制下，也创造出了新的虚拟生活和工作环境。这些环境的成功依赖于确保只有经过授权的人才能参与其中。这也意味着这种虚拟互动在一定程度上远离国家的干预，而这正是由电信的保密性来保障的。鉴于这些新情况，有必要重新审视干预这一基本权利（电信保密）所依据的法律基础。

1.宪法法院的比例原则

（1）对电信保密进行干涉的法律授权必须符合特定的宪法要求。在这方面，在德国联邦宪法法院的判例中，比例原则是最重要的考量因素。这一原则给出了一个众所周知的审查框架，法院据此对一项法律的目的合法性、适当性、必要性和相称性进行检验。特别是根据最后一项标准，德国联邦宪法法院针对电信监控的法定授权发展出了一套更具体的标准：如果干预的目的是为了秘密获取有关受影响者个人事务的信息，并且如果这种干预具有一定的扩散性，即它不仅影响到措施的对象，而且还影响到其他人，那么正如已经指出的那样，除了提高干预的门槛之外，德国联邦宪法法院还特别要求采取措施来保护核心领域。

自从德国联邦宪法法院对居住空间的声音监控作出裁决以来，它一直在遏制立法者试图赋予尽可能广泛的法定侦查许可的行为。尽管已经有很多关于不同案例中所需干预门槛高度的裁决，但这些裁决并没有展现出一个统一的标准。干预权限的范围从仅限于追究威胁到极为重要的法益的犯罪行为，到涵盖具有重大意义的犯罪，直至在任何犯罪行为中都允许进行通信干预。

德国联邦宪法法院关于保护核心区的说法也是摇摆不定的。一方面，德国联邦宪法法院规定了一个绝对不可侵犯的私人生活领域。另一方面，当事人所做的言论，只要其涉及到所犯的罪行，那么因此就应该公开以供查阅。

（2）因此，上述比例原则的具体化也具有其内在的不确定性。对于德国联邦宪法法院而言，决定性因素是个案中的利益衡量。在这过程中，并没有明确提出一个可靠的优先决策原则。这一判例法导致了一个矛盾：虽然德国联邦宪法法院从基本权利的优先性出发，但当一个普通法律被证实是为了实现合法目标而必需时，法院就会扭转论证负担。现在，只有当具体案件中受影响的基本权利明显比立法目标更为重要时，德国联邦宪法法院才会认定存在违宪行为。比例原则被削减为单纯的禁止过分。这也反映在德国联邦宪法法院关于私人生活核心领域的说法中。一方面，德国联邦宪法法院对普通公民的主观权利地位所涉及的一般人格权的实质内容进行了绝对定义。另一方面，法院又通过一种特殊的权衡方式来确定其所认为的私人生活的核心领域的起始边界，并根据权衡结果对其进行相对化处理。

2.作为通信干预基础的个人的司法义务

不在本文对这一问题展开全面讨论。其中的核心问题是要去澄清，一个原则上保障非公共交流领域的基本权利、并且因此对这个领域一无所知且不得知情的国家，如何在不让对私人领域的保护沦为口惠而实不至的情况下，依然能够有效地追究在这里所犯下的罪行。以下思考有助于此。

（1）现代法律思想普遍认为，人们不能在彼此之间的直接“自然”的交往中确保他们的权利，而只能在一个国家内实现这一目标。在这些受保护的权益中，当然也包括隐私权，包括保障通信秘密的权利。由此，国家为其公民保留了一个自主塑造的相互交往领域，该领域是国家主动不去了解的。这不仅仅是法律赐予的恩惠。它也可能成为一种困扰。在争端情况下，它使得关系再次接近自然状态中强者的优势地位。受到攻击的人虽然有权将冲突公之于众并寻求国家帮助，但他并不总是有能力这样做，例如，当他被绑架时。确实，第三方也有权协助他。然而，只有在保护生命、身体、自由或防范共同危险的一般义务范围内才是被要求的。如果刑事犯罪威胁到如此重要的法益，那么每个人都有义务提请国家注意事实。这意味着，任何实施这种行为的人，其违法行为都会被视为发生在公开场合。对于威胁到国家的整体存在的罪行，情况也是如此。因为这种行为恰恰是在质疑那个我们应当感谢其保障基本权利的实体。在这种程度上，每个人都有举报的义务，因此在这方面对国家不存在隐私权。在这个范围内，只要有相应的危险迹象，国家就应该被允许监控进行中的通信以防范风险。

德国联邦宪法法院关于所谓在线搜查的判决可以归入这一类别：德国联邦宪法法院认为，秘密访问是对保障信息技术系统的保密性和完整性（所谓的计算机基本权利）的基本权利的侵犯。德国联邦宪法法院从比例原则中得出了必要的法定授权所必须满足的具体标准。在这方面，实质性要求之一是一个合格的干预门槛。所谓的在线搜查只有在保护非常重要的法律利益时才被允许：用于防范对个人自由生存的侵害、对国家存续的威胁或在共同危险的情况下。法律本身还需要包含保护私人生活核心领域的措施。《德国联邦刑事警察法》第20k条是符合宪法法院设定的这些标准的。

然而，不太清楚的是，德国联邦宪法法院在设置（预防性）信源通信监控的干预门槛时会采用多高的标准。关于这一点，该决定没有直接说明。就判决理由涉及通过秘密侦查侵犯通信秘密的干预而言，它们提出的问题比解决的问题还要多。一方面，法院在这里也要求一个合格的干预门槛；另一方面，通过引用另一个判决，这个决定给人的印象是，记录通信内容在任何具有重大意义的犯罪行为中都是合法的。因此，在信源通信监控方面，人们甚至可能落后于传统通信监控通常所需的条件。这将导致评价上的矛盾。除了保护核心领域外，还应要求限制在保护极其重要的法益免受危险方面。《德国联邦刑事警察法》第20I条第1、2款遵循了这些标准，但还包括了对“具有重要价值的物品，其保护符合公共利益”的危险。为了满足这里所制定的标准，需要根据共同危险的概念对这一条款进行限制性解释。

（2）到目前为止的思考只提到了警察对危险的预防。它们并不立即意味着刑事追诉部门有同样的权力。

①刑事诉讼的目的在于，在不确定的条件下恢复权利，这甚至意味着被告人是否是罪犯的问题也是不确定的。如果在此过程中排除某个作为构成性法律主体的人，那么就无法恢复权利。被告人本身并非干扰者，而是诉讼参与者。即使怀疑他犯有严重罪行，但这本身并不使他作为诉讼主体的法律地位降格。这是无罪推定的核心观点。因此，原则上无法仅仅基于被告人的地位而为针对他的诉讼强制措施提供依据，这些措施不能超出任何人都必须承受的范围。这在干预通信关系方面尤为明显。因为在这里，除了被告人之外，其他人也总是受到影响。

作为一个国家的公民，被告人不仅拥有权利，也当然负有司法义务。这是现代国家合法性的必要组成部分，而“Si in ius vocat, ito”（如果你被召唤到法庭，你必须前往）是欧洲法律文化的起源之一。被告人的司法义务也包括不逃避诉讼和不操纵证据，否则他将被视为诉讼干扰者，并相应地容忍进一步的强制措施以防止逃避或保全证据。同样的情况也适用于如果被告人继续从事涉嫌的犯罪行为，或者利用它们进行关联犯罪或交易犯罪。如果通信关系涉嫌这种滥用，那么这通常会将扩大的干涉权限正当化。如果涉及到监控正在进行的通信，则必须同时存在针对前面提到的极为重要的法益的犯罪的怀疑。只有在这种情况下，未涉嫌的其他相关人员才具有与其报告义务相应的容忍义务。

②如果人们将这一点应用于此处所提到的侦查措施，那么结论是：

1）到目前为止，德国联邦宪法法院仅就对信息技术系统进行预防性秘密访问的合法性做出了裁决。然而，宪法法院也附带说明，也不排除出于刑事追诉的目的进行所谓的在线搜查。但宪法法院将如何对干预门槛进行限定的标准则并不十分明确。在其关于居住空间声学监控的裁决中，它主要考虑了要追诉的犯罪的刑罚威慑，并要求刑罚上限超过五年有期徒刑。最近宪法法院也正确地质疑了这种测试方法的可用性，因为立法者已经陷入了只是为了将其列入目录罪行而将刑罚范围提高的危险之中（参见《德国刑法典》第129条第4款）。因此，更好的方法是继续参考宪法法院的另一个指导思想。根据宪法法院的这一思路，刑事诉讼法中的侦查干预措施的可容忍程度，永远不能比警察法中更大，因为在前者中仍然可以避免风险，而在后者中只涉及制裁。

因此，作为干预门槛首先需要建立一个完整的罪行目录，其中包括威胁上述重要法益的罪行。此外，任何抽象危险犯都不能被接受。就像在警察法中秘密的通信干预只有在针对具体危害时才是合法的一样，在这个目录中也能包括那些在个案情况下能够导致这些法益立刻被侵害的罪行。为了维护刑法分则体系内部的一致性，最终只有收录刑期上限超过五年徒刑的罪行才是必要的。另一方面，被秘密访问的计算机必须涉嫌被用于逃避、混淆证据、继续涉嫌的犯罪或实施关联或交易犯罪。

2）根据德国联邦宪法法院的附带意见，宪法上也并未排除对刑事诉讼中的信源通信监控措施在法律上加以规定的可能性。如前所述，宪法法院对在这方面进行干预的门槛的看法存在矛盾之处。根据上述原则，一个威胁上述重要法益的罪行的目录在此当然就足够了。这一点无法反驳，因为信源通信控制只涉及通信秘密，而不涉及所谓的计算机基本权利。即使对终端设备的侵入在技术上可以安全地局限于在电话加密前对其进行监控，但仍然涉及对保密通信关系的侵犯，在这种保密通信关系中，受影响的不仅是被告人，而且还总是有他无嫌疑的通话伙伴。因此，只有在存在通知义务的限度内，监控行为才能前后一致地被证立。如果考虑到所谓的在线搜查的更大的干涉深度，人们就必须限制那里的犯罪目录（例如，限制在重罪上），而不是降低干涉门槛。最后，在用法律对信源通信干预加以规定时，除了罪行目录之外，还需要将对于被监视的通信关系的滥用怀疑作为第二个干预门槛的因素纳入考虑。

3）根据上面所发展出来的原则，不仅在涉及到基于提供商的互联网电话的方面，而且在传统的远程通话方面，《德国刑事诉讼法》第100a和100b条都需要进行修订。

一方面，《德国刑事诉讼法》第100a条第2款还包括一些罪行（例如，针对德国联邦国防军的煽动，《德国刑法典》第109d条），在个案中，这些罪行在缺乏进一步行为的情况下，无论如何都不会直接危害国家的存在。然而，为了将命令的前提条件保持在合法范围内，《德国刑事诉讼法》第100a条第1款第2项的要求是可以接受的。如果一个犯罪行为在其抽象描述中无法被视为对上述重要法益的威胁，那么只有当存在迹象表明该行为根据具体情况借助一种攻击方式而升格了，才能在个案中将其理解为严重的罪行。

另一方面，缺乏针对滥用怀疑的明确规定。最好对法律进行更正。然而，我认为，《德国刑事诉讼法》第100a条的现行版本提供了限制性解释的线索。在规范的措辞中对侦查措施的标注（以前是“监控”，现在是“监控和记录”），就已经出现了多重含义的情况了：“监视”一词涵盖了两种不同的活动：一种是“监听，窃听”，另一种是“监督，控制”。前者仅限于探索真相，而后者则还意味着控制危险。立法者的动机也显示出这种模糊性：一方面，他想在《德国刑事诉讼法》中加入另一种“澄清事实”的手段；另一方面，这种措施也应是必要的，例如防止绑架儿童等事件继续发生。因此，尽管模棱两可和令人困惑，但在立法者的客观意愿中隐含着这样一种想法，即通信监控通常并不局限于侦查犯罪，而且同时也是为了防止被监视的电话线路的滥用。

通信监控的目的之一是为了应对嫌疑人可能的程序干扰行为，这也表现在可以为了确定嫌疑人的位置而进行通信监控。这个目的与防止逃跑的逮捕理由相对应，并且根据上述原则支持通信监控的命令，也可以考虑将措辞过于宽泛的其他调查目的“事实调查”类推于阻止嫌疑人破坏证据的逮捕理由，从而对其进行限制性解释。虽然这个调查目的本身使得通信监控面向所有对于审判有意义的事实。诚然，从字面上理解，这确实引发了对任何私人通信进行无限制调查的风险。然而，这个调查目的并不证明手段的正当性。特别是需要将其与《德国刑事诉讼法》第100a条第1款第3项的辅助性条款联系起来。当然，关于这一条款的主流解释主要关注在于通过其他手段调查真相时可能出现的程序延误。尤其是在这种情况下，导致调查困难的原因并不重要。然而，附属性条款确实涉及到了在没有通信监控（TKÜ）的情况下将会出现的证明困境。这给滥用作为命令前提的嫌疑提供了可能性。事实调查困难的前提是，存在某种事物或某人使调查变得困难。阻止嫌疑人破坏证据的逮捕理由的对应部分可以在嫌疑人密谋或以掩盖罪行为目标的沟通行为中发现，对于这种行为，公开的调查方法是无能为力的。

4）此外，在对电子邮件进行证据保全以及在对封闭式聊天和新闻组采取秘密和未经授权的侦查措施时，也需要注意此处所阐述的干预门槛及其两个要素：犯罪行为目录和滥用条款。

当然，在处理（终端）存储的电子邮件、聊天记录和新闻组帖子时，需要注意以下特殊情况：在产生初步怀疑之前所撰写的电子邮件、聊天记录和新闻组帖子可能包含着事实痕迹。但在这方面，它们与之后发生的或未来可能进行的所有通信有着显著的区别。基于此，可以发展出另一个合理性标准。尽管刑事诉讼法允许对无嫌疑的第三方实施传统的强制性证据保全措施，但这些措施需要满足更高的条件。特别是遵循迹证原则：根据《德国刑事诉讼法》第81c条第1款，只有在为了保护无嫌疑人身上的犯罪痕迹或后果时，才允许对无嫌疑人进行身体搜查。类似地，《德国刑事诉讼法》第103条第1款第1句认为对无嫌疑人进行搜查的主要目的在于追踪痕迹。同样的思路可以用于解释《德国刑事诉讼法》第100g条第1款第1句中关于初始犯罪（译者注：指引发进一步调查或采取法律行动的原始或初始犯罪行为）的区分。根据《德国刑事诉讼法》第100g条第1款第2项，只要通过电信手段实施了任何犯罪行为，那么在服务提供商处查询通信数据就是合法的，因为这些通信数据可能是犯罪行为本身的痕迹。因此，根据司法义务，不仅被告人需要忍受对犯罪行为直接痕迹的（必要时强制）保全，而且每个无关人士也需要忍受。

从这个角度来看，刑事诉讼法所依据的干预门槛的区分规定（取决于其受影响的是过去的还是正在进行的通信）显得过于粗糙，其实可以进行更精细的划分。并不是因为通信的完成性和客观化，就使得对于任一犯罪嫌疑的侦查干涉是可接受的。正如德国联邦宪法法院所考虑的那样，也不是存储数据被删除，或者与之相关个人数据的其他形式被销毁的可能性。因为这样做最终会使所有私人通信都受到彻底的调查，从而在根本上对相应的基本权利（《德国基本法》第1条第1款，第2条第1款；《德国基本法》第10条）的意义造成损害。因此，关于邮件查封的规定（《刑事诉讼法》第99条）被批评为过于宽泛，不能作为保全（终端）存储的电子邮件的范例。

在已完成和正在进行的通信之间的区别背后，作为实质性观点的迹证原则：正在进行的通信在形成犯罪嫌疑之后才发生，它在定义上就不可能包含任何犯罪痕迹。因此，在这里应无条件要求更高的干预门槛。相反，在形成犯罪嫌疑之前完成并具体化的通信确实可能包含事实痕迹。因此，如果有“事实表明，正在寻找的……痕迹”可以在客观化的通信中找到，那么基于对任一犯罪行为的怀疑，都可以为了调查事实而访问这些通信。在这方面，应当同意德国联邦宪法法院的观点，即既是涉及通信保密的内容，在原则上也可以在所有刑事案件中进行保全。然而，如果关于已完成的通信缺乏充分的痕迹嫌疑，那么干预行为在这种情况下同样是不合适的，就像在正在进行的通信中一样。

③根据被告人的诉讼主体地位，我们还可以为这里所讨论的所有侦查干预措施精确地勾勒出不可侵犯的个人生活的核心领域。被告人有权不积极地参与对他的定罪。这项权利也不得通过秘密侦查措施来加以规避。如果将这项权利限制在正式的讯问情境中，就会削弱其原则内涵。因此，对于被指控的行为，被告人的所有表述都应该是自愿的。无论是书面或口头的关于案件的自述，还有对其他人的相应表述都属于私人生活不可侵犯的核心领域。如果这些表述仍然被记录下来，就应当禁止使用它们。

类似的规定也适用于自由所必需的信任关系内的通信（例如，与亲属或医生之间）。尽管如此，这里的监控禁令并非绝对。特殊信任关系中的伙伴也要承担司法义务。如果信任关系中的双方都产生了涉及犯罪的怀疑，那么双方都要承担更高的忍受义务。因此，对特殊信任关系中的私人通信进行监控也是被允许的。

互联网上通信的特殊性在于，它允许在许多方向上同时进行大量的单个通信流程。首先，在对这种通信进行监控时，一开始会对所有通信流程进行监控。其次，为了防止完全取消电信的保密性，需要采取技术和组织措施，以确保对核心领域的必要保护。最后，必须通过相应的使用禁令来保障这些措施。

三、结论

本文的结论归纳如下：

（1）目前，无论是信源通信监控还是电子邮件数据的证据保全，都缺乏适当的法律授权。同样，通过侵入计算机获取访问代码从而对封闭式聊天和新闻组进行的信息收集也缺乏适当的法律授权。

（2）如果要对通信进行监控，目的是为了解事实情况，那么需要满足双重怀疑的要求。一方面是犯罪已经发生，另一方面是所涉通信可能被滥用于犯罪行为或相关犯罪活动的实施。

①如果涉及对正在进行的通信进行监控，则双重怀疑的参照点必须两次都是涉及威胁重要法益的犯罪。

②如果涉及对包含犯罪痕迹的存储通信数据进行保全，则原则上任何犯罪行为都可以作为双重怀疑的参照点。

（3）被告人对罪行的自白无一例外地属于核心领域的保护范畴，而就对自由而言所必要的信任关系中的通信则只有在不存在犯罪性牵连时，才属于核心领域的保护范畴。