2018年刑事诉讼法修改时，认罪认罚从宽制度入法，虽然“认罪认罚从宽”被规定为刑事诉讼法的一项基本原则，但现行法律对于如何保障不同诉讼阶段认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，规定得十分粗糙。几年下来，多少出现了一些背离法治的现象，虽不能说普遍，但也应引起足够重视。2018年修改后的《刑事诉讼法》第二百零一条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。该条规定对认罪认罚案件中的量刑建议，法院以采纳为原则，不采纳为例外，可以说2018年修订的刑事诉讼法对认罪认罚案件中的法检关系、裁判权的分配做了重大调整。在此不对立法层面的合理性进行评价。我们关注的焦点是，对于认罪认罚案件的量刑建议，刑诉法规定了“一般应当采纳”，也列举了一些可以不采纳的情形，但在“不采纳”时应当遵循何种程序，目前立法上是空白，尤其是在拟不采纳量刑建议且可能对被告人加重处刑时，是否需要保障控辩双方的辩论权特别是被告人的辩护权，现行刑事诉讼法以及最高人民法院出台的的司法解释或规范性文件，均未涉及。现行法只是规定法院“认为量刑建议明显不当或者辩方对量刑建议有异议时，应当通知检察院，检察院不调整或者调整后仍然明显不当的，应当依法判决”，没有同时规定“法院必须同时通知被告人及其辩护人，并且给予辩方为准备量刑辩护所必要的时间”。在制度设计存在缺陷的情况下，再叠加不同法官的司法理念、审判习惯、各地法检关系、量刑建议本身是否恰当等因素，使得实践中出现了签署认罪认罚具结书后的被告人在审判阶段遭遇加重判刑，尤其有时被“突袭加刑”的问题。本文结合笔者亲办案件、与同行交流、网络报道、部分学者实证调研情况，对这个问题展开分析。

一、认罪认罚案件审判阶段法院突袭加刑现象的表现

实践中有一种怪象为：被告人签署认罪认罚具结书，案子被起诉到法院后，开庭审理时被告人未对具结书反悔、控方也未撤回量刑建议，甚至法官也未表现对量刑建议有异议。然而宣判时法院却未采纳具结书量刑建议、且超出量刑建议对被告人加重了量刑，有时是轻微加刑有时是大幅度加刑。此种情况下，一审宣判后被告人往往会上诉，但在二审获得改判或被发回重审判的概率也很低。 

（一）认罪认罚案件中被告人被法院加刑的部分司法实证数据

认罪认罚案件中法院不采纳量刑建议且加重刑罚是极个别现象，还是应当被关注的一种非个别现象？本律师并未对司法实践进行全貌实证分析，但结合自己经办的案件、与同行交流了解的情况，广泛的网络检索，发现不少律师的办案札记出现了类似事件，也有学者关注到这个司法现象并做了判决书实证分析。如由山东大学法学院院长周长军教授发表在《云南社会科学》2022年第2期的文章“认罪认罚案件法院变更量刑建议分析”一文中，作者通过对中国裁判文书网上公布的五省市（江苏、河北、浙江、河南、山东）刑事案件判决书（2019年1月1日-2021年8月31日）的检索，通过设定关键词进行无差别检索，检索到517份未采纳量刑建议的认罪认罚案件一审判决书，这其中法院对量刑建议做从轻变更的为244件，占比47%；做从重变更的为238件，占比46%。该实证分析说明法院对量刑建议从轻变更与从重变更现象并存，且比例相当，虽不能代表整体规律，但也能说明：法院对认罪认罚案件做不利于被告人的量刑变更，在实践中绝不是个别现象，而是一种值得关注的司法现象。此外，网络上的多篇文章[1]中也提及这种现象。这不禁让人对认罪认罚从宽制度的确定性、公信力以及被告人认罪认罚后的处境心生忧虑。

（二）四个典型案例及诉讼过程重现

以下四个案例系本律师亲办或同行辩护的案件，这四个签署认罪认罚具结书的被告人，均在宣判前夕被法院突袭加刑。

案例一：某非法吸收公众存款案。被告人系某P2P公司的业务员，多名被告人签署了量刑建议不等的缓刑具结书，一审庭审时公诉人发表意见也按照具结书提出量刑建议，辩方无争议。然而，开庭后法官认为量刑建议过轻，但在宣判前一周才向检察院发函，要求调整量刑建议，检察院不同意。后法院并未就拟不采纳量刑建议且拟加重量刑的问题重新开庭，也没有电话或者书面听取律师意见，甚至辩方在一审期间对法院向检察院发函的情况一概不知。宣判当天，法院直接将认罪认罚具结书的缓刑三年改为判处实刑七年，被告人听到判决结果如五雷轰顶。由于该案多个认罪认罚的被告人均被不同程度大幅加刑，后被告人均提出上诉。在二审期间，律师通过查阅一审法院卷，才发现法院在宣判前一周给检察院发了量刑调整建议函。但最终二审法院维持了原判，理由是：“四名上诉人在原审法庭上均表示认罪认罚，对指控事实和量刑建议不持异议。原审法院认为检察院对四名上诉人的量刑建议畸轻，发函建议检察机关调整量刑建议，检察机关未予调整，法院应当依法判决，作出量刑并无不当，二审维持原判”。[2]

案例二：某单位行贿案。某企业负责人在审查起诉期间被检察院取保候审，公诉机关考虑到其认罪悔罪，情节较轻，建议判二缓二，企业负责人及其辩护律师同意并签署了认罪认罚具结书。起诉至法院后，被告人依然认罪悔罪。开庭期间，一审法院采取普通程序简化审理，但最终法院却未采纳认罪认罚具结书的量刑建议，直接宣判三年实刑。后了解到，一审庭审结束后，法院曾通知检察院调整量刑建议，检察机关书面函复不予调整，法院遂作出上述判决。但是对于拟调整量刑建议，法院事先并未告知辩护方，也未再听取辩护方意见。

案例三：张某诈骗案。张某涉嫌诈骗拆迁补偿款，有自首情节，实际非法所得40万，主动退赔100万后检察机关作出不捕决定，审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，检察机关建议量刑4年6个月。一审历时一年多，3次开庭审理，法院均未对公诉机关的量刑建议提出异议，也未要求检方调整量刑建议。然而，在宣判前两天，法院突然要求张某再退赔100万才能按量刑建议判，否则加刑至5年6个月。张某表示临时凑不出这么多钱。法院遂建议公诉机关调整量刑建议，公诉机关拒绝调整。法院又问张某是否同意加刑，张某表示不同意，法院遂认为张某不认罚，直接对张某加刑至6年3个月。也就是说，认罪认罚后法院让检察院加刑1年，遭拒后法院直接加刑1年9个月宣判。一审宣判后，被告人上诉，二审开庭时，二审出庭检察员建议改判，但该案二审仍然被维持原判。 

案例四：卓某诈骗案。卓某在教育培训类公司公司任总监、未投资入股，审查起诉阶段，经控辩双方协商，检察机关同意认定卓某系从犯，被告人在辩护律师的见证下签署认罪认罚具结书，量刑建议为有期徒刑7年（整个公司涉案60余万元，两名老板分案处理，已被分别判处10年）。一审阶段，第一次开庭适用简易程序审理，控辩审三方庭上均未表现出对从犯问题有分歧。第一次开庭后不久，法院通知将案件转为普通程序，需再次开庭，辩护人主动询问法官再次开庭的原因及有无新证据，法官并未告知重新开庭的原因、也未告知有新的证据，也未通知辩护人提前阅卷。第二次开庭时，法庭突然出示五十多页新证据以及三份分案处理的同案犯判决书（其中一份同案犯判决书认定卓某系主犯），这些证据均由法官依职权向另案处理的同案犯主审法官调取，此次开庭在法官主持下主要围绕主从犯问题进行法庭调查，控辩双方仍认为卓某系从犯。且辩护人对上述突然出现的证据的三性均不予认可，表示未提前阅卷，无法发表质证意见。开庭时，法官当庭征求公诉人意见，是否调整量刑建议，公诉人表示不调整。此次开庭后，法官未再次针对新证据组织开庭质证，几天后径直宣判，并认定卓某系主犯，判处有期徒刑10年。后该案上诉至某中级法院，二审法院裁定维持原判。

上述四个案件中，案例四为本律师亲办案件。案例一、三是笔者在向律师同行公开征集认罪认罚典型案例时，同行主动找到本律师反映的其亲办案例，相关诉讼经过由承办律师口述；案例二为网络上律师公开发表的办案札记。网络上还有多个类似案件不再一一列举。

（三）突袭加刑现象背后的一些共同问题

上述案件的诉讼过程以及学者实证调研情况，可能可以反映几个现象：一是对于认罪认罚的案件，当法院拟不采纳具结书量刑建议时，法院做从重变更处刑的概率可能与从轻变更的概率相当。二是在产生加刑的审判倾向后，法官往往不会再通过一定程序来保障被告人的辩护权，甚至连知情权也不保障。本文举例的四个典型案例，一审法院在拟加重判处时，几乎都没有通过再次开庭、或电话、或书面听取被告人或辩护律师意见，至多单方与检察院沟通后便径直宣判。案例四虽然表面上再次开庭，但一方面针对不利的量刑新证据没有保障辩方的阅卷权和质证权，同时开庭后也很快宣判，说明法官即便二次开庭也至多抱着走程序的心态。辩护人几乎都是在被告人上诉后，二审阅卷时才知道法院曾经发函给检察院要求检察院调整量刑。三是被突袭加刑后，二审改判难。尽管上述调研文章未能直接反映这类案件的二审结果。但从上述四个典型案例的二审结果以及本人有限的观察来看，在一审被突袭加刑后的被告人，即便上诉往往也很难再获得改判。而检察院对法院的这种做法即便不认可，但本着“抗轻不抗重”的惯性，提出抗诉的极少，二审检察员出庭时大多发表维持原判的检察意见，加剧被告人的恶劣处境。

总之，实践中这类被告人的处境是：一审审判阶段辩护权完全落空，二审即便再努力辩护，面临前期已经认罪认罚从而撤不回对犯罪事实认可的窘境，面临二审倾向维护下级法院、改判难的现实环境，再叠加司法实践中大量的不当分案处理导致被告人无法真正有效行使对质权等等不利因素，使得这些认罪认罚的被告人一旦遭遇一审法官加刑，命运几乎被一锤定音。这种一审不经过任何正当法律程序突袭加刑，二审又救济无望的现象，让认罪认罚的被告人有强烈的被欺骗感。不但检察公信力被破坏，被告人对认罪认罚从宽制度的信任感也坍塌，原本可以一审案结事了的案件，可能后续被迫上诉、申诉，滋生对抗情绪，影响改造效果。

二、法院突袭加刑现象背后的原因分析

（一）立法缺位是最主要的原因

由于刑事诉讼法并未规定法院在拟不采纳量刑建议时，有再次听取辩方意见的义务，更未规定应当通过何种程序来听取辩方意见、保障辩护权，故法官并不认为听取辩方意见是自己的审判义务，这种做法一般也不会被认定为重大程序违法。至今《刑事诉讼法》等法律规范并没有针对法官在不采纳量刑建议拟加重判处时，对外需要履行何种程序性义务（除了告知检方外），对内需要履行何种决策程序作出规定。实践中采用独任审理或一个主审法官、两个陪审员配置合议庭的，很多案件可能就由主审法官一人决定。  

（二）部分法官的审判习惯、刑罚观念可能有一定因素。

产生这种现象的原因是复杂的，部分案件中与部分法官审判习惯和司法理念也有关系。在我们为上述案例四卓某某诈骗案辩护中，一审被突袭加刑三年后，二审辩护时我们对一审法官的判决书进行了大数据检索。在中国裁判文书网上，我们以一审法官的姓名、所在法院、认罪认罚等关键词进行检索，发现该法官在2020-2022年间就对数个认罪认罚案件的量刑建议进行了不利于被告人的变更，检索结果如下：

上述案件中，被告人部分被大幅度严重加刑、部分被象征性轻微加刑，后面一种情况很难说检察院的量刑建议严重影响了司法公正。其实，在本案一审开庭前律师会见时，被告人就对该主审法官表现出巨大的担心，其称在看守所换了几个监室，从前后监室的数个同监室人员处了解到，该法官已对看守所内多个认罪认罚的在押人员加刑。为此，在押人员还给该法官取了个外号：“xx雷神”，意思是该法官重判习惯如雷霆之神，后来一审判决结果也果然应验。

（三）部分系靠阅卷定案的审判思维、叠加认罪认罚案件庭审非实质化所致

法官之所以在拟不采纳量刑建议时认为不需再次开庭，很大部分原因是案卷对法官心证产生了重大影响。法官阅卷后产生了心证，所以认为再次开庭没有必要，或者即便再次开庭控辩双方的观点也很难再影响法官的决定。相比通过庭审实质化来查明事实，法官更习惯于通过审“纸”来审“人”。卷宗内容对法官心证的影响是巨大的，如上述案例四中，辩护人通过会见，从被告人那里得知前期归案的同案犯中，第一被告公司老板存在通过家属输送利益给其他在押同案犯，从而教唆其他同案犯将共同犯罪的主要责任推卸给后归案的被告人的现象，且卷宗内早期归案的多个同案犯笔录也确实高度异常印证。我们作为该后归案的被告人的辩护人，提供了证明上述串供极可能真实存在、提供了可查证的证人线索，申请司法官去看守所核实，申请法庭传唤其他同案犯当庭对质，以试图质疑案卷笔录的真实性、削弱其对法官心证的影响，但最终法庭均未许可，也未庭外核实相关证人，而是直接将案卷笔录作为定案依据。在如今分案处理多发、部分案件卷宗笔录的真实性合法性堪忧，叠加认罪认罚庭审形式化等多重因素，使得被分案处理的被告人在认罪认罚后，想要在审判阶段有效行使辩护权十分困难。

三、刑事诉讼法再修改时约束这种现象的几点建议 

按照正当程序理论，遭受刑事追诉的被告人有权获得辩护，这种辩护权最直接的体现是在法庭上通过公开公正的审理去实现，从而对裁判结果施加影响，并在不服一审判决时，通过上诉获得救济。然而，对于认罪认罚后一审被加刑的被告人，他们不但在一审程序中根本没有机会行使辩护权，无法对裁判结果施加影响，即便上诉，往往等来的也是一纸维持原判。也就是说，这类被告人在整个审判阶段，实际上都没有有效行使辩护权。产生这种现象的原因是多方面的，但最基础性的原因仍是立法的缺失。笔者认为，在此次刑事诉讼法修改时，可从以下几方面对这个现象予以规制。

（一）做不利变更的情形应限于量刑建议明显不当可能严重影响司法公正的情况

对于签署认罪认罚具结书的案件，并非说要绝对禁止法院做不利于被告人变更，但在必要性的把握上，必须充分考虑是否具结书的量刑建议已经严重影响到司法公正。既然认罪认罚从宽制度的设计是国家从立法层面将部分审判权实质转移到检察官处，那么法官也应尊重这种制度设计，谨慎行使变更权尤其是不利于被告人的变更。正如检察官行使抗诉权，也只是针对严重影响司法公正的判决、且需要经过严格的集体讨论决策程序一样。公正不是绝对的，对于个案而言，经过控辩双方协商后的认罪认罚具结书，某种程度上就是代表国家的检察机关与被追诉个人都认可的公正。除非法官有充分理由认为这种合意已经严重影响到整体司法公正，否则不宜随意否定。

（二）拟不利变更前，必须保障被告人知情权、异议权、质证权等庭审实质化辩护权

除了上述实体上应谨慎行使变更权，在程序上法官也必须履行充分保障辩护权的义务。虽然目前刑事诉讼法和最高人民法院的司法解释，均没有规定法院拟变更量刑建议时应当履行何种审判程序。但《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十二条规定了：“对指控罪名与审理罪名不一致的案件，法院应当听取控辩双方意见后作出判决。”对被告人而言，刑期对被告人利益的影响往往大于罪名，举重明轻，对量刑做不利变更的，更需要听取辩方意见。 

此外，《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第三十三条规定：“检察机关在开庭审理前或者休庭期间调整量刑建议的，应当重新听取被告人及其辩护人或者值班律师的意见。”作为控方的检察院，都自我强加了保障被告人权利的程序性条款。认罪认罚从宽制度入法以来，检察机关除了在《人民检察院刑事诉讼规则》中将认罪认罚从宽制度融入，同时还出台了多个规范性司法文件，对制度规范性进行探索。而法院至今没有单独出台过任何一个专门针对认罪认罚从宽制度的司法文件。对于上述实践中的法官加刑怪象，最高人民法院至今无所作为，此次修法应当予以关注。

笔者认为，若法官拟不采纳量刑建议时，应当保障被告人的辩护权，应当首先将审理程序转为普通程序并再次开庭，同时给予辩方必要的准备时间，并告知被告人有权撤回之前认罪认罚具结书的权利，且不会单纯因为撤回而遭受刑期加重。

（三）建议原则上将告知时间和程序转化时间限制在开庭前

应当规定，审理认罪认罚案件时，法官应当在开庭前阅卷，如结合案卷证据，发现具结书的量刑建议明显不当，应及时通知控辩双方，并将程序转换为普通程序进行审理。这样可以保障第一次开庭时控辩双方就充分发表意见，也可以防止第一次开庭因法官没阅卷从而显得对控辩双方的具结书无异议，防止第一次开庭浪费司法资源。有人认为，开庭前法官就透露倾向，有违“庭审中心主义”、“防止庭前预断”的司法原则。笔者认为，上述原则是看似理想，但一直与中国司法实践两张皮，尤其在认罪认罚案件中，对上述原则的表面化理解可能反而会损害被告人的利益。

因为一方面，在案卷中心主义的中国刑事诉讼中，卷宗对法官心证的巨大影响是无法避讳的。一旦法官开庭前阅了卷，庭前预断是普遍存在的客观事实。另一方面，认罪认罚后的案件，本身就是为了节约在审判阶段的司法资源，以效率为主，如果规定法官应该在开庭后才转化程序，反而浪费时间。且这种方式对被告人可能更不利，因为此时的法官审判倾向已更加明显，更难被说服。

然而，目前实践中很多不采纳量刑建议并加重判处的认罪认罚案件，法官都是在接近宣判时，才通知检方调整量刑建议。如网络报道的阜新银行原高管刘泉违法发放贷款案，刘泉在认罪认罚后被一审法院大幅加刑60%（具结书量刑建议12年，一审法院判处19年），法院在2024年6月19日发函检察院建议调整量刑建议，要求检方于次日告知法院结果，逾期视为对量刑建议不予调整。检方显然不可能在一天内完成汇报、讨论以及与辩方的协商。次日，法院便进行了宣判。又如，上述案例3的张某诈骗案，法官也是在宣判前两天才突然通知被告人必须再退赔100万才能按照具结书量刑建议判，被告人两天内拿不出100万，后法院两天后宣判并加刑1年9个月。这种临近宣判才通知检方调整量刑建议，或者转化为普通程序再次开庭后立即宣判的审判做法，无不体现出少部分法官缺乏正当程序审判理念，甚至给人一种恶意审判、恶意加刑的印象。这些法官可能是第一次开庭前完全没有阅卷、庭审走过场，开完庭后阅卷才产生改判倾向。 

（四）在案件决定方面应加强内部讨论和制约程序

首先，在转为普通程序审理后，合议庭的组成人员应至少包括两名职业法官，不能由一名主审法官加两名陪审员组成，避免看似合议庭实则独任审理的问题。其次，在决策程序上，法院内部应当规定此类案件至少应该提交法官联席会议讨论决定。如果要大幅度加刑，原则上应当上审判委员会。 

最后，不可否认，检察机关的量刑建议不可能都是恰当的，将定罪量刑权最终保留在法院仍是有必要的。但是如果法官变更量刑建议尤其做不利变更，不受任何正当程序约束，那么这对公正审判和制度公信力也是严重的冲击。缺乏正当的程序，结果的公正性就更容易被质疑。如果认罪认罚从宽制度要继续深入推进，建议重点应放在不同诉讼阶段被告人权利的保障上，尽量减少权利被侵害的现象，才能增强该制度的公信力，向着真正的协商型司法、法治化司法发展。对于遭受刑事追诉的公民而言，不敢奢望“鹬蚌相争，渔翁得利”，但应避免出现本文的“神仙打架，凡人遭殃”怪象。