在犯罪构成理论之争的背景下，围绕共同犯罪之成立是否以各共同犯罪人有刑事责任能力、达到刑事责任年龄为要件，苏联传入的传统通说与德日传入的限制（乃至最小）从属性说也在中国展开了持续经年的博弈。有学者说，近二三十年中国共同犯罪论的学术史就是“从对合共犯论到阶层共犯论”的变迁史。在此背景下，对类似于“17周岁的乙为15周岁的甲入户盗窃望风”或者“19周岁的乙教唆11周岁的甲杀人”，即有刑事责任能力者教唆、帮助无刑事责任能力者实施危害行为的情况如何处理，也存在争议。必须看到，对大陆法系共同犯罪学说历史经纬和现实情况考证的不深入、不完整制约了对问题的客观、全面讨论，学说演变的理据妥适性也需要重新审视。

一、绑定体系之争的共犯理论之争

（一）传统通说及其难题

我国传统通说要求共同犯罪的成立以两个以上达到刑事责任年龄、具有责任能力的人为要件，犯罪主体和非犯罪主体共同实施危害行为不成立共同犯罪。无刑事责任能力的人也无法被教唆，教唆者是间接实行犯。此观点是受苏联影响。苏联刑法学家特拉伊宁指出，共同犯罪并不变更刑事责任的根据。苏联权威通说教科书认为:“教唆或帮助精神病者或儿童实行盗窃行为，不以盗窃的教唆犯或帮助犯论罪，而应以盗窃的实行犯论罪。”泽林斯基、别利亚耶夫等进一步说明，煽动、协助无责任能力者“实施犯罪”，属于“造成间接损害”。这一观点不仅传入我国，也在俄罗斯延续。《俄罗斯联邦刑法典》第33条第2款规定，利用因年龄、无刑事责任能力或本法典规定的其他情况而不负刑事责任的人实施犯罪的人是实行犯。学理上称之为间接实行犯（посредственный исполнитель）。

据此，对类似于开头所述的案件，应视为乙利用甲实施犯罪。乙成立间接实行犯，不成立从犯、胁从犯或教唆犯，不能根据我国《刑法》第27条第2款和第28条得到减轻、免除处罚，也不能适用我国《刑法》第29条第1款后段“应当从重处罚”的规定。

在德日刑法学语境下，上述观点被称为极端从属性说、责任共犯论并受到批判。批判者认为，用间接实行犯概念填补因“无刑事责任能力者不构成犯罪”而导致的教唆、帮助者处罚漏洞，既难以实现罪责刑相适应，也无法在教唆、帮助者的正犯性问题上自圆其说:无刑事责任能力者是出于自己的意志实施危害行为，有刑事责任能力一方并没有“利用”他。对教唆、帮助者以正犯论处，量刑过重。此外，“不能成立共犯，只能成立间接正犯”的观点不符合以正犯为核心的共犯认定路径，思考顺序不适当。以一个行为主体的责任作为认定或排除两人以上成立共同犯罪的原因，是一方的责任从属于他人的责任，违背了责任的个别性。

面对以上批判，近年有学者试图为四要件理论寻找新的解释。黄明儒认为，无责任能力者与有责任能力者不构成共同犯罪，但共同实施了“整体行为”，属于“犯罪参与”，应根据《刑法》第25条第1款，运用单一正犯体系处理。欧锦雄则主张，将《刑法》第25条中的“人”解释为“所有人”，或者将“共同犯罪”解释为“一起参与犯罪”。如此，这种情况就构成共同犯罪，负刑事责任的一方可以成立从犯、胁从犯或教唆犯。两种观点都把这种情况解释为“参与犯罪”，从而改变了传统通说的处理结果。不过，两种观点也有区别。黄明儒在共同犯罪概念之外引入不要求刑事责任能力的“犯罪参与”概念，似乎维护了传统通说的共同犯罪概念；而欧锦雄直接把我国实定法上的“共同犯罪”解释为不要求刑事责任能力的“参与”。

两位学者的新药方并未治愈传统通说的顽疾。黄明儒既要适用《刑法》第25条第1款，又认为不成立共同犯罪，自相矛盾。正如黄明儒所说，部分实行全部责任，将两人以上实施的危害行为视为有机整体而不孤立地看待每个人的行为，是“共同犯罪”的法理。如果在不成立共同犯罪的前提下，把这一法理赋予不要求责任能力的“犯罪参与”或者“整体行为”，那么《刑法》总则第二章第三节明文规定“共同犯罪”概念的意义何在？欧锦雄的观点也存在矛盾。就事论事地看，把中俄两国法条中的“二人以上”（двух или более лиц）解释为包括无刑事责任能力人、“共同犯罪”（соучастие в преступлении）解释为“参与犯罪”并未超出文义范围。俄罗斯学界和实务界基于与欧锦雄类似的解释方案，也产生了“犯罪主体与非犯罪主体可成立共同犯罪”的观点。但是，此说却在“共同故意”问题上无法自圆其说。欧锦雄同时主张，犯罪主体是犯罪主观方面的前提，不具备法定刑事责任能力的人即便有心理上的“故意”也不成立“犯罪故意”。由此，不论如何解释“二人以上”，都无法认为无刑事责任能力者与他人有“共同故意”。最关键者，既然无刑事责任能力者的行为不构成犯罪，那么何来一个缺少犯罪主体的“犯罪”供有责任能力者“参与”？无责任能力者不构成犯罪的举动加入了一个有责任能力者的参与，为何就构成“犯罪”？

（二）“阶层共犯论”及其缺憾

与传统通说相较，阶层犯罪论体系“共同犯罪是不法形态”的命题以及由此产生的限制从属性说似乎颇具说服力:不法是连带的、责任是个别的，共同犯罪解决不法事实的客观归属而非最终的刑事责任，只要两人以上的行为是造成法益侵害或危险的原因，就成立作为不法形态的共同犯罪，与各行为人的有责性无关。据此，对于本文开头所述两个案例，无刑事责任能力的甲与有刑事责任能力的乙成立不法层面的共同犯罪，不法事实应归属于两人；实行犯罪的正犯甲该当构成要件、违法但无责任，最终不负刑事责任；共犯乙该当构成要件、违法并有责任，构成犯罪，以从犯、胁从犯或教唆犯论处。由此看来，阶层思考处理结果比传统通说更为圆满:对“犯罪”概念作不要求责任、只要求不法的分层，进而采纳限制从属性说、不法共犯论，有比四要件论更为深厚坚实的理论基础和更加详实可靠的论证过程，以正犯为核心认定共犯，有责性分别考察，实现了罚当其罪。

但此说有两个缺憾。其一，不正确地把共犯理论与犯罪论体系的选择捆绑起来。在这一点上，需要通过大陆法系学术史考证和比较法研究，对犯罪论体系和共犯论之间的关联进行“祛魅”，证否长期被认为不言而喻、毋庸置疑，但事实上不存在体系关联。其二，不法共犯论、限制从属性说逻辑上有欠周全之处，理论根基十分薄弱，应面对来自我国《刑法》法条和犯罪论任务设定的质疑。

二、体系关联性祛魅

苏俄形成了平面耦合的四要件犯罪构成理论，又把单独犯罪的四要件复制到共同犯罪，选择了以责任能力为成立条件的共同犯罪理论；德日形成了阶层犯罪论体系，又基于“共同犯罪是不法形态”选择了不法共犯论、限制从属性说，认为责任之有无不影响不法层面共同犯罪的成立。但是，由此断言两种共犯理论之间存在所谓“阶层共犯论”与“对合共犯论”的对立，是不符合学术史实际情况的。

（一）限制从属性在法国的“始终如一”

民国时期学者王觐在其《中华刑法论》一书中，就对当时在法、德两国占通说地位的共犯学说作了简要比较:“法国学者，咸主张用客观的眼光，观察共犯之关系，谓共犯成立，不以主犯罪者有任责能力为要件，有责能力人，加功于任责无能力人而为犯罪之行为时，仍是刑法上之共犯。德意志学者，不以此种行为为共犯，而名之曰间接正犯。”这一记载表明，在对不法共犯论、共犯限制从属性的接受问题上，法国走在德国前面。

法国犯罪论成体系比德国早，但在分层和次序方面着力不如德国。19世纪中期，法国学者维克多·莫利尼埃（Victor Molinier）形成了第一套成系统的犯罪论学说。自那时起，法国犯罪论学说呈现多元格局，形成了区分“犯罪”和“犯罪人”的二元论体系和将犯罪一切成立条件统称为“犯罪构成要素”、不单独讨论“犯罪人”的一元论体系。一元论形似于苏俄的四要件犯罪构成理论，以主客观相统一的“犯罪构成要素”作为核心概念；而二元论在版块划分上形似于德国阶层体系，“犯罪”形似于“构成要件”，“犯罪人”大致相当于出罪事由。二元论又先后演化出形似于德国（新）古典犯罪论体系的传统二元论和形似于德国目的论犯罪论体系的后期二元论。1855年，持传统二元论体系的法国学者约瑟夫·路易·艾泽尔·奥尔托兰（Joseph-Louis-Elzéar Ortolan）提出了“权利”和“不可归罪”的区分，首次形成了违法阻却、罪责阻却两种出罪事由的理论区分。法国犯罪论各种学说都比形似的德国、苏俄体系更早形成，但二元论没有形成德日的“阶层”，因为版块划分可以变动，判断次序也可以颠倒，版块间无前后、推定关系。部分教科书采取先“责任”、后“不法”的顺序，即把不可归罪事由放在正当化事由之前来论述。这在德国阶层体系中绝无可能，在法国却司空见惯。

在共犯问题上，王觐用的“咸”字可谓至允至当，恰如其分地描述了限制从属性说在法国坚如磐石的主流地位。各位学者的论述不因犯罪构成理论的不同而有差别。采传统二元论的欧仁·特雷布提安（Eugène Trébutien）指出，共犯行为的性质取决于其所从属的主行为。“主行为人没有犯罪性是由于其个人情况，此个人情况不会改变行为的内在性质”，对主行为人的定性是纯客观的，“主行为人的地位仅取决于其事实参与，完全不从属于道德责任”。采一元论的埃德蒙·维莱（Edmond Villey）主张，主行为人因不负刑事责任而被释放，这对共犯无关紧要，只要存在构成重罪或轻罪的行为就够了。没有采用任何犯罪论体系、只列举构成要素的约瑟夫·勒福尔（Joseph Lefort）也说:“如果主行为不可罚，则主行为人和共犯都不可罚；如果主行为可罚，只是主行为人不能被处罚，则不影响处罚共犯。”

让-安德烈·鲁（Jean-André Roux）和莱昂·泰宁（Léon Tenin）合著的《刑法和刑事诉讼法教科书》一书，在传统二元论框架下把正当化事由和不可归罪事由的理论区分延及共犯论:正当化事由及于所有参与人，可以为行为的所有参与人出罪；而不负责任事由是个人性的，只能为有此事由的参与人出罪。这正是“违法连带、责任个别”和不法共犯论的法国表达。目前，这也是法国的通说。成立共犯只要求“主行为可罚”（le fait principal punissable）。正犯因有不负刑事责任的主观原因（即不可归罪事由）不可罚时，可以单独处罚共犯。只有正犯因不负刑事责任的客观原因（即正当化事由）不可罚时，共犯才一同出罪。继续沿用“犯罪构成要素”一元论体系的学者也基于相同的理由，得出了相同的结论。例如，让·拉吉耶（Jean Larguier）说:“共犯与主行为的关联，胜过与主行为人的关联。正犯与共犯之间有相对的独立性。存在可罚的主行为，共犯就可能可罚，即便主犯罪人不可罚”，“如果主行为人不可罚是由于缺乏事实要素，则共犯不可罚；如果主行为人不可罚是由于缺乏可归罪性，例如年幼、精神障碍，犯罪仍然在客观上成立。虽然正犯不可罚，但共犯仍可罚”。唯一持不同意见的学者，反而是首次发现正当化和不可归罪两种出罪事由区分并采传统二元论的奥尔托兰。他认为，利用疯子、无辨识能力的儿童、受强制丧失自由意志者实施犯罪成立利用他人犯罪的“精神正犯”（auteur intellectuel），而实际实行的“事实正犯”只是“不负责任的工具人”（un instrument physique irresponsable）。

在司法实践层面，早在1799年，法国最高法院的判例就指出“正犯无罪，共犯就不存在”，但“正犯因个人原因被免诉，不影响共犯的刑罚”。至迟于19世纪上半叶，共犯不要求刑事责任能力的判例也趋于稳定。“精神正犯”概念除用来解释分则中独立教唆犯的立法外，未被普遍认可。使用这一概念的判例还被批评违反罪责自负和罪刑法定原则。目前，也有判例认为只要主行为“客观上与法律相违背”共犯就可罚，即不必考虑正犯的心理要素。也就是说，连共同的主观要素都不需要，比德国的限制从属性说走得更远。

（二）限制从属性在德日的“姗姗来迟”

阶层犯罪论体系反而较晚才接纳不法共犯论、限制从属性说。在德国，责任共犯论历史悠久。相应地，极端从属性说长期占据着通说地位。这是因为，主观归责在行为中的作用被看重。例如，1840年，德国学者海因里希·鲁登（Heinrich Luden）提出了“行为—违法—罪责”的犯罪基本要素理论，但仍然主张无责任者不可能参与犯罪。克里斯蒂安·莱因霍尔德·科斯特林（Christian Reinhold Köstlin）在1845年提出，一切“主观不可归责”的人的行动都不自由，教唆他、影响他的人被视为正犯。在立法层面，根据1871年《德意志帝国刑法典》第48、49、51条的规定，教唆犯、帮助犯的成立以正犯“具有刑事可罚性的行为”为必要，而因无责任能力而阻却责任时，不存在“具有刑事可罚性的行为”。也就是说，如果正犯无责任，其行为不可罚，那么教唆犯、帮助犯也不成立。共犯的成立以正犯实施了该当构成要件、违法且有责的行为作为必要条件。正是为了填补实行者无责任时对参与者的处罚漏洞，学理上才使用间接正犯的概念。

即便在阶层体系诞生后，德国的共犯理论也继续坚持原有观点。例如，阶层体系的发现者之一弗兰茨·冯·李斯特（Franz von Liszt）在1911年的教科书中，仍然认为无责任者无法参与犯罪，利用疯子、未达刑事责任年龄的人实施犯罪是间接正犯。这正是苏俄和我国传统通说的结论。也就是说，阶层体系最初并没有推导出共犯限制从属性、不法共犯论，而是延续着极端从属性和间接正犯说。1915年，马克斯·恩斯特·迈耶（Max Ernst Mayer）才依托阶层划分提出要素从属四种形式（最小、限制、极端、夸张从属性）的区分。在德国1943年修改《帝国刑法典》第50条后，罪责的个人性和限制从属性才得以确立。在这次修法中，第48、49条中“具有刑事可罚性的行为”被改为“受刑罚威胁的行为”，也就是不再要求最终结果的“可罚”，只要被法律配置了法定刑即可。1975年修订后的《德国刑法典》第26、27、29条，在明确容纳阶层犯罪论体系的同时也明确规定了限制从属性，即确认了责任的个别性、共犯可罚性不受他人责任的影响，教唆犯、帮助犯的成立仅以正犯实行违法行为为前提。至此，共犯成立条件去除了有责性。

和德国的情况类似，在日本，由于《日本刑法》第60条“二人以上共同实行犯罪”（二人以上共同して犯罪を実行）和第61条“教唆他人实行犯罪”（人を教唆して犯罪を実行させた）中的“犯罪”表述，二战前通说认为正犯该当构成要件、违法且有责时共犯才可罚，也就是采取了极端从属性说。二战后学者才逐步转向限制从属性说。为此，日本学者松宫孝明提出了“犯罪”一词具有相对性的命题，即除完整的、最终的“犯罪”概念外，还存在一个指涉该当构成要件之违法行为、脱离责任的“犯罪”概念。据此，法条中的“犯罪”概念可以作不包括有责性的分层解释，从而容纳限制从属性的主张。当然，目前主张违法相对性的最小从属性说也是有力学说。

（三）共犯限制从属性与阶层体系关联性之证否

学术史考证和法国、德日之间的比较表明，共犯理论不存在所谓“阶层”或“对合”之分。“与阶层体系对应的共犯形态论”以及“共犯论是犯罪论体系的试金石”之说是伪命题。共犯论与犯罪论体系相互独立，不存在“对应”或“试金石”关系。

一方面，不法和责任的区分和递进性并不当然延伸到共犯论。提出阻却违法与阻却责任两种出罪事由之理论区分的法国学者奥尔托兰、首倡阶层体系的德国学者李斯特，反而都在自己的体系下坚持极端从属性说。到20世纪，法国的鲁和泰宁、德国的迈耶才把不法与责任区分延伸到共犯论领域。另一方面，诞生在前（不晚于特雷布提安，1854年）的限制从属性说，也不可能是从诞生在后的阶层体系（李斯特于1881年、贝林于1906年）中推导出来的，甚至不受犯罪论是否区分不法与责任的制约。法国学者所采取的犯罪论学说五花八门，却在共犯限制从属性说问题上论述基本一致。犯罪论体系充其量是共犯论的论证平台，不可能成为具体结论的前提条件。

两种共犯理论之间分歧的本质也很明显，并不在于犯罪论体系。其一，早期德国和法国的奥尔托兰重主观归责，而法国大部分学者和后期德国重客观行为。其二，德日共犯论解决不法事实归属，苏俄共同犯罪论解决最终的刑事责任归属，对共同犯罪概念的定位不同。这两个差异折射在共犯论，就表现为重行为人的责任能力与重客观行为的分歧，也影响如何看待无责任者与有责任者“共同”的情况（是共同实现不法还是一方单独犯罪）。这种差异不是由犯罪构成理论造成的，也不是与特定的犯罪构成理论绑定的。如果阶层体系（如德国的李斯特）重主观归责，就会推导出苏俄通说的结论。反之，如果非阶层体系（如法国持一元论体系的拉吉耶、维莱等）重视客观行为，没有阶层、没有不法与责任区分也不是限制从属性的难题。

三、理据妥适性质疑

证否共犯成立条件的体系关联性后，还要继续面临如下问题:阶层体系虽在学术史上与共犯理论无关，但仍能借助不法和责任的区分、犯罪概念的分层，赋予限制从属性充分的体系化依据。在四要件下通过法条解释接纳限制从属性，主张“非犯罪主体也可以成立共同犯罪”、无责任者也可以实施“犯罪”，实际上就是转向阶层思考，即“犯罪主体”与其他三方面要件不在同一个“平面”上耦合。如此看，采用结论合理的不法共犯论、限制从属性，同时换用逻辑顺畅的阶层体系作为论证平台，仍是我国刑法学的较优选择。然而，限制从属性无法跨越中俄与德日关于共同犯罪的立法差异。不法和责任的区分也包含着逻辑漏洞，背离了其支持者为其自身设定的任务，逻辑一致性和结论解释力并不优于四要件，不能作为限制从属性说的理论基础。

（一）法条排斥与逻辑漏洞

从中外刑法史来看，刑法典不能制约犯罪论体系的演化，犯罪论体系反而能形塑刑法典。但是，犯罪论中具体问题的结论必然受法条制约。我国刑法未必排斥阶层体系，却必然排斥限制从属性说。我国《刑法》的确有分层解释“犯罪”一词的若干例证:根据有关司法解释和典型案例，窝藏、包庇罪，洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和帮助信息网络犯罪活动罪的认定都以上游犯罪事实的存在为要件，不受上游犯罪人刑事责任能力的影响。但对共同犯罪问题而言，分层解释只是借鉴松宫孝明的观点强行附加的，相比于借鉴苏俄学说而附加的传统通说，文义和体系依据更薄弱。

德、法、日等国刑法并不存在“共同犯罪”和“故意犯罪”的定义，中俄刑法却有，即我国《刑法》第14条、第25条第1款和《俄罗斯联邦刑法典》第25条、第32条。“二人以上共同故意犯罪”的规定要求“故意参与犯罪”并且“参与故意犯罪”。各共同犯罪人的故意内容可以不同，但至少应以某种犯罪故意参与故意犯罪，而犯罪故意无法脱离责任能力。德国通说和我国部分学者主张，构成要件故意属于第一阶层（构成要件该当性），与位于第三阶层（有责性）的责任故意、责任能力相分离。此观点存在逻辑漏洞。

漏洞首先出现在丧失辨认控制能力、不负刑事责任的精神病人。阶层犯罪论体系把精神障碍放入责任版块，但实际上此类人不能该当主观构成要件。学者江溯所举的“一个患有经常性假想的病人，拧断了他妻子的脖子，但是他当时只是认为自己是在拧一颗柠檬”的例子即十分合适。其主观方面无从认识到自己的举动会导致妻子死亡的结果发生并希望、放任这一结果发生。如果此时有精神正常的人与他一道杀死其妻子，两人之间并无“共同”故意可言，无从成立共同犯罪。对他们而言，构成要件故意不是实际具备的，而是阶层体系拟制、假设的，是背离实际的，自然无法与他人“共同”。

也正因此，在论证限制从属性时，学者的例子多涉及一方参与者未达刑事责任年龄的情况。他们认为，刑事责任年龄是基于政策考量的形式标准，不具备精神病一般的实质性，通过“拟制”忽视了事实上存在的辨认控制能力差别。儿童之间存在显著的个体差异，有部分人早熟，他们具备“一定规范意识”或“大是大非的辨别能力”，甚至正因为知道自己依法不负刑事责任才敢于危害社会。学者认为这样的未成年人可以与人“共同故意犯罪”。只有在无责任能力一方不具备任何规范意识的情况下，背后有责任能力的人才成立间接正犯；如果无责任能力者能对罪行形成反对动机，就不能认为其意志在规范意义上被支配。由此，间接正犯说是“错误地”以形式标准代替实质判断。

学者希望通过引入“规范意识”标准、考察形成“反对动机”的可能性，实现正犯与共犯认定的实质化。但问题在于，不承认未达年龄者有辨认控制能力的“拟制”既是立法选择的，也是犯罪论认可的。立法机关或许应当适时作出调整，但司法机关无权自行确立“规范意识”等其他标准承认无责任者的构成要件故意，否则会导致刑法另行依靠一个无成文法依据也不明确的概念区分教唆犯和间接正犯，“不仅实务上判断极为困难，而且也违背刑法把责任能力限定于划一的14岁以上的旨趣”。亦即，如果刑法承认无刑事责任能力者的所谓“规范意识”或“反对动机”，那么他们的辨认控制能力与成年人有何差别？为何不取消刑事责任年龄限制、宣告他们承担刑事责任？既然我国不愿选择放弃不能突破的年龄界限来实现个案正义，就不应为实现实质上的罪责刑相适应，借助刑法未曾承认的概念牺牲标准的唯一性。未达刑事责任年龄者心理学意义上的“故意”，不是刑法学应当承认的构成要件故意，因为他们不具备刑法承认的辨认控制能力。继而，未达刑事责任年龄的人也无法和达到刑事责任年龄的人“共同故意”实施危害行为。

以上讨论都是在接受目的论犯罪论体系的体系性变革（故意前移至构成要件）前提下展开的。实际上，（新）古典犯罪论体系（客观不法论、责任故意说）下的不法共犯论同样被法条排斥。故意和责任能力一道属于有责性阶层，不法共犯的成立只需要纯客观的事实归属，既不限于一种责任形式，也不限于双方都有责任，即过失、无刑事责任能力、无罪过都不妨碍成立纯客观不法的共同犯罪，这在思维上的确能自圆其说。具体到我国，《刑法》第25条将共同犯罪的成立范围限于故意犯罪这一种责任形式，不可能容纳不法共犯论，因为特定的责任形式是共同犯罪的成立条件，责任反过来影响了不法事实归属。如果坚持认为共同犯罪与责任无关，就只能对第25条作另类解释，例如把“故意”解释为“有意识”或把“共同犯罪”解释为狭义共犯。然而如此一来，《刑法》第14条的“故意犯罪”概念就被架空，《刑法》第25条作为总则第二章第三节标题定义的作用也被忽视。无论如何看待作用、分工两种分类法之间的关系，“主犯”必然包括起主要作用的实行犯，因此作为上位概念的“共同犯罪”不可能不包括实行犯。即便认为刑法概念具有相对性、犯罪概念具有层次性，但为了接纳特定的学说，使法有定义的概念在同一章、同一节的相邻法条间反复变化，终非可取。

（二）刑罚沟通功能视角下限制从属性根基的动摇

阶层体系常被认为是限制从属性说的体系前提，至少是论证平台。然而，支持这一体系的学者还认为，阶层并不仅仅是要素的集合和版块划分，它们彼此间是有逻辑关系的，即责任以不法为前提，不法却不以责任为要件。那么，个别的责任为何建立在连带的违法基础上？这个逻辑关系究竟要达到什么效果，又是否达到了？

阶层体系通常认为，不法表明行为在刑法上是错误的，责任是对具体行为人做错事的谴责。由此，不同的阶层对公民传递的信息是不同的，借助阶层可以让公民更好认知、理解法秩序的要求和评价，对人们的行为作出分类指示，呼吁人们对法的忠诚:不法表明什么行为是法所不允许的、要受到负面和否定的评价，责任表明什么是值得谴责的。如果根本不存在错事，也就不存在谴责或原谅的问题。相比之下，四要件犯罪构成理论缺乏不法与责任的区分，不存在无责任的“不法”概念，将行为正确与否与是否最终承担刑事责任合起来作一次评价，缺乏分层、分类使公民理解和认知法秩序评价的功能。折射到共犯论领域，法秩序对不法事实的否定评价是连带的（与个人责任无关），个人非难却具有高度个别性（Höchstpersönlichkeit），不能从一个主体传递、转嫁给另一个主体，也不能从属。也就是说，不法和责任的内涵决定了，不法应当从属，而责任只能个别。极端从属性说、责任共犯论把正犯的可非难性作为成立共犯的条件，不仅在事实归属上不尽合理，也没有区分可以“共同”的部分和只须“个别”的部分，我国传统通说也因此受批判。

借由不法与责任的区分实现分层次告诫、呼吁或者向民众传递信息，实际上是借助阶层体系与民众沟通，传达“行为人的犯行违反社会基础行为规范”的信号，维护规范的有效性并要求民众理解、遵守规范，亦即提出规范期待。这也正是刑罚的机能和目的所在。然而，“不法连带、责任个别”以及“无责任的不法”的命题背离了刑罚的这一机能和目的。折射到共犯论领域，以上述命题为根基的限制从属性说、不法共犯论应被重新审视。

1.“不法”对沟通能力的预设

剥离了责任的不法，丧失了沟通功能，无法表达规范期待。“不法”如要遂行传递信息、宣告评价的任务，就不得不预设信息接收者能理解并回应法秩序所传递的信息。只有满足这一预设即具备有责性的人，才能在接收到法秩序传递的“这是犯法的，不要做”的信息后明确刑法的命令或禁令，指引自己的行为、对法秩序发起的沟通作出回应。只有这样的人侵犯法益时，旁观者才会感到道义上“岂有此理的愤怒”，才会感到对他的定罪、处罚是“犯法了”的评价以及“不要这样做”的告诫和呼吁。一言以蔽之，法秩序的要求、评价、期待、告诫、呼吁虽然是一般的，但要以其受众有回应的可能性即有责性为实现的前提。只有这样，法秩序才是把信息接收者视作可沟通的主体，对他提出期待并在他违反期待时予以否定评价。

对不满足这一预设的无责任者，“不法”评价根本不起作用。首先，规范根本无法与他沟通、对他传递信息和宣示其要求。行为人肇祸也不是出于对法的不忠诚，而是因为无法理解、回应规范（无辨认控制能力）或者因情势所迫，无法符合期待地回应规范（无期待可能性、违法性认识可能性）。旁人无从对其举动产生道义上的愤怒，只能要求国家或监护人对此类人善尽监护、矫治之责或者在必要时依法处置，排除危险。其次，行为人所受的强制医疗、专门矫治教育、正当防卫或者警察使用武器、警械等处置均与沟通无涉，是一种单方面的保护社会免于伤害的方法。不仅行为人无法借此感受到，精神正常、达到刑事责任年龄的社会大众也无法解读出告诫、评价或呼吁法忠诚的意涵并借此来指引自己的行为，国家更不会借助这样的案例来对民众传递信息、发起沟通、表达期待。例如，当精神病人暴力危害公共安全被强制医疗时，旁观者并不会产生“这个行为犯法了”以及“我不要像他这样”的想法，也不会认为国家在告诫、期待自己不要实施这样的“不法”行为，只会认为国家处置了危险、保护了公共安全。也就是说，如果抛开受众的回应可能性，那么不法评价就不再能通过与受众沟通来证成“刑罚”的正当性，只是“保安处分”甚至“社会保卫方法”的前提。此时，防御对象只是一个危险源，丧失了主体性———有关防御措施虽仍保护他作为“自然人”的尊严，却无对“主体”规范期待或者沟通的意涵，是一种单方面的看护。

基于此，不法无法抛开个人责任在刑法上立足。无责任与有责任的“不法”之间，并非只差最后一个阶层的成立条件，而是存在“本质构造的差异”:无责任的“不法”不是值得刑法谴责的危害行为，而只是一种对大众不利的危险状态，在刑法上缺乏意义。以这样的“不法”为支柱和开端形成的阶层理论，实际上把两个异构的、本该由行政法和刑法分别负责的事项混在一起。只有有责任的不法，是刑法意义上与犯罪有关的“真正的不法”。正如德国学者塔佳娜·霍恩勒（Tatjana Hörnle）所认为的，不法谴责是一种对话，对话能力才是其先决条件，对没有对话能力的人发起这种对话是没有意义的。人们对行为人的谴责仅在于实施了不法，不必在不法谴责（Unrechtsvorwurf）之外单独进行罪责谴责（Schuldvorwurf）。所谓规范响应能力只是国家提出不法谴责的一个条件，它不能影响谴责的程度———谴责的程度完全取决于已实现的不法程度。主张以“控制原则”取代“罪责原则”的德国学者鲍里斯·布格哈特（Boris Burghardt）认为，刑事可罚性奉行的是“还原论”的、以个人的“应得”为导向的正义观，即“行为人为其所实现的不法而应得非难”。行为人与刑罚之间的“应得”关系，基础是行为人所能控制的他的行为。罪责（或控制）表明有责之人与其行为之间的紧密关系（Näheverhältnis），“人的刑事责任仅基于其所负责的行为的质量”。他虽然没有反思不法与责任的关系，但也恰好暗合刑罚的沟通目的:只有就行为人能控制的情状，才能期待他与法秩序沟通并负责。然而，如果剥离“控制”来考察“不法”情状，也使刑罚丧失了“应得陈述”（Verdienstaussagen）的作用———保安处分、正当防卫或者警察法上的处理并不是一种“应得”，而只是一种防御。对无控制能力的人讲“应得”，更无法发挥其本来的作用。而且，这种还原论的控制（罪责）观念使罪责（控制）成为不法在意志面的镜像:以行为为基础，归责只发生在行为和行为后果所对应的意志和意识范围内（考虑到行为人的行为，其应受处罚）。亦即，罪责存在于与不法对应的范围内。罪责的程度因不法的轻重而定，实际上被融合于不法，失去了与不法相提并论的独立性。

2.“责任”的去个人化修正

作为沟通的一部分条件，不法预设了受众的沟通能力，因而与责任无法截然分离。责任同样没能在沟通中证成自己的个别性，进而证成自己之所以与不法相区分的独立性。责任是对包括行为人在内的民众的规范期待。它不是在与行为人单独沟通，而是在规范立场上衡量行为人的可沟通性、要求行为人可沟通，其个别性必然面临修正。

作为有责性的基础，罪责原则对行为人实际沟通能力的关注很有限。罪责以能决定自己的行为、凭借自己的意志自由在法与不法之间作出决定的人的个人责任为前提，本应考察行为人在行为时是否“具有采取不同行为的实际能力”即他行为可能性。但是，意志自由、他行为可能性无法在经验上被证明，因此不得不降低罪责的条件来证立罪责。随着功能责任论、商谈责任论中“欠缺法忠诚”（Mankos an Rechtstreue）、“预防必要性”（präventive Notwendigkeit）、“规范上可交谈”（normative Ansprechbarkeit）等新概念进入责任本质的讨论，“他行为可能性”退居次要地位甚至被取代。罪责看似以一种刑法所坚持的还原论（reduktionistisch）或者个人化（individualistisch）视角，从与行为有关的、行为人需要负责的有限情状中确定，实则渗入了“把所有东西都考虑到”的整体论（holistisch）判断，关注的已不再只是行为人能做什么，而是“整个法律共同体的正义”或“对各种不同的相关利益的总体权衡”。换言之，罪责出现了“与行为人实际能力脱节”的“去个人化”（Entindividualisierung）倾向。

试图重新定义自由意志、兼容决定论和意志自由的“兼容主义”，不仅无法证成罪责的个别性，还进一步削弱了责任理论的根基。此说认为，行为背后的自然因果律（即大脑与行为的运作规律）是被决定的，但自由意志的核心是行为人人脑的自主性，即人作为成熟决策系统的行动没有受到外界强迫。他行为可能性实际上是“人作为一个决策系统保有其自主性，没有被其他决策系统干涉到失去选择的自由”。行为背后的自然因果律虽被决定，但不影响行为人的自我控制、不导致刑事责任减免，只有自主性的损坏（例如脑肿瘤破坏行为人对社会行为的自我知觉）具有免责功能。这样看，当人不受外界强迫、基于自主决策系统选择不法时仍具有罪责，罪责仍是个别性的。但是，一旦自然因果律这一行为人无法控制、无法选择因而也不该为之负责的定律，作为行为人自主性之一部分由行为人负责，意志自由就已经被抛弃了。而且，自然因果律和外界强迫实难界分:既然精神病、年幼、外部行为强制使行为人不具备成熟自主的决策系统，那么神经系统运行规律同样可能使人的行为貌似自主，实则长期潜移默化地被强迫、被决定而不自知。“兼容主义”没有真正回答行为人为何、何时是自主的或不自主的。最终仍然是规范期待起决定作用，即从规范看来，处于相同情况的人的决策系统是否自主。随着神经科学的进步，规范角度的自主性也许会发生变化，但终究仍是规范期待。

至此可以发现，任何通过阐释罪责本质维护罪责高度个别性的努力都不成功。这是因为，罪责原则归根到底体现的是法秩序对人的要求，而不是在与具体的行为人协商其能力范围。即便用还原论的视角解读罪责，也同样是规范期待，而非为个人量身定做的沟通方案:所谓行为人可控制、应得，实际上仍是来自规范的普遍看法，而不是对个人实际控制力的考察。

罪责原则及其本质并不是犯罪成立的条件。罪责无法形而上地存在于哲学领域，必须经由明确的责任要素和精细化的责任阻却事由落实到“有责性”版块中，才能发挥其在犯罪论的作用。在犯罪论体系的运作中，“一般”与“个别”的紧张关系必然贯穿责任论，并且“个别”必须服从“一般”，以提供统一明确的认定标准。为了避免个人能力越弱、人性缺陷越严重越容易出罪的“反智主义”倾向，责任判断事实上只能奉行“平均人的他行为可能性”标准，即“探寻其他人在行为人所处的环境中如何行为或者能够如何行为”。如果行为人使一般人被要求、被期待的标准落空，就被谴责。

例如，“封闭”且没有责任论的四要件，被认为无法容纳期待可能性以及在责任层面探讨违法性认识可能性。恰在这两个问题上，对“个别性”的修正最明显。期待可能性被称为“刑法针对人性的脆弱洒下的同情之泪”，但能够得到同情的人性之脆弱，是一般人眼中值得同情，而不是行为人自认为的。因一定内外部因素（如思想观念、性格缺陷或他人影响）受到某种“行为强制”而自认为不得不实施犯罪行为的人，往往不会得到同情。例如，“癖马案”行为人在劳动者处境悲惨的19世纪末德国能出罪，在如今劳动法已趋完善的德国就未必。在一般人看来，今天对失业的恐惧不再是业务过失致人死伤者足以被原谅的人性弱点。在违法性认识问题上，对错误不可避免性的要求也不符合罪责高度个别性的设定:如果行为人“应认识而未认识”法律，错误就是可避免的，不能出罪，只有对那些“缺乏明显道德过错”乃至“普罗大众都很难避免出现认识错误”的情况，才能否定罪责。也就是说，作为罪责要素的违法性认识可能性，是基于一般标准而非个人情况来判断行为人是否“应认识”法律，进而其不知法是否值得非难。

刑事责任年龄也是责任一般化的表现。如要实现个别性，出入罪的唯一根据就应当是个案中具体行为人的辨认控制能力，越早熟的人越早承担刑事责任，不应设置不容突破的年龄下限。比较接近实质化、个别化的是不存在法定最低刑事责任年龄的法国刑法。1945年2月2日《未成年犯罪人法令》和《法国刑法典》第122-8条及有关判例把“有辨识能力”（capable de discernement）作为标准。未成年人是否有辨识能力由法官评估，理论上任何年龄的人都可能被认定构成刑事犯罪、被宣告负刑事责任（实践和理论通常以七周岁为界），只是未满13周岁者虽被宣告有罪，也不能承担刑事处罚。2019年制定的法国《少年刑事司法法典》第L11-1条规定，认识和意欲自己行为的人有辨识能力，未满13周岁者推定无辨识能力，13周岁以上者推定有辨识能力。这个推定是可以通过反证推翻的“简单推定”（présomptionsimple）。无论修法前后，辨识能力之有无属个案判断。中俄德日没有采取法国的做法，刑事责任年龄总体上还是不容突破的。这样一来，罪责的高度个别性也就无从谈起。法定刑事责任年龄所传递出的信息实际上是:考虑到本国社会现实和民众观念，社会成员普遍期待、要求行为人在达龄后具有辨认控制能力，而且在个案中不会考虑行为人是否实际上具备与其年龄相应的心智成熟程度。如果达龄者以犯罪行为使这种要求落空，会受到刑事处罚。

归根到底，刑罚的沟通功能虽然要求沟通对象的理解能力，但不是经过逐一沟通为每个人量体裁衣，而是对处于相同情况的人提出规范期待、沟通能力要求。法固然关怀人性弱点、不要求人做英雄，但要求人做能满足规范期待的普通人，而不是野蛮、放纵、无知到无法沟通。刑法之所以需要罪责排除事由，就是默认实施不法行为之人原则上可以沟通、应受谴责，不受谴责仅限于例外事由。例外得到认可的尺度，是社会对处于相同情况的平均人的期待。毕竟，刑法首先要实现法益保护和行为规制机能。每个实施犯罪行为的人在具体情境中都会感到自己没有“他行为可能性”，如果不打折扣地得到同情，则任何罪错都不可能受到非难，社会将陷入失序。

3.不法、责任内涵之反思对共犯论的折射

综上，不法和责任只是在沟通过程中表明“违反法秩序之规范期待”的行为面与意志面。两个方面合在一起提出规范的期待，谴责使期待落空者。这样，不法和责任的区分就不能支撑起共犯限制从属性，因为它们的分离背离了刑罚的沟通目的，也背离了它们各自被预设的传递信息、宣示评价的功能。罪责并没有足以区别于不法的高度个别性，只能作为犯罪成立条件用以反对客观归罪、结果责任，从而确保刑罚目的的实现和刑罚的可预测。

不法共犯论、限制从属性说用“客观的眼光”把可沟通的人所实现的不法（危害行为）和不可沟通的人所导致的危险，仅基于个案的时空联系进行牵强的整合，背离了作为刑罚目的的沟通意涵，这种所谓“共同性”是值得怀疑的。因此，不法共犯论没有实现合理的事实归属，反而把刑法学和犯罪学意义上的犯罪参与混淆，不当拔高了对无责任一方的评价，即行政法意义上的危险、犯罪学意义上的越轨被升格为“刑事不法”，“犯罪学意义上的团体成员”被升格为刑法意义上的“犯罪”参与者。无论采取何种犯罪论体系，共同犯罪都应当是多个被法秩序认为能理解、遵守规范的犯罪主体对法秩序的对抗、对规范期待的违背。也就是说，多人都具有一般人标准下的规范理解、遵守能力并在此基础上对犯罪实施作出贡献，此时才谈得上“共同”犯罪。当有“实际参与者” （фактический участник）无责任时，他只是犯罪学意义上的越轨者和行政法眼中需要排除的危险源，根本不属于犯罪论沟通的对象，行政法对他们所制造的危险单独进行事实归属、制定防御措施。虽然两类主体的举动在时空上有重合，但不应被视为“共同犯罪”，从而被一体看待、合并归责。

因此，我国传统通说的思维路径和处理结论，即共同犯罪不改变刑事责任的根据、共同犯罪的成立以主体具有刑事责任能力、符合犯罪构成全部要件为必要，具有合理性。以共同犯罪概念来解决刑事责任归属，无责任者自始被刑法排除出去，只有有责任能力者共同实施的危害行为才被视为有机整体，这恰恰实现了犯罪论对违反规范期待之人的“不法谴责”。犯罪论作为一个不法和责任耦合、主观与客观统一的整体，专注于向有沟通能力的人传递规范期待，也契合我国长久形成的“刑事—行政”二元制裁矫治体系。无责任者作为危险源的危险性和实际能力，甚至心理学意义上的“故意”，虽然在刑法学上没有意义，但可以通过行政法得到处置，并没有被刑法抹杀。原先的收容教养和现行的专门矫治教育都是行政行为，这也符合联合国儿童权利委员会《第10号一般性意见:少年司法中的儿童权利》关于“不可按刑法程序遭到正式起诉并追究责任”以及“采取专门的保护措施”的要求。在2020年《预防未成年人犯罪法》修订后，严格区分工读学校与对所谓“犯罪少年”收容教养的做法已被改变，对有严重不良行为（包括但不限于有刑法规定的行为）未成年人的专门教育（包括但不限于专门矫治教育）职能统属专门学校，这使得对不满刑事责任年龄者“有刑法规定”行为的处理远离了刑法而完全融入行政法。司法化的强制医疗程序也是“有别于犯罪构成的另一套体系”:从其程序（特别程序）和救济途径（复议而非上诉）可知，司法机关并不是审判犯罪案件，而是决定保障公众安全的医疗措施。在中国，合理的结果需要的只是刑法和其他法的分工，不是犯罪概念的分层或者犯罪成立条件的递进。

四、有责任者“加功”无无责任者：实行犯说再提倡

综上，只有有责任能力者之间可以成立共同犯罪，无责任能力者与有责任能力者无法成立共同犯罪，因为无责任能力者不该由犯罪论关注。笔者进一步认为，针对“有责任能力者教唆、帮助无责任能力者犯罪”的情况，有责任者构成实行犯的结论是正确的。为此，尚需对中俄（苏）传统通说所面临的诸多批评加以回应。

从自然事实的层面看，似乎是有责任者“加功”于一个无责任者自主、自愿实施的危害举动。例如，在本文开头所举的两个案例中，乙很可能反倒起次要作用，而甲具有高度的自主性甚至起主要作用。但在刑法学的视野中只有乙可沟通。乙只是利用了一个既存的（即所谓“帮助”无责任者）或者自己制造的（即所谓“教唆”无责任者）危险源甲，凭借一己之力实现了犯罪构成并借此表达对规范期待的否定，因此具有与直接正犯相同的正犯性。作为15岁的盗窃者、11岁的杀人者甲，危险源本身再危险，在规范上也只能被利用。他的举动不具有刑法上的意义，因为规范对他没有期待，只能保护、防御或矫治。

这个结论不会导致罪责刑不相适应、对有责任能力一方处罚过重。外观上相同的行为被刑法给予不同评价，是再正常不过的。例如，如果行为人具有法律明文规定、职务业务要求、法律行为产生或先行行为引起的作为义务，其不作为的性质（成立不作为犯罪）就与没有作为义务的人（不成立犯罪）截然不同。犯罪主客观方面本就不是纯事实、存在论的，而是形式与实质统一、事实与评价一体的规范判断。当教唆、帮助对象不同时，教唆、帮助行为的主客观方面也不同，因为教唆、帮助有责任者是加功于他人的犯罪，而“教唆”或“帮助”无责任者是自己制造危险源或利用既存危险源单独实施犯罪，形同借助工具或自然力。如果有责任一方存在关于教唆、帮助对象的认识错误，应按照主客观相统一的原则，在行为人能认识、主客观重合的范围内认定。如果行为人因教唆、帮助对象的外在表现误认为其有刑事责任能力（而实际上无责任能力），就在教唆犯、帮助犯的范围内实现了主客观统一，此时可以成立教唆犯、帮助犯，也就可以适用我国《刑法》关于共同犯罪人刑事责任的条文。如果行为人并非不能预见对方没有刑事责任能力，则至少对于自己成立实行犯是间接故意，即放任、不反对自己“利用”无责任者造成危害结果，此时成立实行犯并无不当。

这样，未达到责任年龄者无法被“教唆”或者“帮助”的传统结论也得到肯定。采限制从属性说、以“规范意识”作为分界的学者也承认，人自出生至达到刑事责任年龄总有一个规范意识从无到有日益增长的过程，每个未成年人都有毫无规范意识、只能被利用而不能被教唆的阶段，只是无法明文规定而只能个案裁量。本文的观点，只是不赞同在无责任者内部再作有无“规范意识”的区分，主张将未达刑事责任年龄者全部划入只能被利用、不能被教唆的一侧。在处理结果上，如果“教唆”对象未达刑事责任年龄，那么“教唆者”不能依照《刑法》第29条第1款后段被从重处罚。这并不等于对他“无法从重处罚”，只是不属于法定情节而是酌定情节。司法机关仍然可以结合个案具体情况，对“教唆者”以实行犯从重处罚。

限制从属性说对责任共犯论、极端从属性说“违背个人责任”和“思考顺序不当”的批判以及在共犯处罚根据方面的批评，不适用于传统通说。我国传统通说并不以所谓“责任共犯论”或者“极端从属性说”对共犯处罚根据的解读为理据，而是从犯罪构成出发，认为共同犯罪不改变刑事责任的根据，各共同犯罪人都必须齐备犯罪构成才成立共同犯罪关系。现在，这种思路还可以得到前述沟通理论的补充:只有有责任者，才是能够违反规范期待、作为犯罪主体成立共同犯罪关系的人。在有责任者的范围内，才能进一步讨论共犯成立范围（完全犯罪共同、部分犯罪共同或行为共同）等问题，因为无责任者根本不能与有责任者存在行为或犯罪的“共同”。这种思维路径与德日所谓责任共犯论、极端从属性迥异，充其量只存在结论的巧合。无责任一方的举动并不由刑法来解决事实归属。只有在犯罪主体之间，才可以讨论共犯对实行犯的从属，也才存在多人的行为相互强化、互为条件的彼此依赖关系。因此，并不是共犯罪责从属于实行犯罪责、因不能成立共犯而被认定为间接实行犯，而是整个犯罪与无罪责的一方无关。有责任一方成立实行犯并不是为了填补极端从属性“不能成立共犯”的处罚漏洞，而是因为其原本就是利用危险源的实行犯。

最后还必须进一步说明，批评者所认为的不适当的思考顺序，只是我国与苏俄传统通说教材写法造成的错觉，并不是真正的缺陷。不同于德日与法国，我国传统通说教材会论述共同犯罪的成立条件并附带说明共同过失犯罪、一方无刑事责任能力、同时犯这些不符合条件的情况如何处理。这与思考顺序无关，只是将属于与不属于共同犯罪的情况形成对比，以使学习者准确理解共同犯罪与相似情形的区别与界限。例如，两人以上无意思联络时，并非因不成立共同犯罪而成立同时犯，而是本就成立同时犯、不成立共同犯罪。两个结论是并列关系而非因果关系。同理，有责任能力者利用无责任能力者是实行犯的固有表现形式之一，不成立共同犯罪与有责任能力一方成立实行犯也是并列关系，并非因不成立共犯只能认定为实行犯。这是批判者照搬德日学界对极端从属性说、责任共犯论的批判，对实行犯说的过度解读。