一、问题的提出

酌定不起诉制度确立于1996年修正的《刑事诉讼法》，该次修法基于法治原则废除了“免予起诉”制度，并寄望于通过酌定不起诉制度实现对涉嫌轻微犯罪嫌疑人的审前裁量出罪。[1]然而，近30年的公诉实践表明，酌定不起诉制度的出罪效能并未达到立法者的预期，大量本可通过该制度终结于审查起诉阶段的案件被移送审判，不仅使得一些不具有起诉必要性的犯罪嫌疑人被定罪处刑，进而承受定罪带来的各种附随后果，而且加重了法院的审判负担。近年来，最高人民检察院发布有关刑事政策将不起诉率纳入绩效考评范畴，以激活酌定不起诉的出罪效能。但这些外部干预难以产生持续效果，还可能为检察官带来额外的工作负担与压力，甚至对办案质量产生不良影响。笔者认为，酌定不起诉制度出罪效能的激活应从制度本身出发，对影响其出罪效能的制度规范与决策机制进行合理优化。在《刑事诉讼法》第四次修改背景下，笔者拟对我国酌定不起诉制度的实践作一番检视，并基于当代中国司法语境，分别从规范与机制的角度提出激活制度出罪效能的思路与方案。

二、酌定不起诉出罪需求的时代背景

（一）犯罪圈扩张的司法应对

长期以来，在二元化立法模式下，我国的犯罪圈与域外相比不算大，故酌定不起诉出罪效能不彰的问题并不十分突出。自2009年《刑法修正案（七）》将出售、非法提供公民个人信息罪与非法获取公民个人信息罪纳入刑法治理范畴以来，我国刑法上的犯罪圈逐步扩张。这种扩张主要来源于两方面因素。一方面是应对伴随社会变迁而生的新风险的需求。中国社会正经历古典阶段的社会问题与后古典阶段的社会问题的重叠，承担着财富分配与风险分配的双重压力。[2]“风险社会”的到来撼动着以危害与罪过构成的刑事责任理论，催生着刑法体系的变迁。[3]在社会经济发展的现实需求与刑罚功能主义理论的共同作用下，适度犯罪化的刑法预防性立法趋势开始显现。[4]同时，社会的剧烈变迁使得新的法益不断出现，对既有法益保护的需求也在发生变化。对此，立法者意图通过扩大犯罪圈予以应对。[5]

另一方面是劳教制度废除后的行政违法行为犯罪化趋势。劳教制度始于1957年，其初衷在于治理尚未构成犯罪的严重违法行为，是一种介于行政处罚与刑罚之间的惩罚方式。鉴于该制度与宪法上法治原则、人权保障原则冲突，全国人大常委会于2013年正式废止劳教制度。其后，2015年颁布的《刑法修正案（九）》即新增12个轻微犯罪罪名，《刑法修正案（十）》与《刑法修正案（十一）》又增加了9个轻微犯罪罪名。相比之下，2011年之前颁布的8个刑法修正案仅增设了3个轻微犯罪罪名。由此可见，原先由劳教制度治理的部分严重违法行为正面临“犯罪化”趋势。在很大程度上，轻微犯罪之所以成为一个问题，正是因为废除劳教制度后大量行政犯入刑及其引发的犯罪治理问题。

根据表1的统计，在《刑法修正案（十二）》施行后，我国《刑法》中的轻微犯罪罪名总数已达103个，占刑法罪名总数的21.15%。表2的统计显示，2014—2023年，我国法院判处3年有期徒刑以下刑罚的被告人人数已占同期生效判决涉及被告人总人数的84.1%。可见，犯罪圈的扩大不仅体现在立法上，在司法层面这一趋势更加明显。面临轻微犯罪罪名数与案发数同时增加的时代背景，我国刑事法体系“入罪功能有余，出罪功能不足”的问题逐渐暴露。[6]欲实现追诉犯罪资源与社会治理资源的合理配给，维持“严而不厉”的刑事法网的有效运行，通过起诉裁量权的行使将部分案件于审查起诉阶段做出处理，成为检察机关无法推却的时代责任。

表1 《刑法修正案》增加轻微犯罪罪名数量情况

表2 2014—2023年全国法院判处3年有期徒刑以下刑罚情况[12]

在当前刑事诉讼法框架下，我国的检察机关主要通过酌定不起诉制度与附条件不起诉制度实现对犯罪嫌疑人的“程序性裁量出罪”。[13]在两项裁量不起诉制度中，附条件不起诉通过附加条件与设置考验期的方式对犯罪嫌疑人进行约束与教化，在实现对犯罪嫌疑人的矫正方面具备显著优势。然而，附加条件与考验期的设置又使得附条件不起诉在效率方面不及酌定不起诉。此外，附条件不起诉决定作出后，犯罪嫌疑人还需经过一定的考验期才能获得正式的无罪化处分，在此期间其依然遭受着司法的“程序性惩罚”。[14]显然，从诉讼效率与出罪及时性角度出发，酌定不起诉应是实现起诉裁量的主要机制。

（二）司法政策的驱使

犯罪圈的扩大带来被定罪者复归社会的治理难题。对此，党的二十大报告强调“深化司法体制综合配套改革”“推进多层次多领域依法治理，提升社会治理法治化水平”。[15]基于国际视野，轻微犯罪刑事政策呈现出非犯罪化、轻刑化、非刑罚化与非监禁化的特点。考虑我国的定罪附随后果较重以及由此带来的犯罪人复归社会难题，非犯罪化应当成为我国检察机关办理轻微犯罪案件的主要目标之一。基于这一目标，检察机关在轻微犯罪司法领域应充分运用以酌定不起诉为主要形态的裁量不起诉制度对不需要定罪处刑的犯罪嫌疑人实现出罪。

原始的刑罚是通过“损害法益来保护法益”，一旦这种报应刑理念不受节制，恐将形成人与人之间、集体与集体之间互相报应的恶性循环。现代的刑罚应当是“自我控制”的。[16]随着犯罪圈的扩大与社会观念的转变，我国的刑事司法系统已逐渐摆脱传统报应刑论的束缚，开始认识并接受目的刑论倡导的教育与预防功能，以期通过刑事司法程序使犯罪人改过从善，达到“刑期无刑”“讼期无讼”之效。短期自由刑不仅无法实现对轻微犯罪涉案人的犯罪预防与有效矫正，反而可能因恶习感染、标签效应而进一步恶化被定罪者的处境，从而形成恶性循环。鉴于此，在审查起诉阶段，检察机关考量对涉嫌轻微犯罪的犯罪嫌疑人起诉与否的主要依据也应当是犯罪嫌疑人的可改造性，如果不起诉对犯罪嫌疑人的犯罪预防与行为矫正更为有利，那么即使符合起诉条件，检察官也应当优先考虑作出酌定不起诉决定。

特殊预防理论重视犯罪人的再社会化。[17]在我国当前司法语境下，再社会化的实现有赖于对被追诉人的去标签化与帮教前置化。基于这一目标，将涉嫌轻微犯罪的犯罪嫌疑人起诉至法院显然不是最佳选择。因为一旦被告人被移送审判，那么即使法院对其判处缓刑甚至免予刑事处罚，也会使其被贴上“罪犯”的标签。广泛且严厉的犯罪附随后果是我国亟须实现审前出罪的另一个重要因素。除了针对犯罪者本人的职业禁止（如禁止担任辩护人）、利益剥夺（如取消低保待遇）、资格限制（如不予签发护照）等，还包括对犯罪人家庭成员就业、入学乃至参军等的资格限制。[18]犯罪附随后果的广泛性、严厉性与持续性导致定罪将对社会产生新的治理成本。在犯罪附随后果的规范体系尚未作出改变的情况下，酌定不起诉制度出罪效能的激活成为涉嫌轻微犯罪的犯罪嫌疑人复归社会的关键因素。

（三）“检察官司法”的观念演进

“长期以来，无论在法律上还是公众意识上都存在一种共同观念，即审判是刑事定罪公正性最为关键的保障机制。”[19]近年来，面对犯罪数激增与犯罪治理的严峻形势，国人逐渐意识到审判并非刑事司法的唯一选择。我国学者基于国际视野与我国公诉权扩张的司法现状指出，“检察官司法”已经是我国刑事诉讼程序中的实然存在。[20]从全球范围来看，从20世纪90年代起，面对剧增的案件数量，美国与欧洲的检察官都不约而同地扩张其公诉裁量权的适用。深受“起诉法定主义”传统影响的德国理论界也开始认识到，对检察官自由裁量权进行严格控制已“不合时宜”，对案件的低成本处理更符合欧洲趋势。[21]在轻微犯罪案件中，欧美的检察官开始比法官更多地扮演“程序终结者”角色。[22]有学者通过实证研究发现，2015年，全球通过“放弃审判制度”（trial waiver systems）出罪的被追诉人数量已达到1990年的3倍。[23]

自认罪认罚从宽制度确立以来，“检察官司法”趋势在我国的刑事诉讼程序中日显。我国的检察机关不仅通过裁量不起诉制度终结了部分轻微犯罪案件，其在绝大多数认罪认罚案件中提出的量刑建议也为法院所采纳。检察官与犯罪嫌疑人直接进行量刑协商，形成一种“协商性司法”模式。[24]“协商性司法”与“检察官司法”具有理论基础与诉讼模式上的同源性。二者均发轫于“恢复性司法”理论与“合作型诉讼模式”，追求控辩双方通过平等协商达成共识，以实现公正与效率的平衡。在轻微犯罪案件中，相较于法官裁判，检察官更适合进行这种协商乃至对案件作出终局性处分。一方面，检察官比法官更早接触被追诉人，由其在审查起诉阶段对案件进行分流，避免了案件经历审判程序；另一方面，相较于被法院从宽量刑，“出罪”对于被追诉人而言无疑更具激励性。

在我国，“检察官司法”理念下的公诉裁量权扩张具备现实基础。其一，我国具有完备而严格的公诉裁量权控制机制，这种控制既来自检察机关内部的审批机制，也来自侦查机关（复议、复核）、被害人（申诉、自诉）的外部救济机制。其二，认罪认罚从宽制度的大幅适用，使得检察机关更容易得到犯罪嫌疑人的配合，检察机关在审查起诉阶段将案件事实查清并作出“裁量性程序出罪”处分并不存在太大的难度与阻力。因此，在“检察官司法”理念演进及其影响下，以酌定不起诉为主要形态的裁量不起诉制度势必获得更大作用空间。

三、酌定不起诉出罪效能的实践检视

为了直观而全面地呈现司法实践中酌定不起诉的出罪效能，笔者拟通过全国性数据分析酌定不起诉出罪效能的整体实现程度。同时，笔者选取一家具有一定代表性的基层检察院作为调研对象，对该院2015—2024年的办案情况开展定量与定性相结合的实证研究，以初步揭示影响酌定不起诉出罪效能的制度与实践因素。

（一）酌定不起诉出罪效能的整体样态

根据表3的统计，2014—2023年，我国检察机关共审结移送审查起诉的犯罪嫌疑人15851706人，对其中2386015人作出不起诉决定。被不起诉的犯罪嫌疑人中有1916148人适用了酌定不起诉，不起诉率为13.1%，酌定不起诉适用率为10.5%，酌定不起诉人数占不起诉人数总数的80.3%。从整体趋势上看，10年间，酌定不起诉制度适用率呈现上升趋势。在2019年之前，酌定不起诉适用率缓慢上升。可见，即便《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十）》新增了实践中案件量较大的醉酒型危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪等14个轻微犯罪罪名，酌定不起诉制度也未得到充分适用。自2020年起，在轻微犯罪案件数量未发生明显变化的情况下，酌定不起诉适用率的大幅提升主要缘于相关刑事政策与考评机制驱动。[25]由此可见，犯罪圈的扩大并未对酌定不起诉适用率的提升产生根本性影响。

表3 2014—2023年全国检察机关酌定不起诉适用情况[26]

尽管近几年酌定不起诉适用率已经大幅提升，但数据表明，酌定不起诉制度仍然有进一步扩大适用的空间。表2显示，2014—2023年，被判处3年有期徒刑以下刑罚的被告人占同期我国各级法院生效判决人数的84.1%。笔者进一步统计了自2018年认罪认罚从宽制度适用至2023年全国法院判处1年有期徒刑以下刑罚的被告人人数，6年间这一数值（人）分别为893460、978501、883173、1059046、885822、1083167，合计占比61.4%。可见，即使将适用酌定不起诉的刑罚要件控制在“可能判处1年有期徒刑以下刑罚”的范围内，当前制度的适用率也存在提升空间。全国性数据表明，酌定不起诉的出罪效能并未充分实现。

（二）对T区检察机关酌定不起诉适用情况的分析

为了解实践中影响酌定不起诉出罪效能以及个案中影响检察官作出酌定不起诉决定的因素，笔者选取F市T区[27]检察院的办案情况开展调研。表4显示，2015—2024年，T区检察院共审结移送审查起诉的犯罪嫌疑人9820人，对1103人作出不起诉决定，对其中1040人作出酌定不起诉决定，不起诉率为10.1%，酌定不起诉适用率为9.5%。从整体上看，T区检察院的酌定不起诉适用率略低于全国数据，而T区检察机关作出酌定不起诉决定在所有不起诉决定数量中占比较高。同期，T区法院对7527名被告人判处3年有期徒刑以下刑罚，对6032名被告人判处不满1年有期徒刑刑罚，分别占判决被告人总数（9103人）的82.7%、66.3%。整体上看，尽管位于经济发达地区且不存在“案多人少”矛盾，T区检察院也尚未充分激活酌定不起诉制度的出罪效能。

表4 2015—2024年T区检察院酌定不起诉适用情况

2020—2024年，T区检察机关审结犯罪嫌疑人涉嫌的罪名中排名前5者分别为危险驾驶罪（1048人）、诈骗罪（598人）、盗窃罪（490人）、帮助信息网络犯罪活动罪（290人）、故意伤害罪（137人）。根据表5的统计可以作出以下判断：其一，酌定不起诉制度在5种常见罪名中的整体适用比例较高，这主要是因为T区检察院对常见罪名设置了酌定不起诉的适用标准，减轻了检察官对《刑事诉讼法》上酌定不起诉较为抽象的适用条件进行个案解释的负担，也分担了承办人在这些案件中适用酌定不起诉制度的压力；其二，在存在被害人的故意伤害案中，酌定不起诉的适用率明显高于无被害人的危险驾驶案，这主要是因为在办理有被害人的案件中，检察官往往会尽力促成犯罪嫌疑人与被害人达成和解，刑事和解的达成成为支撑酌定不起诉决定正当性的一项法定理由；[28]其三，酌定不起诉在诈骗案中适用率极低，除法定刑因素[29]外，主要受各级政法机关要求从严治理诈骗犯罪的刑事政策影响。由于拟作酌定不起诉决定案件需报检察长审批，承办人往往不得不考虑刑事政策等案外因素。

表5 2020-2024年T区检察院对涉嫌5种常见罪名犯罪嫌疑人适用酌定不起诉适用情况

（三）小结：对制度实践的进一步分析

显然，酌定不起诉作为我国实现“程序性裁量出罪”的主要制度，其出罪效能与域外国家对轻微犯罪案件的审前分流制度相比尚存在较大差距。需要指出的是，相较于其他大陆法系国家，我国的检察机关对审前程序，特别是对侦查机关的控制能力稍显不足。公安机关在审查起诉前阶段已分流了具有一定规模的案件，[30]这些案件自然无法成为酌定不起诉制度的适用对象。案件移送审查起诉后，公安机关还可以通过“撤回案件”的方式令诉讼程序倒流回侦查阶段，[31]检察机关对被“撤回案件”的犯罪嫌疑人自然失去了程序上的控制能力。

除了程序因素，社会大众对裁量出罪制度的接受程度也成为制约酌定不起诉制度效能的语境因素。平心而论，我国的酌定不起诉制度的适用率在整体上看呈上升趋势，制度已在一定程度上实现其出罪效能。当然，长期处于高位的轻刑判决数量也表明，面对激增的轻微犯罪案件数，酌定不起诉的制度效能仍未被充分激活。通过对制度实践的观察，造成制度效能不彰的主要因素既来自制度本身，也存在于制度的运行过程中。

四、酌定不起诉出罪效能的主要影响因素

根据上文的实证分析，影响酌定不起诉制度出罪效能的原因来自诸多方面。其中，体制性因素与社会文化因素的改变非朝夕之功，笔者无意对其展开过多讨论。将研究视角置于酌定不起诉制度本身，影响制度效能的主要因素存在于制度规范与决策机制层面。

（一）规范因素：适用条件的解读难题

基于实践视角，对酌定不起诉适用条件理解上的分歧与偏差是制约酌定不起诉出罪效能的基础性原因。根据《刑事诉讼法》第177条第2款的规定，酌定不起诉制度可以适用于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”犯罪嫌疑人。由于立法与司法解释均未对该条文作出更为明确的释义，实践中不乏检察官对酌定不起诉的适用条件存有困惑。这种困惑主要体现在两个方面。一是如何理解“犯罪情节轻微”。一种观点认为，可以从三个角度理解“犯罪情节轻微”的内涵：第一，犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪为“轻微犯罪”。所谓“轻微犯罪”，指可能被处以3年有期徒刑以下刑罚的犯罪。如果犯罪嫌疑人涉嫌触犯“重罪”，如故意杀人、抢劫等严重的暴力性犯罪，或者放火、爆炸等严重危害公共安全的犯罪，则不得适用酌定不起诉。第二，犯罪嫌疑人的主观恶性较小，如激情犯罪、犯罪后及时悔过等，对主观恶性较大的累犯、再犯，犯罪后拒不“坦白”的犯罪嫌疑人，则不得适用酌定不起诉。第三，犯罪嫌疑人所涉罪行的后果较轻，没有对社会或者被害人造成重大损失。[32]这种观点为检察机关所广泛接受，在公诉实践中，检察官通常将犯罪嫌疑人所涉罪名与可能判处的刑罚作为适用酌定不起诉的主要参照。然而，这种解读终究缺乏规范层面的依据，各地检察机关在考量酌定不起诉的适用之时不免存在不同认识，从而难以实现“相似案件获得相似处理”。

二是“犯罪情节轻微”与“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”之间存在怎样的逻辑关系。学界权威观点认为，立法的初衷在于以“犯罪情节轻微”限制不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的情形，因而相对不起诉的适用不仅要符合刑法上规定的不需要判处刑罚、免除刑罚的情形，[33]还必须“情节轻微”，否则即使属于刑法上的免罚行为，也不得对犯罪嫌疑人适用酌定不起诉。[34]具有一定支配力的教科书也认可这一观点。[35]最高人民检察院有关领导在《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》）的条文释义中亦认为，二者同时具备时才可适用酌定不起诉。[36]这种观点固然符合法条文义，但这一解释同样面临两方面问题：其一，刑法上规定的不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的情形，本就多为犯罪情节比较轻微的案件，刑事诉讼法何需多此一举地规定“犯罪情节轻微”？其二，既然这些犯罪依照刑法规定即可实现免刑，刑事诉讼法另行规定“犯罪情节轻微”，岂非增设了一个条件，反而限缩了酌定不起诉的适用范围？这些疑问自制度产生伊始即始终存在。

鉴于刑事诉讼法上酌定不起诉模糊的适用条件造成制度的适用困境，最高人民检察院公诉厅于2007年印发了《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》，明确列举了5种适宜作出相对不起诉决定的情形，同时规定了9类不应适用相对不起诉的案件。[37]该文件的出台，对各级检察机关办理酌定不起诉案件起到了一定的指导作用，使得检察官在对个案诉与不诉问题的裁量上获得了一个可参酌的标准。然而，这种行政指令式的指导意见仍然无法从根本上解决酌定不起诉适用条件的模糊，反而在某种程度上束缚了检察机关对部分案件作出不起诉决定：一方面，该文件规定的5种宜适用相对不起诉的案件必须同时满足“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的条件；[38]另一方面，文件禁止了对9类案件适用酌定不起诉，进一步压缩了制度的适用空间。

（二）机制因素：内部审批的程序负担

相较于决定起诉的案件，不起诉案件的程序更为繁琐。有学者通过近期的实证研究发现，不起诉的内部审批程序以及随之而来的工作量负担成为实践中影响检察官适用酌定不起诉的最主要因素。[39]拟作酌定不起诉决定的案件需经历比较繁琐的内部审批程序。根据2019年《刑诉规则》第370条之规定，酌定不起诉决定需报检察长批准，这与法定不起诉、证据不足不起诉的审批程序别无二致。相较于2012年《刑诉规则》第406条规定的“经检察长或者检察委员会决定”，“经检察长批准”减少了检察委员会讨论环节，但现行规则仍未从根本上减轻内部审批程序对承办检察官造成的负担，酌定不起诉决定的作出依然要经过3～4个审批或讨论环节。以T区检察院的实践为例，检察官拟适用酌定不起诉的案件需经所在部门召开“检察官联席会议”讨论，由部门负责人审批。经部门负责人同意，案件将提交检察委员会秘书安排另一位来自其他部门的员额检察官审查卷宗。该检察官与承办人意见一致的，报检察长作最终审批；意见不一致的，报分管副检察长决定是否提请检察长提交检察委员会讨论。这种科层制审批程序无疑为承办人与其他程序参与者带来额外的工作负担，也在一定程度上抑制了检察官适用酌定不起诉的动力。检察官对酌定不起诉的适用除分析案件情况之外，还要斟酌部门负责人乃至院领导是否支持其决定，并考虑是否会为同僚与院领导造成负担。

除了审批程序带来的工作负担，检察官办理不起诉案件的过程还需投入额外的精力。在当前的公诉实践中，除醉酒型危险驾驶案件外，酌定不起诉案件通常需要开展公开听证。对于有被害人的案件，检察官拟作酌定不起诉决定的，不仅需要听取被害人的意见，往往还需要促成犯罪嫌疑人与被害人达成和解。此外，尽管酌定不起诉决定不会对侦查人员造成考评上的不良影响，但实践中为了避免侦查机关提起复议、复核，承办人在多数情况下还是会听取侦查人员的意见。“捕诉合一”改革后，检察官身兼对案件的逮捕审查与审查起诉两大职能，逮捕审查工作的高时效要求与审查起诉工作的全方位要求影响叠加。要做到“高质效办好每一个案件”，检察官在同一办案周期内往往无法承担过多不起诉案件带来的工作量。从制度运行的实践样态上看，检察官作出酌定不起诉决定所耗费的办案成本远高于起诉决定。基于更广阔的视角，发轫于“起诉便宜主义”的酌定不起诉制度固然以提升诉讼效率为主要目标，但这种追求效率的结果只惠及作为案件“后手机关”的法院，对于真正承担办案工作的检察官而言，酌定不起诉并非以效率为导向，而是要为了其他目标牺牲自身的办案效率。

五、酌定不起诉出罪效能的规范基础：完善适用条件

（一）厘清《刑事诉讼法》第177条第2款与《刑法》第37条的关系

根据立法目的，被追诉人根据《刑法》第37条规定获得的是案件进入审判阶段后由法院作出的定罪免刑处分。[40]因此，从法律效果上看，根据《刑法》第37条规定作出的“免予刑事处罚”是一种有罪处分。反之，根据《刑事诉讼法》第177条第2款规定作出的酌定不起诉决定属于一种无罪处分，犯罪嫌疑人获得酌定不起诉处分，即代表其获得了法律上的无罪评价。质言之，根据《刑法》第37条规定作出的是一种“定罪免刑”处分，根据《刑事诉讼法》第177条第2款规定作出的则是一种“免罪免刑”处分。基于《刑事诉讼法》第12条规定的“定罪权专属法院”原则，检察机关无权对犯罪嫌疑人作出有罪认定，由其作出的“裁量性程序出罪”处分自然也不应借由法院定罪免刑条款予以实现。

刑法学界主流观点认为，依照《刑法》第37条规定作出免予刑事处罚判决的前提是被告人具备定罪的实体要件并达到定罪证明标准，故适用该条规定获得免刑判决的被告人必须同时符合“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”两个条件。[41]酌定不起诉是一种针对轻微犯罪涉案人的审前程序性出罪机制，其适用对象是“涉嫌轻微犯罪”而非“犯罪情节轻微”的犯罪嫌疑人。譬如，醉酒型危险驾驶罪的认定标准为血液中的酒精含量达到80MG/100ML以上，那么，血液中的酒精含量达到160MG/100ML的犯罪嫌疑人显然难以被认定为“犯罪情节轻微”。司法实践中，检察机关对这类行为人作出酌定不起诉决定自然并非缘于其犯罪情节轻微，而是基于其涉嫌轻微犯罪，检察机关得以获得诉与不诉的裁量空间。从本质上看，犯罪情节与犯罪后表现等个案情况一般，二者均属于酌定不起诉的考量因素而非必要条件。

在理论基础层面，酌定不起诉所依据者是起诉便宜原则。对重罪起诉法定，对轻罪起诉便宜，是大陆法系的传统公诉原则。在此原则下，对于重罪案件，检察官唯有起诉；对于轻微犯罪案件，检察官则享有诉或不诉的裁量空间。根据这一逻辑，检察官获得起诉裁量权的一个前提是案件属于刑法评价上的轻微犯罪。[42]因此，作为一项裁量不起诉制度，酌定不起诉自然要关注犯罪嫌疑人涉嫌罪行的刑法评价问题。然而，一旦检察官认为案件属于裁量不起诉制度的适用范围，其所考量者即不限于刑法对该行为的评价，而是需要综合考量犯罪嫌疑人的年龄、犯罪手段与动机、犯罪后表现、可改造性等因素，进而作出诉或不诉的决定。在这一过程中，《刑法》总则与分则规定的可以从轻、减轻或免除刑罚的情形只是酌定不起诉适用与否的考量因素，而非必要条件。质言之，检察机关是根据“个案情况”认为对犯罪嫌疑人不需要判处刑罚而作出酌定不起诉决定。

综上，酌定不起诉具有独立的程序法规范依据与理论基础。《刑法》第37条是法院对犯罪情节轻微且不需要判处刑罚的被告人作出定罪免刑判决的依据。《刑事诉讼法》第177条第2款是检察院对涉嫌轻微犯罪嫌疑人作出“程序性裁量出罪”决定的依据。从立法技术上看，《刑法》第37条并没有比《刑事诉讼法》第177条第2款更具可操作性的规定，将该条作为酌定不起诉的实体法依据也不具备实践操作层面的意义。[43]因此，鉴于当前法条表述造成的理解分歧乃至偏差，笔者建议删除《刑事诉讼法》第177条第2款“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”之表述。

（二）明确规定3年有期徒刑以下刑罚宣告刑为酌定不起诉的刑罚要件

如上文所述，影响酌定不起诉出罪效能的一个重要因素在于立法对制度适用对象的规定不够明确，从而造成检察官理解上的不同与适用上的偏差，同时增加了检察官对内与对外释法说理的难度，在一定程度上抑制了检察官适用该制度的动力。鉴于此，笔者认为应将犯罪嫌疑人“可能被判处3年有期徒刑以下刑罚”作为适用酌定不起诉制度的刑罚条件。[44]相较于“犯罪情节轻微”之表述，“3年有期徒刑以下刑罚”显然更加明确而具有可操作性与易解释性。将“3年有期徒刑以下刑罚”作为酌定不起诉的刑罚要件，还有助于实现与缓刑适用条件的无缝衔接。缓刑的主要功能在于实现对不具有执行刑罚必要被告人的特殊预防，避免短期自由刑的弊端。[45]在这一目标上，酌定不起诉与缓刑制度可谓遥相呼应。此外，《刑法》第7条规定，对我国公民在我国领域外犯罪的，若该罪的法定最高刑为3年有期徒刑以下刑罚，则可不予追究刑事责任。由此管窥，我国刑法也存在对涉嫌法定刑为3年有期徒刑以下刑罚之罪者“网开一面”的立法理念。有刑法学者更直接地主张，将3年有期徒刑刑罚作为区分轻微、重罪的分水岭，即将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪视为重罪，反之为轻微犯罪。[46]鉴于此，将“3年有期徒刑”设定为酌定不起诉的适用边界也利于实现与实体法的衔接。

需要强调的是，刑法学者普遍主张将法定刑作为轻微、重罪划分标准主要是从立法角度加以考虑，而笔者的设想是将犯罪嫌疑人的宣告刑（可能判处的刑罚）作为酌定不起诉的适用条件。笔者认为，轻微犯罪可分为“立法上的轻微犯罪”与“司法上的轻微犯罪”。“立法上的轻微犯罪”通过法定刑进行评价，“司法上的轻微犯罪”则以宣告刑为判断标准。[47]与较为机械的法定刑相比，宣告刑本身即带有裁量元素，重视对被追诉人行为可罚性的综合评价。酌定不起诉被视作一项彰显“裁量正义”的诉讼制度，立法自然应当尽可能地赋予检察官在适用该制度时的裁量空间。同时，宣告刑是对个案情况进行综合评价后的判断，能够有效弥补法定刑无法对行为人进行“事后评价”的不足。以宣告刑为酌定不起诉的适用标准，还可以避免法定刑超过3年有期徒刑但具有减轻处罚情节且不需要起诉的犯罪嫌疑人被排除在制度适用范围之外。况且，即便以法定刑为酌定不起诉的适用标准，在个案中，检察机关仍然需要作主观判断。例如，对涉嫌盗窃数额较大财物（法定最高刑为3年有期徒刑）的犯罪嫌疑人是否构成转化型抢劫罪的认定直接决定着能否对其适用酌定不起诉，而这显然需要检察机关予以判定。

诚然，以3年有期徒刑以下刑罚宣告刑为酌定不起诉的刑罚要件，将把实践中近90%的被追诉人纳入酌定不起诉的适用范围，这或许会引起公诉裁量权“扩张”的担忧。对此，笔者有必要先行回应。一方面，缓刑也是以3年有期徒刑以下刑罚宣告刑为适用对象，既然立法与公众可以接受对这类行为人的缓刑判决，自然也可以期待对同类对象作出不起诉决定。从效果上看，缓刑与不起诉的差异主要有二：一是罪与非罪之评价，二是矫正期限。那么，一旦实现酌定不起诉与缓刑刑罚要件的统一，就有望实现这两种具有相似犯罪预防功能制度间的有效衔接。具言之，检察机关对符合起诉条件但不需要定罪处刑的犯罪嫌疑人即可通过酌定不起诉实现程序出罪，对那些符合酌定不起诉适用条件但有起诉必要抑或需要通过缓刑考验期实现矫正的犯罪嫌疑人即可诉至法院，由法院通过缓刑实现惩罚与矫正目标。另一方面，我国乃至大陆法系的公诉文化具有天然的追诉倾向。我国当前的公诉实践也表明，即使对可能被判处1年有期徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人，检察机关也未普遍适用酌定不起诉。那么，“举轻以明重”，即使将3年有期徒刑以下刑罚宣告刑明确为酌定不起诉制度的刑罚要件，检察机关也不会在可能被判处1～3年有期徒刑刑罚的犯罪嫌疑人群体中大幅使用酌定不起诉。况且，检察机关完全可以通过内部控制程序乃至发布一般指令、个案指令的方式实现对公诉裁量权“扩张程度”的管控。因此，笔者主张，将对起诉裁量权的控制交给司法过程，立法上不宜作出过多限制。酌定不起诉是检察机关享有的一项程序确定权，其与法院的实体确定权不存在任何抵触，立法不应也不必对检察机关的起诉裁量权抱有戒心。[48]

（三）将“起诉必要性”纳入酌定不起诉的适用条件

当前，《刑事诉讼法》第177条第2款仅规定了酌定不起诉适用上的刑法评价，而未关注到适用酌定不起诉制度的理论依据，即在案件满足起诉条件且符合酌定不起诉的刑罚要件的前提下，检察官作出起诉或不起诉决定的理论依据。从全球范围来看，两大法系国家检察官不约而同地适用“公共利益”原则以检验裁量不起诉决定的合理性。英美检察官通过选举产生，不免要考虑选民所关心的公共利益问题。[49]英国《皇家检察官守则》（The Code for Crown Prosecutors）第4.4条、第4.5条即明文规定，对经过证据检验（evidential stage）的案件，检察官应进一步考虑起诉是否符合“公共利益”（public interest），进而作出相应决定。[50]相较于英美，大陆法系检察官对公共利益的关注主要缘于其“审前司法官”的角色定位，检察官被要求不偏不倚地对起诉决定进行公共利益衡量，而非凭借个人习惯作出决定。[51]受域外法制与理论的影响，我国实务界的研究者也指出，基于检察官“国家公诉人”的角色定位与防止公诉权滥用的制度考量，应将“公共利益”作为公诉裁量权行使的理论依据。[52]

然而，“公共利益”毕竟不是一个十分清晰的概念，不同检察官也可能作出不同的判断。如果对相似的案件没有作出相似的处理，给势必招致利益攸关者的非议，进而给检察机关公诉裁量权的行使带来压力。同时，在科层制的国家权力结构模式下，公共利益容易混同于“国家利益”甚至“政府利益”，从而产生漠视当事人利益之虞，甚至可能动摇检察官在审查起诉过程中的中立性。实际上，在司法语境下，公共利益只是需要衡量的多种利益类型之一。根据庞德的划分，法律适用过程中需要考量的利益包括个人利益、公共利益与社会利益。[53]我国学者根据从具体到抽象的逻辑关系，将利益分为当事人利益、群体利益、制度利益与公共利益。该学者进一步指出，在进行利益衡量的过程中，应以当事人利益为起点，对群体利益、制度利益与公共利益进行综合比较从而得出结论。[54]鉴于公共利益的模糊性与片面性，以其为酌定不起诉的适用原则显然不利于立法的明确性，也欠缺对制度理论基础的回应。酌定不起诉的制度初衷是在个案中赋予检察官裁量空间，以调适起诉法定主义带来的过度追诉。过于追逐某项标准并将其视作检察官诉与不诉的理论标尺，反倒会束缚检察官的自由裁量，与制度初衷背道而驰。

基于公诉实践视角，在作出酌定不起诉决定的司法过程中，检察官需要对案件进行两个层次的审查。第一层次为起诉合法性审查，即对案件是否符合犯罪构成要件以及是否达到起诉的证明标准进行审查。第二层次为起诉必要性审查，即起诉犯罪嫌疑人使其接受审判乃至被法院定罪的必要性。[55]对于没有通过起诉合法性审查的犯罪嫌疑人，检察官即应作出法定不起诉或证据不足不起诉决定以实现程序出罪。唯有通过起诉合法性审查，检察官方得进行起诉必要性审查。从本质上看，第一层次的审查属于“合法性审查”，第二层次的审查则属于“合目的性”审查。[56]根据审查起诉的这一层次逻辑，在案件符合起诉条件的情况下，检察官应综合个案情况对起诉必要性进行审查，综合考量特殊预防与一般预防的效果决定酌定不起诉的适用。

六、酌定不起诉出罪效能的机制保障：优化决策程序

（一）酌定不起诉决策机制选择权的确立

应当承认，酌定不起诉的内部审批程序深受我国科层制权力结构模式与“检察一体”原则影响，其存在具有一定合理性。笔者通过访谈发现，几乎所有检察官都支持保留酌定不起诉的内部审批程序。内部审批程序的“多方参与”不仅实现了对酌定不起诉案件的质量审查与权力控制，还是承办检察官实现“司法卸责”的有效途径。[57]有检察官表示，如果废除内部审批程序，把酌定不起诉的决定权完全交给承办人，实践中适用酌定不起诉的案件可能会进一步减少。从现实角度出发，内部审批程序在我国具有比较坚实的根基，在当前的司法语境下不宜轻言废除。

当然，不分情况地对所有酌定不起诉案件一概适用内部审批程序显然也不切实际。因此，在保留该程序的基础上，笔者建议在可能判处1年有期徒刑以下刑罚的案件中赋予承办检察官酌定不起诉决策机制的选择权。具言之，对承办人认为犯罪嫌疑人可能被判处超过1年有期徒刑的案件，仍按照当前内部审批程序报批。若承办人认为可能对犯罪嫌疑人判处1年有期徒刑以下刑罚的，则可以选择跳过检察官联席会议讨论与部门负责人审批程序，直接报检察长决定。根据这一设想，在未来立法明确将宣告刑为3年有期徒刑以下刑罚的案件纳入酌定不起诉制度适用范围的前提下，实务中可考虑以1年有期徒刑宣告刑为界限，对可能判处1年有期徒刑以下刑罚的案件采行“积极起诉便宜原则”，对这类案件应尽可能适用裁量不起诉制度实现程序出罪，审批程序上应尽可能宽松灵活；在可能判处超过1年有期徒刑刑罚的案件中确立“消极起诉便宜原则”，对这类案件适用裁量不起诉制度应经过较严格的内部审批程序。

将1年有期徒刑宣告刑作为简化内部审批程序的量刑标准，主要基于以下四点考虑：其一，可能判处1年有期徒刑以下刑罚的案件通常案情简单，部门内部乃至检察官联席会议讨论这类案件的意义不大。其二，实践中，各地检察机关对于这类轻微案件往往设置了比较明确的酌定不起诉适用标准，如醉驾罪的酒精含量标准、侵财类犯罪的涉案金额标准等。检察官联席会议与部门负责人对这类不起诉案件的审查往往也只是确认犯罪嫌疑人的涉案情节是否符合相应数值标准，审批的实质意义有限。其三，上文统计表明，实践中可能被判处1年有期徒刑以下宣告刑的犯罪嫌疑人占比超过60%，以此为突破口对当前内部审批程序作出一定的技术性调整，即可在绝大多数案件中缓解内部审批程序对酌定不起诉的压力，从而得以较大程度地提升制度整体效能。其四，2023年全年，审查起诉阶段认罪认罚从宽制度适用率已高达90.3%，这使得实践中承办检察官本就需要对绝大多数犯罪嫌疑人提出量刑建议，这为笔者的以宣告刑为界限确立酌定不起诉决策机制选择权的设想提供了技术性条件。

由于实践中检察长极少变更检察官的不起诉决定，这一程序上的简化将极大地提升酌定不起诉决定形成机制的效率。在获得部分案件酌定不起诉决策机制选择权的基础上，检察官认为有必要经过完整内部审批程序讨论的案件，依然可以选择通过部门负责人审核乃至检察官联席会议讨论的方式进行深入分析。需要说明的是，这种集体讨论的必要性只针对案件本身的证据与法律适用问题，而不应将集体讨论乃至内部审批程序视作转移矛盾、推卸责任的手段。对于被不起诉人、公安机关、被害人存在不同意见，承办人面临各方压力的案件，完全可以进行公开听证，充分保障相关方的程序参与权，令异议方的意见得以发表，也为各方提供一个公开交流的平台。欲通过听证化解矛盾，从而实现对酌定不起诉内部审批程序功能的有效替代，检察机关就应当着力保障听证程序的实质化程度。在听证程序开始前，不应形成预断，譬如不宜用“某某不起诉案听证会”作为听证会的名称，而应使用“某某涉嫌某罪案听证会”这种更为中立的表述。从逻辑上看，听证会应当秉持一种“代数思维”，即通过听证形成结论，而非适用“几何思维”，即先作出结论，再对其进行论证。

（二）简化审批程序：厘清检察官联席会议的功能与效力

作为一项将效率作为主要价值目标的程序出罪制度，酌定不起诉制度的适用理应尽可能减少参与主体并简化决策程序。[58]在当前酌定不起诉的四个审批环节中，部门负责人负有对本部门业务把关的责任，且部门检察官与负责人业务联系密切，故部门负责人审批环节应当保留。但对可能判处1年有期徒刑以下刑罚的案件，该审批环节可以跳过（参见前文）。“检察长负责制”下，以检察机关名义发布的不起诉决定书自然应经检察长审批，此环节亦无法省略。尽管检察委员会讨论环节会对承办人产生一定心理压力，但这种压力主要传导在办案质量方面，且实践中检察委员会极少对酌定不起诉案件进行讨论，对疑难、复杂与具有典型意义案件进行集体讨论是检察委员会制度的一个初衷，故检察委员会讨论环节不宜取消。那么，酌定不起诉审批程序简化的重心就应置于检察官联席会议讨论环节。

检察官联席会议制度成为不起诉决策机制的一个环节，始于2015年最高人民检察院发布的《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》。检察官联席会议通常由本部门或多部门员额检察官组成，旨在为检察官办案提供决策参考。本来，检察官联席会议只是一种咨询或者研究机制，其并不对案件处理方式进行决策，甚至不需要形成“多数意见”。在实践中，检察官联席会议呈现出较强的“决策性”。在检察官联席会议“多数意见”支持起诉的情况下，承办人即使认为对犯罪嫌疑人没有起诉的必要，也实难坚持己见。在这种情况下，部门负责人也往往不会支持承办人拟作酌定不起诉处分的意见。据笔者了解，实践中检察官联席会议没有对不起诉决定形成“多数意见”的，部门负责人通常不支持不起诉处分。从实践效果上看，作为咨询机制的检察官联席会议已经异化为决策机制，成为酌定不起诉决定的一道独立的审批程序。

除了从“咨询性”迈向“决策性”的功能异化，检察官联席会议的另一个实践误区在于，一些地区的检察机关将其作为酌定不起诉的必经决策程序，甚至出台规定明确列举了“应当”召开检察官联席会议的情形。检察官联席会议的“常态化”也成为酌定不起诉审批程序的一项负担。实践中，不乏检察官表示，对于一些不起诉标准明确的轻微案件，检察官联席会议并不存在讨论必要，参会检察官也往往感到会议流于形式。同时，笔者通过访谈了解到，不少检察官（特别是具有一定办案经验的检察官）往往习惯自己斟酌案情，认为开会讨论既低效又不能起到实质性审查把关作用。在没有对案件进行深入研究的情况下，多数人的意见甚至可能是片面的。实际上，在日常办案中，检察官经常与同僚讨论案件，这本不需要成为一项正式的制度。访谈中有检察官表示，参与人员越多，往往越难以进行深入、真诚的讨论；检察官联席会议的作用远不如与另一位资深检察官深入交流。换言之，检察官联席会议咨询、把关功能的发挥有赖于对案情的深入研究。要保障检察官联席会议真正发挥其功能，显然不宜在所有不起诉案件中都适用该制度。鉴于此，检察官联席会议不仅应回归咨询性功能定位，还应明确其可选性。笔者建议，应在制度上赋予承办检察官以召开检察官联席会议的选择权。具言之，承办人认为有必要召开检察官联席会议的，可以提请部门负责人决定。承办检察官享有程序申请权，部门负责人具有程序启动决定权。

七、结论

根据本文的思路，当前《刑事诉讼法》第177条第2款宜修改为：“对于可能判处三年以下有期徒刑、管制、拘役、独立适用附加刑的犯罪嫌疑人，符合起诉条件，但人民检察院认为不具有起诉必要性的，可以作出不起诉决定。”同时，在不起诉决策机制上，应充分调动承办人的主观能动性，赋予其一定程序选择权，并减少其办案负担与压力。需要澄清的是，笔者并非意在追求酌定不起诉制度适用率的提升。正如起诉案件并非越多越好，不起诉案件也非多多益善，提升效能与提升适用率是两个概念。本文提出改革思路的本质目的在于打消检察官对酌定不起诉适用上的困惑，促成酌定不起诉制度的功能回归，进而充分激活制度的出罪效能。