一、问题的提出

2023年3月17日，一篇题为“被挂在黄色网站上的女孩们”的微信公众号文章在互联网上引发了广泛讨论。文章的作者张女士讲述了自己的照片被同学P图造黄谣并被上传至黄色网站和群组论坛，致使她在互联网社交平台遭受了恶毒评论和言语羞辱的经历。无独有偶，国内一些知名高校在同时间相继被曝出有女同学在互联网上遭受黄色谣言攻击的情况。实际上，随着近些年互联网科技的不断发展，网络交互的便捷性大幅提升，互联网空间已经基本覆盖了我国所有具有移动通信设备的公民。互联网构建的社会形态和沟通方式发生的巨大变化，昭示着网络空间的侵权、违法甚至犯罪也同样可能会发生在每一个互联网参与者身上。在这种情形下，传统谣言的危害性通过网络空间进一步放大，使得每个人都可能成为谣言的制造者，也都可能成为谣言的受害者。

谣言自古有之，人们在日常生活中经常能接触到各种各样的谣言。在传播学领域，谣言普遍被认为是具有“流传广泛”、“具有工具性意义”以及“未被证实”等特点的消息。针对谣言的本质特征，学界有“谣言系没有根据的消息”“谣言系未经证实的消息”“谣言即是虚假消息(与真实情况不符的信息)”等观点。笔者认为，为满足刑事司法取证的客观性需要并使刑法用语能够符合社会一般人的观念，宜定义谣言系“没有事实根据的传闻”。网络谣言则应被认为是“通过邮箱、聊天软件、社交网站、网络论坛以及其他网络信息传播系统得以发布和传播的”的谣言，简言之，网络谣言即以互联网为载体进行传播的没有事实根据的传闻。网络谣言基于互联网技术，“可以跨越地域的疆界、可以跨越语言文化的束缚，进行散布式自由传播”，其传播范围、速度都远大于传统谣言，并且比传统谣言的影响更为深远。

与网络谣言通常涉及突发事件、公共卫生领域、食品药品安全领域、政治人物、颠覆传统等信息不同，“食色，性也”，涉及淫秽、色情内容和性暗示的信息更易引起人们的关注。网络黄谣就是这样一种以互联网为载体进行传播的具有色情、淫秽内容或性暗示的谣言；网络黄谣现象则是指网络空间内存在的与网络黄谣有关的一系列现象，其主要表现为制造、加工和传播网络黄谣等行为。

离人的主观需求更近，却偏偏轻易容不得人去证明它的真伪，这种超强的模糊性，使得黄谣作为一种古老的谣言，在网络空间内越发猖獗。然而，当被造谣者遭受痛苦，互联网空间秩序被破坏之后，造谣者却往往可以通过删除发言帖的方式销声匿迹、逍遥法外，或者仅被处以轻微的行政处罚。针对相关情形的法律规制的不足，常受互联网参与者非议。意欲对网络黄谣现象形成有效治理，刑法应当有所作为。基于此，本文意欲通过分析网络黄谣现象的现状和产生原因，提出强化网络黄谣现象刑法规制的必要性和具体路径，针对目前刑法规制应对相关现象的不足提出司法实践中可能的对策和建议，为营造风清气正的网络社交环境贡献刑法力量。

二、网络黄谣现象刑法规制强化的必要性

面对网络黄谣现象，以严厉的刑事法律或刑事政策对其进行打击是最直接有效的规制和预防手段。诚然，良好的刑事政策须与当下的时代特征及相关犯罪的特点相对应，而不能简单凭借案件数量的多少而增加刑事处罚的严厉性或对相关犯罪打击的力度。应当指出的是，网络黄谣现象具有传统黄谣现象的社会危害性，如严重侵害他人人格、破坏他人名誉等，而网络黄谣又具有网络时代的特有特征，本文将从区别于传统社会危害性的两个视角分析对网络黄谣现象加强刑法规制的必要性。

(一)网络交互的信赖利益被严重破坏，诱发另类“寒蝉效应”

互联网的信息交互区别于邮件、书信等传统方式，人们的距离被极大拉近。“沟通—衔接—理解”不断循环的信息交互，体现在网民于网络社交和网络论坛平台上持续上传信息、理解信息、获取信息的过程中。从卢曼法社会学的视角来看，互联网所构建的信息交互(沟通)过程发生了“基于代码的通讯语言替代了日常语言”的沟通媒介的历史性更迭，但也仍然保留了信息沟通中的“双重偶连性”，即网友上传的信息，因规范或习惯所产生的共识并未达成，可能被不当理解、不当衔接，甚至被不当利用，最终使上传信息的网友受到侵害。

在网络黄谣中，可具体化为以下场景：女性网友在朋友圈以分享生活的目的上传了自己的日常生活照，但有男性网友在社交平台中获取该照片后，予以色情化P图或增加描述性的侮辱、诽谤文字，再二次上传至社交平台广泛传播，形成网络黄谣，最终该女性网友因最初上传照片的行为被人利用而使自己的权益遭受侵害。事实上，前文提到的P图造黄谣事件即是如此。而具有类似情节的事件更是不胜枚举，多是别有用心者利用网友在互联网上传的正当信息而不正当加工，进而产生黄谣，反噬信息上传者，破坏了互联网正常的沟通交互。

互联网的沟通交互被破坏会产生一系列问题。信息的公信力与信息的载体及程序密切相关，对信息的伪造变造，将会直接影响公众对于信息载体的整体评价。从信息上传者的视角看，当其上传的信息被人不当利用并最终使自己的权益受到侵害时，将使其对上传信息的过程质疑，进而对网络交互充满疑虑、无所适从，并不敢再在互联网上发声。当这种风险威胁到更多互联网参与者后，最终引发另类的“寒蝉效应”。此处的“寒蝉效应”并非指传统意义上的公权力造成的言论高压，而是由于作为私主体的网络参与者无休无止地对信息的不当利用，使其他网络参与者无力承受所可能面对的预期耗损，从而放弃行使其参与互联网的正当权利，进而消极影响互联网的整体秩序。从信息获取者的视角看，当获取的信息多数被证实是虚假信息时，将导致其在网络社交中利用信息的成本大幅增加，信息交互可获取的信赖利益变少，进而对互联网交互产生不信任；而当虚假信息被信息获取者二次使用时，无论其是否具有主观过错，客观上也将进一步扩大该虚假信息的影响，使谣言的危害成倍放大。

(二)网络数据和信息被肆意利用，加剧网络安全风险

在互联网普及的当下，人们的生活、社交、工作等，都已离不开互联网。如同车辆、行人和道路的安全对于交通安全，数据和信息的安全对于网络安全至关重要。“网络安全”的涵盖范围在总体国家安全观的视角下，也从传统的“网络系统的安全”上升为“网络空间安全”。从更深远的意义上讲，低俗虚假信息充斥的网络空间也将阻碍新兴技术的发展，容易导致非传统的技术安全事件。数据和信息被称为信息化时代的血液，科技前沿的发展需要依靠海量的数据和信息。以生成式人工智能ChatGPT为例，ChatGPT的实现基于大规模的自然语言语料库，如维基百科、互联网论坛、新闻报道等，通过使用公共爬虫和API获取海量的人类语言数据，并对它们进行预处理以训练其神经网络，从而生成自然语言文本。值得注意的是，ChatGPT的基础数据是全世界的英文数据库，而意欲发展我国自身的生成式人工智能，必然需要选取汉语数据库作为语料。然而，我国互联网汉语数据库的整合与发展已经在一定程度上落后于已经得到充分开发的英文数据库。而汉语数据库里的许多信息难免又充斥着空洞、低俗、虚假信息，以这样的信息构建人工智能数据库，其结果可想而知。从这一点上来讲，以网络黄谣为例的网络谣言等负面信息、垃圾信息的存在，不仅使中文互联网信息和数据的完整性、有效性受到威胁，在相关信息和数据被使用后，还可能通过生成式人工智能的检索汇报对被造谣者产生二次伤害。另外，制造和加工网络黄谣的行为，也同样压缩了网络数据和信息正当且便捷利用的空间。

三、网络黄谣现象的刑法规制困境

贝卡里亚曾言：“促使我们追求安乐的力量类似重心力，它仅仅受限于所遇到的阻力。”在古典犯罪学派的观点中，一种行为现象难以有效控制，系在于阻碍它的力量(法律)所对它造成的影响远低于促使它形成的力量(犯罪欲望)。当网络黄谣现象在网络空间狼突鸱张之时，当下的刑法却显得有些应对乏力。

(一)诽谤罪在司法实践中适用不力

网络诽谤是网络黄谣现象的主要表现形式。根据网络黄谣产生的特点，可以将网络黄谣划分为“制造型”“加工型”和“转评型”网络黄谣，分别对应制造、加工和转评网络黄谣的行为。“制造型”网络黄谣是指信息上传者身为谣言制造者直接原创产生的网络黄谣。如2020年7月，浙江杭州某便利店店主偷拍女子取快递视频并捏造聊天记录编造“少妇出轨快递小哥”的图文和视频上传至网络从而产生黄谣。该类型对应最高人民法院、最高人民检察院2013年发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)第1条第1项规定的“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布”的情形，是通过互联网捏造事实、诽谤他人的典型案例。“加工型”网络黄谣是指谣言制造者利用他人原始网络信息加工或对已经不正当利用或加工过的网络信息再次加工而形成的网络黄谣，其中最为典型的是利用他人社交平台图片P图或增添文字造黄谣，如某网络社交平台穿搭博主的两张社交平台图片被加上所谓“长春男孩”手写信的照片，便被造谣为“海王中的女霸王”。该类型对应《网络诽谤解释》第1条第2项规定的“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布”的情形。“转评型”网络黄谣是指通过恶意评论他人发布的网络信息并转发从而事实上产生或加工形成的网络黄谣。

“制造型”“加工型”和“转评型”网络黄谣现象，无疑可以通过适用《网络诽谤解释》以诽谤罪加以打击。本文所指的“转评型”网络黄谣，也需“评论并转发”，达到实质上的“制造”或“加工”黄谣。那么对于网络黄谣的单纯的恶意评论和单纯的转发，是否可以构成诽谤罪呢?笔者对此持否定观点。对于评论，因为网络黄谣本质是一种被捏造事实的“传闻”，同时还要求该信息具有“传闻”的“广泛流通”特点，所以未进行虚构事实的道德评价和恶意评论以及即便虚构事实但并未得以广泛流通的评论并不能以“黄谣”论，但相关现象可以通过“网络暴力行为”归类后予以规制。而对于转发，尽管《网络诽谤解释》第1条规定“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论”，但是按照生活常理，单纯的“散布谣言”与“捏造谣言”的行为类型、发生顺序和言语表意完全不同。从罪刑法定原则的要求上看，虽然散布谣言可以归类为“诽谤他人”，但绝不可能符合《刑法》明文规定的“捏造事实”。可见，本条司法解释为司法拟制。我国的法制体系不允许法官逾越法律作出变通规定，故而不存在司法拟制的空间。所以，单纯的“传播”和“散布”网络黄谣的行为一般不能以诽谤罪定罪。从这一点上看，在目前的刑法体系下，单纯的传播网络黄谣的行为如果没有其他严重的情节，便无法通过诽谤罪有效规制，这也体现了诽谤罪针对网络黄谣现象的打击并不全面。

另一方面，诽谤罪是典型的刑事自诉罪，对被害人证据证明要求和成本过高。笔者于威科先行法律信息库中搜索到7起涉嫌诽谤罪的有关网络黄谣案件，其中2起因涉国家工作人员，在刑事诉讼上使用了公诉程序，最终被告人被定罪；另外5起中有4起以“证据不充分”为由，被驳回起诉、不予受理或宣告被告人无罪；唯一被定罪的，为博士生张某诽谤导师凌某案，凌某为自诉提供了诸如上海市杨浦公证处公证和医院门诊大楼其遭受威胁的监控等压倒性证据，方得以自诉成功。可见欲使黄谣制造者绳之以法，自诉人作为普通公民所能掌握的资源过少、维权成本过高，诽谤罪的适用仍然表现出一定的无力感。

(二)新技术的涌现使得制造网络黄谣的前端违法现象屡现

计算机技术和网络技术大幅降低了造谣成本，为利用互联网制造、传播黄谣提供便利。以“P图”(photoshop)为代表的制图或图像处理技术，通过对图像像素级别的处理，轻而易举地达到以假乱真的效果。2023年3月被爆出的某高校男生P图造黄谣事件中，造谣者何某某便是从被造谣女生的朋友圈中获取原图片，利用P图软件在淫秽照片上拼接上女生的脸，发布于推特上并对淫秽信息进行出售。以“AI换脸”为代表的深度伪造技术，直接利用了被造谣者的生物识别信息，使造谣信息更具针对性、内容更加可信。以分布式处理为基础的网络资源共享，使得在互联网上云端合作形成文档成为可能，如上文所述的“渣男登记表”事件，所有人都可以在上面写任何信息，所有人也都可以在上面获取信息，为造谣提供了无比便捷的平台。除此之外，“广州一女子地铁照片被AI一键脱衣”也进一步表明，即便是再正常不过的在朋友圈发生活照，甚至仅仅是日常生活行为的坐地铁，都有被造黄谣的风险。网络谣言伴随着科技发展突破时空限制，超越以往规模、加剧掌控难度，违法失德者极尽狂欢，被造谣侵权者维权困难，风险社会中，每个人都有可能成为被侵害对象。

《刑法》规定的可能对制造、加工或传播谣言的前端现象予以规制的罪名有“各自为政”的特点，且在各自领域中存在一些“力有不逮”的情况。比如，编造、故意传播虚假信息罪受制于险情、疫情、灾情、警情的情况限制，网络黄谣往往与之无关；侵犯公民个人信息罪要求信息具有明确的个人指向性，且要求数量较大，仅适用于较大规模的利用个人信息造谣的前端行为；非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪在网络黄谣中往往是侮辱或诽谤手段与目的的牵连犯，在网络空间发展活跃的今天被冠以“口袋罪”的称号，其具体适用仍存在争议；至于传播淫秽物品罪，不仅是经技术处理后网络黄谣的个例，若以此规制还可能会对被造谣者造成二次心理伤害。

(三)当前司法实践针对黄谣制造者的个别打击“治标不治本”

网络社会是现实社会在网络空间中的延伸，男性同样占据了大部分的社会资源和分配地位，女性被客体化，在崇尚视觉与听觉的网络空间中这种客体化现象被进一步放大，在互联网流量经济的影响下，“男性凝视”仿佛成为一种互联网共识，许多黄谣现象似乎得到了默许。一部分网民出于吸引流量、牟取私利或为攻讦他人等目的，不满足于单纯的黄腔评论，而开始制造、加工和传播网络黄谣。而又因为外网社交平台和少部分国内社交平台对于带有淫秽、色情内容和性暗示的图片、视频或文字监管力度极低，使得这样的信息在互联网上广为流传。刑法应当体现出对网络空间整体的治理，从而筑牢维护人民群众人格尊严和社会稳定的底线。

另外，互联网信息是海量的，更新速率极快，大数据算法会给人们推送他们愿意看到的信息，同时忽视他们不愿意看到的信息，所以造成一种使受害者遭受痛苦、使网络空间秩序遭到破坏的网络黄谣更容易传播，而真正使造谣者遭受法律报应的信息却被湮没的怪象，加之互联网法治观念尚未形成，导致目前刑法对网络黄谣制造、加工者的个别打击的一般预防效果不甚明显。在这种情形下，仅对单个谣言制造者的惩治只会最终如“割韭菜”一样，割掉一茬，长出一茬。所以，必须对孕育网络谣言的土壤进行净化，在一般预防方面，现阶段应找到更合适的主要规制主体，即应当更加重视网络服务平台的监管责任。

网络空间中，互联网服务平台不仅是用户参与网络社会生活的客体，也是参与网络社会生活的主体，区别于传统犯罪学将犯罪空间当作犯罪的客观影响因素，严抓互联网服务平台的主体责任对于网络犯罪的预防具有重要意义。拒不履行信息网络安全管理义务罪在一定程度上可以要求网络论坛和社交平台等网络服务提供者承担起作为平台主体的监管责任，实现网络空间的净化过程，下文将对此予以详细阐述。面对庞大的网络空间，以政府为代表的行政管理主体不可能在网络监管中面面俱到，以网络服务平台为监管主体并要求其履行监管责任，仍是最为经济的选择。

四、网络黄谣现象刑法规制的强化路径

不同类型网络黄谣生成期间的侧重点不同，如“制造型”网络黄谣更倾向于故意制造虚假信息的网络上传端；“加工型”网络黄谣更倾向于利用互联网技术手段达到造谣目的，活跃于上传端和交互端；“转评型”网络黄谣则更倾向于群体诽谤、“道德评判”和网络暴力的网络交互端。面对不同过程中的网络黄谣现象，在以网络交互为基础的全链条规制的视野下，刑法或可以个别罪名对不同阶段的不同类型的网络黄谣现象予以打击。同时，针对各罪名对网络黄谣现象规制的局限性，在司法实践中进一步强化相关罪名的适用，树牢刑事规制的法网，从而有效治理网络黄谣现象。

(一)进一步优化诽谤罪的适用

在治理网络黄谣的过程中，寻衅滋事罪是一种“万金油”式的可适用罪名，但也不可避免地陷入“口袋”又被扩大的争议中。笔者支持互联网空间可以被理解为“公共场所”的解释，并认为网络黄谣属于“起哄闹事”，并会造成公共场所秩序严重混乱。但是，寻衅滋事罪所保护法益毕竟是公共秩序，且如何认定入罪标准尚存争议，网络黄谣最直接侵害的还是公民个人的名誉权，诽谤罪仍应是规制相关行为的核心罪名。

2023年9月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》(以下简称《网络暴力指导意见》)，体现了司法机关对网络暴力违法犯罪的重视，明确了网络暴力行为系“在网络上针对个人发布谩骂侮辱、造谣诽谤、侵犯隐私等信息的行为”。网络黄谣现象与网络暴力存在大面积交叉，许多网络黄谣现象可以通过对网络暴力行为的惩治加以整治。

如前文所述，作为自诉罪，诽谤罪十分依赖自诉人自行收集证据的能力，成本极高，而在司法实践中，多数自诉案也常因“证据不充分”或“证据不足”而以法院驳回起诉、不予受理草草收场。以《网络诽谤解释》第2条关于诽谤罪的证据证明“情节严重”中“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上”的标准为例，点击、浏览、转发次数是动态的，一些平台所能够展现出的播放、浏览数量是带有动态加权的，并非实际浏览数量，真正的浏览数量只有互联网服务平台可以得知；而为了掩盖所犯罪行，造谣者也会在自诉人起诉过程中迅速删除相关信息，造成取证难度过大；多数自诉人不具有法律专业常识和取证意识，也会使取证过程面临许多困难。同时，通过对相关案件的统计分析可知，最终能够因网络黄谣而被认定有罪的，几乎都有公诉机关的参与，而“严重危害社会秩序和国家利益的”，经常是被造谣者系公权力部门的工作人员，如浙江舟山的“王某诽谤案”、河南新郑的“王某甲诽谤案”，裁判文书中并没有直接说明诽谤政府部门人员为什么会“严重危害社会秩序和国家利益”，但既然政府工作人员形象可以代表政府形象，进而“损害国家形象”，那么在网络空间对普通公民的黄谣，许多情况也可以认定为“严重危害社会秩序”，而不应厚此薄彼。在这样的背景下，《网络暴力指导意见》将造成被害人精神失常、自杀等严重后果，社会影响恶劣的；随意以普通公众为侵害对象，相关信息在网络上大范围传播，引发大量低俗、恶意评论，严重破坏网络秩序，社会影响恶劣的；侮辱、诽谤多人，造成恶劣社会影响的；多次散布诽谤、侮辱信息，或者组织、指使人员在多个网络平台大量散布诽谤、侮辱信息，造成恶劣社会影响的；其他严重危害社会秩序的情形列为“严重危害社会秩序”的情形，极大程度上完善了诽谤罪自诉转公诉的范围。笔者认为，司法实践中，针对网络黄谣现象，还可以对《网络暴力指导意见》进一步深化：如除“造成被害人精神失常、自杀等严重后果”外，还可增加列举“造成被害人自残”的情况；另外，造成被害人可识别的隐私信息(尤指生理隐私、性隐私等)被广泛传播，造成恶劣社会影响的，也可以列为“严重危害社会秩序”的情形；对编造“涉性”话题侵害他人人格尊严的和利用“深度合成”技术发布违法或者不良信息，违背公序良俗、伦理道德的，理应从重处罚。

为了体现《宪法》第38条对公民人格尊严的保护，还应适当放开本罪证据认定标准和自诉的条件。一方面，在司法实践中，将在信息网络上侮辱和诽谤他人的情节严重的行为认定为“严重危害社会秩序”的行为，公民个人申请公诉的便可以进行公诉程序。另一方面，进一步严格落实《刑法》第246条第3款关于公安机关协助的规定，即“被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”，在具体工作中应当细化为被害人向人民法院作出取证申请后，人民法院应限期予以回复，若明确表示不予要求协助的，需作出完整说明。公安机关接到法院要求后，应对标侦查公诉案件的标准协助自诉人取证，取证结束后应将结果完整移交法院，这一过程也应形成具体规范性工作指南或在《公安机关办理刑事案件程序规定》中予以补充。

(二)以侵犯公民个人信息罪加强对制造和加工网络黄谣前端行为的规制

侵犯公民个人信息罪中包含了“以窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的行为”。而利用互联网制造、加工黄谣用以侮辱和诽谤他人的，常常也需要非法获取他人的个人信息用以加工利用，这使得这一制造、加工网络黄谣的前端行为，在全链条打击网络黄谣现象的视野下，同样具有被刑法规制的价值。

公民个人信息是否包含被拿去制造谣言的信息，在学理上有不同争议。有观点认为，在当前信息数据主导的风险社会背景下，个人信息所蕴含的利益早已超出单纯的个人权利，而上升至公共利益、社会秩序乃至公共安全，具有明显的超个人法益属性，所以单纯的公民个人信息的被非法获取并不应受刑法保护。而也有观点参考美国隐私权理论中“隐私权包含个人隐私的不被滥用”的权利，提出“本罪的保护法益是公民的个人信息权，包括个人信息不被不正当收集、采集的权利，不被不正当扩散的权利，以及不被滥用的权利”。本文赞同后一观点。网络黄谣现象虽然直接侵犯的是个别公民的人格权，但在网络空间内，对个人信息的滥用行为本身就会威胁互联网信息和数据的安全。在网络时代的一般预防机制尚未形成之际，对滥用公民个人信息的行为严厉打击，更有益于削减“加工型”网络黄谣现象。

如何理解作为黄谣素材的个人信息的“被窃取或非法获取”?大陆法系隐私权理论中的“领域理论”和英美法系隐私权理论中的“情境脉络完整性理论”可以被借鉴。在思考逻辑上，应先考虑该信息交互可能属于何种领域，值得怎样的保护；然后再考虑该信息交互的完整脉络是否被破坏，从而认定是否被“窃取或非法获取”。

德国联邦宪法法院曾以“领域理论”为标准，认为个人权利在三种层次，即私密领域、隐私领域和社会领域中应当享有不同程度的法律保护。“私密领域”涉及个人内在的情感与思想，是人格权保障的核心，禁止受到任何的侵害，针对“私密领域”的任何造谣形式都是不容许的。“隐私领域”指一般的家庭生活，与外界产生一定程度的接触，受保护程度稍弱，也是网络黄谣主要攻击的领域，对于“隐私领域”，则适用情境脉络完整性的标准予以判断。“社会领域”尤指社会领域中展现出的人格发展，加之“社会领域”对信息交互的限制可能会影响社会的整体发展和国家公权力统筹的需要，受到更低程度的保护，多数所谓“谣言”仅为可供公众讨论的话题，不构成具有可非难性的“网络谣言”范畴。如公众娱乐人物，常以相关内容的炒作获取流量利益，但相关讨论和信息交互是符合大众预期的，并不构成违法侵权。“社会领域”的个人信息，应以是否“违反法律法规禁止性规定”为标准予以判定。

情境脉络完整性理论则是由海伦·尼森鲍姆(HelenNissenbaum)提出，用以保护情境脉络的完整性不受破坏，以及个人信息在相关情境中的合理流动的理论。判断隐私权的情境脉络是否被破坏，是通过“适合性规范”与“流动或散播规范”两项因素是否被破坏确定的。以微博平台的“加工型”网络黄谣为例，信息上传端的网友在网络上发布的图片的用途为分享生活，其基于相关国家法律法规和“微博服务使用协议”预测自身使用微博这一兼具网络社交平台和网络论坛功能的服务时，他人会尊重其人格权及身份权等人身权利，但事与愿违，该网友上传的照片被人窃取或非法获得，“适合性规范”被破坏。接下来，依然基于相关国家法律法规和“微博服务使用协议”，该网友仍可信赖其照片不会被利用于造谣，微博平台上不应存在“任何不实虚假、冒充性的、骚扰性的、中伤性的、攻击性的、辱骂性的、诽谤诋毁、泄露隐私、色情淫秽的非法信息资料”，但仍旧事与愿违，照片窃取者制造黄谣并将相关信息上传至微博平台，引发了网友们的大量讨论，严重侵害了被造谣者权益，“流动或散播规范”被破坏。在这个过程中，本应基于信赖所适用的服务在情境脉络中被破坏，进而使网络黄谣得以生成。

可见，意欲有效控制网络黄谣，在保护对象上应重点强调信息交互的完整脉络和网络上传者的基本信赖，如果这些内容遭到破坏，便应认定为“窃取或非法获取”。这种解释还有效避免了学界关于是否增设“非法利用个人信息罪”的立法争议。具体实操中，在考察“隐私领域”的情境脉络完整性时应以信息上传者的信赖观念为标准，这种信赖在形式上表现为国家法律法规、行业准则和互联网服务平台协议，在实质上表现为社会一般互联网参与者对信息上传安全感的普遍认识。确定这一标准，对于出罪同样有意义：如果按照社会一般观念看，所谓“造谣”明显就是为了开玩笑，如在微信群里做表情包，恶意不大的，并不具有可非难性，不应予以严厉的打击；针对他人言行发表评论、提出批评，即使观点有所偏颇、言论有所过激，只要不是肆意谩骂、恶意诋毁的，也不应当认定为侮辱行为。

(三)合理解释拒不履行信息网络安全管理义务罪强化互联网平台管理

信息网络安全应“以人为本”，当网络服务平台被他人用作侵害他人的工具时，其网络安全价值已经遭到否定。网络谣言依托于网络空间存在，以网络服务平台为监管主体并要求其履行监管责任，不仅是更为经济的选择，也是根治因网络服务平台背后流量机制的诱导而产生的网络乱象的必由之路。另外，为了加强平台的用户活跃程度，一些网络平台往往通过网络参与者的活跃度、粉丝量、知名度等对他们进行评级或标识，如“大V”“蓝V”等。而很多时候，谣言的传播正是由流瀑效应和群体极化导致的。即网民们往往会出于对平台认证的信任，对他们制造的或者别有用心“引导”的谣言更为广泛地传播。比如，前文提到的女大学生博主被诬“海王”事件中，截取其社交平台图片并造谣的竟是认证为某省电视台新闻频道某栏目的官方抖音“蓝V”账号。作为平台社交秩序和规则制定者的互联网服务平台，理应对在规则框架内发生的不当行为负责。综上，在司法实践中强化互联网服务平台可能的犯罪主体地位，将更有益于落实互联网平台的主体监管责任。激活单位犯罪对互联网平台的高压，从而倒逼互联网服务平台更加有效地利用已有资源控制本平台的网络乱象，将从根本上营造良好的网络交互环境。

我国《刑法》第286条之一规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪，该条规定“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的，可以以犯罪论处并判处刑罚。互联网参与者在网络服务提供者提供服务的平台利用信息网络制造、传播黄色谣言的行为同样可以通过本罪受到规制。法律规定上，我国《民法典》为了进一步体现互联网企业提供的网络媒介平台的特殊性，对其在网络侵权行为发生时的责任承担规则进行了规定，借鉴美国《千禧年数字版权保护法案》规定的“避风港原则”和“红旗原则”，制定了“通知规则”和“知道规则”，体现了互联网企业提供网络媒介平台作为自媒体的特殊性。这充分表明，《民法典》对互联网服务平台的监管义务已经作出了法律上的明文规定。而微博、小红书、百度贴吧、抖音、快手等为广大互联网参与者使用的互联网媒介同样在“社区公约”“服务协议”等自我规制中明确了自我的监管主体责任，互联网服务平台对“信息网络安全管理义务”的自领，进一步明确了其法定义务。实践中，规制网络黄谣现象不可置疑的是网络服务平台“信息网络安全管理义务”的一部分。如微博客户端的“微博服务使用协议”中明确指出：“用户在使用微博服务的过程中应文明发言，并依法尊重其他用户的人格权与身份权等人身权利，共同建立和谐、文明、礼貌的网络社交环境。”“用户在使用微博服务过程中，必须遵循以下原则：……不得上传、展示或传播任何不实虚假、冒充性的、骚扰性的、中伤性的、攻击性的、辱骂性的、恐吓性的、种族歧视性的、诽谤诋毁、泄露隐私、色情淫秽、恶意抄袭、暴力、血腥、自杀、自残的或其他任何非法的信息资料；不得侵犯任何个人、企业事业单位或社会团体的合法权益，包括但不限于专利权、著作权、商标权，或姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等。”所以，在司法实践中，当有关部门在执法过程中发现或经公民向有关部门举报某互联网服务平台上存在网络黄谣现象并经查实后，可以责令相关网络服务平台采取改正措施，压实主体责任。若经责令的网络服务平台拒不改正或仍消极不作为，有关部门可以向公安机关报案，从而启动刑事诉讼程序。同时，还可以通过司法解释，明确规定“侮辱诽谤信息”系属《刑法》第286条之一第1款第1项的“违法信息”；网络服务提供者不履行管理义务，经监管部门责令采取改正措施仍不改正，致使网络暴力信息、网络谣言信息大量传播的，应以《刑法》第286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪论处。