一、问题的提出

根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）“总则”第二条、第十三条的规定以及《刑法》“分则”对于犯罪的分类，《刑法》既保护公民财产、人身权利、民主权利等个人法益，也保护市场经济秩序、社会管理秩序等秩序法益。立足于《刑法》之规定，秩序法益的刑法保护是我国刑法学者绕不过的课题。而且，站在“刑事违法性的本质是法益侵害”这一基本立场上，秩序法益的刑法保护还是我国学者必须花费大力气去攻克的难题。之所以将其称为难题，主要有以下原因：

首先，社会秩序与行为规范本就紧密相关，人们通常认为，社会秩序就是由社会规范所构建和维系的。因此，当立法者将秩序视为一种法益进行保护时，一个随之而来的疑问便是：立法者对秩序法益的保护是否实质上就是在维护行为规范的运行？如果认为保护秩序法益实际上就是在维护某种行为规范，那么这个回答本身就已经否定了法益侵害说的基本立场，即刑事违法性的本质是法益侵害而不是规范违反。相反，如果认为保护秩序法益并不是在维护行为规范，那么理论上需要进一步追问的是：当立法者在保护秩序法益时，究竟是在保护什么？对这一问题的解答直接关系到法益侵害说本身是否能够站得住脚。

其次，与生命、身体、财产等明确具体的个人法益不同，秩序法益的实体内容并不容易把握。因此司法人员也就难以直观地判断秩序法益是否受到了侵害以及受到了何种侵害。而且，与公共安全、环境等其他集体法益也不同，秩序法益还是集体法益中实体最为模糊的法益类型。其一，虽然公共安全法益也是集体法益，但公共安全法益本身是由不特定或者多数人的人身法益和财产法益聚合而成的，因此司法人员在判断公共安全法益是否受到侵害时，仍然可以以具体的个人法益为参照物进行判断，这在一定程度上减轻了司法人员的负担 。其二，虽然环境法益也是集体法益，但环境法益的实体即环境本身，仍然处于可感知、可测量的范畴之内，因此司法人员仍然可以通过科学测量的方式判断环境受到了何种程度的损害 。相反，秩序法益受到了何种侵害，这至少无法通过物理方法进行测量，然而法益的重要功能之一是帮助司法人员判断犯罪行为的社会危害性大小，就这一点来说，秩序法益相形见绌。

由上可见，“秩序法益是需要花费大力气才能解决的难题”这一说法并非空穴来风。本文提出这一说法并不是为了批判秩序法益，而是认为刑法理论有必要给予秩序法益额外的关照。在笔者看来，秩序法益之所以会面临前述问题，主要原因在于我国刑法理论没有厘清秩序法益的本质。正是因为不知道秩序法益是什么，所以才难以区分秩序法益与行为规范，难以判断秩序法益是否受到了侵害、受到了何种形式的侵害。要想解决上述问题，就必须首先弄清楚秩序法益的本质。

当然，理论上的呼唤只是一方面，如果司法实践中并不需要这一理论来解决实践问题，那么讨论这一问题便是没有意义的。2018年12月19日，最高人民法院发布了第97号指导案例：王某非法经营再审改判无罪案。该指导案例中的裁判要点指出，“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪” 。根据该指导案例所传达的精神，司法机关必须单独考察相关行为是否对市场秩序法益造成了严重侵害。可以说，该指导案例已经提出了“如何判断秩序法益是否被侵害”这一课题。非法经营罪是破坏社会主义市场经济秩序罪中适用率较高的罪名之一（在某种程度上也可以被看作破坏社会主义市场经济秩序罪中的兜底罪名），因此虽然最高法指导案例是针对非法经营罪的法律适用作出的，但是对于其他保护秩序法益的犯罪而言，该案例所确立的裁判规则同样具有重大的参考意义。也就是说，在处理《刑法》“分则”第三章以及第六章的相关犯罪时，必须单独考察相关行为是否对秩序法益造成了侵害以及造成了何种侵害。而若是想得出准确的判断结论，探明秩序法益的本质就是首要课题。

总之，秩序法益的本质是什么，这既是司法实践中亟待解决的问题，也是刑法理论必须直面的难题。

二、检讨秩序法益本质的现有学说

（一）讨论的前提：法益是具有保护价值的真实存在

在讨论“秩序法益的本质”这一问题之前，本文有必要与读者就“法益的本质是什么” 这一前提性问题达成基本共识。原因在于，秩序法益虽然与秩序相关，但其本身仍然只是法益的一种类型，因此，有关秩序法益本质的讨论就必须建立在一个得到普遍认同的法益概念之上。法益理论的支持者通常认为，法益是有价值进而值得保护的真实事物。一方面，法益应当是某种可以受到因果性变更的真实存在。因为只有真实存在的，才是可能被侵害的。这种可受因果性变更的真实存在是所有法益都必须具备的存在论基础。另一方面，法益还应当是具有价值的，即法益背后的真实存在应当被评价为是“值得刑法保护的”。换言之，并不是所有的真实存在都需要受到刑法的保护，只有立法者认为有价值适用刑法进行保护的真实存在才能够成为法益。值得进一步说明的是，应当怎么判断相关对象是否值得适用刑法进行保护？一类观点认为，应当根据宪法中的价值理念来进行判断；另一类观点认为，应当以先验哲学为依据进行判断。不过，虽然学者们在“价值判断依据”这一点上仍有争论，但是就“价值判断标准”而言，学者们却达成了一个基本的共识，即受到刑法保护的真实存在必须是有助于实现个人自由发展的必要条件。例如，以宪法为价值判断依据的德国学者罗克辛教授就提出，“不论是个人的法益，还是公共的法益，它们在最终的结果上都是为了保障个体具有发展的可能性而服务的”。以先验哲学为价值判断依据的学者也认为，“就主体性面向而言，法益是外在自由领域的具体化条件……集体法益所指的是法的关系之护卫性体制，亦即为确保外在自由领域所不可或缺的体制”。总之，判断某种客观存在的对象是否值得适用刑法进行保护，实际上是在判断该种对象是否属于实现个人自由发展的必要条件，这是成为适格法益所必须满足的、价值论面向上的要求。典型的法益如生命法益就可以从如下两个层面来理解：从存在论面向出发，个体生命的存续是一种现实存在且可受改变的状态，因此生命法益是具有存在论基础的；就价值论面向而言，生命是人生活在这个世界上最基本的条件，是服务于人自由发展最基本的条件，因此生命法益还具有价值论基础。法益的本质是讨论秩序法益本质的前提，下文有关秩序法益本质的讨论也将围绕法益的存在论面向以及价值论面向展开，这既是本文论证的前提，又是贯穿本文始终的主线。

（二）国家管理秩序说的缺陷

我国传统刑法理论认为，秩序法益的本质是国家通过法律法规进行管理而形成的正常有序状态（下文简称为“国家管理秩序说”）。针对《刑法》“分则”第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，传统刑法理论提出，“社会主义市场经济秩序是国家通过法律对由市场配置资源的经济运行过程进行调节和实行管理所形成的正常、有序的状态”；针对《刑法》分则第六章规定的妨害社会管理秩序罪，传统刑法理论认为，“社会管理秩序是国家对社会日常生活进行管理而形成的有条不紊的状态”。

就法益的存在论面向而言，国家管理秩序说认为秩序法益的存在论基础是国家通过法律法规进行管理而形成的正常有序状态。的确，一种正常有序的状态可能受到外力影响并被变更为非正常且无序的状态。就此而言，作为正常有序状态的国家管理秩序法益是真实存在且可受因果性变更的，因此，国家管理秩序说满足了法益存在论面向上的要求，具备了成为适格法益的前提。不过，必须注意的是，国家管理秩序说语境下的正常有序状态与国家通过法律法规所实施的管理是一体两面的关系。也就是说，如果没有国家通过法律法规所实施的管理行为，就没有国家管理秩序说语境下的正常有序状态。因此，与其说国家管理秩序法益背后的存在论基础是一种正常有序的状态，不如说该法益背后的存在论基础是国家通过法律法规进行管理所形成的正常有序状态。在厘清了国家管理秩序法益的存在论基础之后，国家管理秩序法益说所存在的问题也就随之显现。

从法益的价值论面向出发，国家通过法律法规进行管理所形成的正常有序状态还应当被评价为实现个人自由发展的必要条件，如此才能成为适格的法益。诚然，大部分国家机关通过法律法规进行管理所形成的正常有序状态都可以被视为实现个人自由发展的必要条件。因为根据《中华人民共和国立法法》第五条以及第六条的规定，国家机关在制定法律法规的过程中必须遵循法定的权限与程序，而且法律法规的制定还必须体现人民的意志。这在一定程度上确保了国家机关通过法律法规进行管理所形成的正常有序状态已经得到了人民的认可，进而可以被认定为实现个人自由发展的必要条件。但是，理论上绝不能据此认为所有的国家管理秩序都属于实现个人自由发展的条件。正如我国学者所指出的，国家基于社会管理目的而建立的秩序具有多样性，许多秩序并不是为了实现个人的自由发展而设立的。有的国家管理秩序仅仅是为了行政机关出于行政管理的便利性而构建的，其并非为了实现个人的自由发展。例如，《中华人民共和国道路交通安全法》所要求的所有机动车驾驶人都必须携带驾驶证的秩序，这一秩序所指向的就是交通警察行政管理的便利性。有的国家管理秩序则带有试验性质，正因为如此才有了“摸着石头过河”这一说法。

如果不加甄别地将所有依国家管理而形成的正常有序状态都视为值得适用刑法进行保护的适格法益，那么很可能导致诸多不良的后果：就法学的基本立场而言，这种做法可能导向“恶法亦法”的法律实证主义；就刑法学的基本立场而言，这种做法认可刑事违法性判断的极端从属性，使得刑法降格成为行政管理法；就刑事立法而言，这种做法放任立法者任意创设刑事制裁以支撑特定的秩序要求；就司法实践中的运用而言，这种做法催生了机械司法，其弊端在“赵某某非法持有枪支案”“王某某非法经营案”“无根豆芽案”“陆某代购抗癌药品案”等案件中已经得到充分体现，无须本文过多强调。千里之堤，溃于蚁穴——不服务于个人自由发展的国家管理秩序虽然并不多见，但是却足以引起刑法学者的高度重视。如何将国家管理秩序法益的范围实质限定在“服务于个人自由发展”这一价值范围内？这是刑法学者必须着重解决的问题。

（三）秩序还原论的局限

近年来，我国刑法学者已经意识到了国家管理秩序说所存在的问题，而且也为解决这些问题提供了诸多解决方案。这些解决方案的核心方法就是“还原”。秩序还原论的方案又可以细分为目的还原论与个人利益还原论两种。

1.目的还原论的问题

国家管理秩序说的核心缺陷在于，任何国家管理所欲形成的正常有序状态，都被认为具备适用刑法进行保护的价值。要想弥补这一缺陷，刑法理论首先应当在价值论面向上对国家管理秩序法益进行限定，将那些最终并不服务于个人自由发展的国家管理秩序排除出秩序法益的范围。我国学者也意识到了这一点，例如张明楷教授就主张目的还原论，其提出，“保护集体法益的最终目的是为了保护个人法益，不以保护个人法益为目的的所谓集体法益，就不是刑法的保护法益”。目的还原论从法益的价值论面向出发限定了秩序法益的范围 ，即只有在价值层面上服务于个人法益的秩序法益，才值得适用刑法进行保护。本文赞同保护秩序法益是为了实现个人的自由发展这一说法。但问题在于，仅仅在价值论面向上强调这一点是不够的，理论上还需要解决的问题是：那些服务于个人自由发展之秩序法益的存在论基础是什么？只有回答了前述问题，司法人员才能够据此判断相关行为是否侵犯了秩序法益。遗憾的是，目的还原论的支持者并没有进一步探讨这一问题。

例如，何荣功教授在讨论经济刑法领域中秩序法益的本质时便提出，“在现代自由经济体系下，经济犯罪的法益应当理解为经济自由，经济刑法的根本目的在于保护市场主体的经济自由”，“相比较于经济秩序，经济自由具有更为基础性的价值，包括刑法在内的一切法律，必须为保障经济自由而不遗余力”。何荣功教授实际上是从法益的价值论面向出发限定了经济秩序法益的范围，即只有服务于经济自由的秩序才属于值得适用刑法进行保护的秩序法益。再如，在论证受贿罪的保护法益时，熊琦教授将受贿罪的保护法益定义为“因贿赂行为而被排挤的，个人所拥有的，国家本应该保障的参与社会交往活动的自由”。这实际上也是从价值论面向上贯彻了秩序法益必须服务于个人自由发展这一要求。

“解释者在面对任何案件事实时，必须秉持正当的刑法理念”，就这一点而言，目的还原论对秩序法益本质的解读为司法人员提供了必不可少的理念指引。也就是说，司法人员在办理涉秩序法益类案件时，必须时刻以“保护市场主体经济自由”“保护个人参与社会活动的自由”等价值理念为指引，这种理念指引的重要性不言而喻。但是，“保护自由”毕竟是一个过于抽象的论述，仅仅依靠“保护自由”这样一种抽象的理念指引并不能解决所有问题。一旦司法人员需要判断相关行为是否侵犯了特定的秩序法益时，这种理念上的指引便捉襟见肘。例如，司法人员在判断骗取贷款行为是否侵犯了贷款秩序法益时，不可能仅仅只在抽象层面思考骗取贷款行为是否对市场主体的自由造成了侵害，而必须进一步思考，“侵犯市场主体经济自由”“侵犯个人参与社会活动的自由”这一表象背后究竟隐藏着何种现实存在且可受因果性变更的利益。

2.个人利益还原论的问题

目的还原论虽然意识到了国家管理秩序说在价值论面向上所存在的缺陷，但是却并没有进一步探明秩序法益的存在论基础，而是将价值理念本身当作法益，这使得法益本身失去了可操作性。可以说，在正确价值理念的指引下，探明秩序法益的存在论基础，是厘清秩序法益本质的必经之路。个人利益还原论的支持者认为，在价值论面向上，秩序法益是服务于个人自由发展的必要条件。就此而言，该观点与目的还原论达成共识。在此基础上，该观点进一步指出，对秩序法益的侵害最终必须指向对具体个人法益的侵害，否则这种秩序法益就不是刑法中的法益。这种观点不仅意识到了法益价值论面向上的要求，而且还将秩序法益的存在论基础还原为个人的生命、健康、财产等实体性利益。这样一来，司法人员自然也就找到了能够判断法益侵害性的抓手。单就这一点而言，个人利益还原论在目的还原论的基础上又向前迈进了一步。但是，往前迈进并不等于走向真理，如果向前迈步的方向是错误的，则可能导致谬误。具体而言：

首先，能够还原为个人法益的集体法益类型是指公共安全法益。正是因为公共安全法益具有可还原性，所以在侵犯公共安全法益类案件中，通常都会出现个人生命、健康或者财产遭受损害或者承受危险的情况。但是，秩序法益不是公共安全法益。在侵犯秩序法益类案件中，就算没有出现个人生命、健康或者财产遭受损害的情况，也难以否认这类案件的刑事违法性。以“侯某非法经营案”为例：

被告人侯某于2015年10月以虚构的“东旭物流公司”，自2015年10月至2018年11月，向途经某市东丽区东金路与津北线交口、庙街等路段的违章货车司机出售“保通行联系卡”，从中获取非法利益。侯某雇佣他人，以盯梢交警等方式，帮助违章货车司机逃避交通执法部门警察查处，非法出售“保通行联系卡”金额达150余万元。

在该案中，侯某的行为不仅没有对任何人的生命、健康或者财产造成损害，反而帮助违章货车司机逃避处罚，消极增加了货车司机的收入。但是，如果据此认为侯某的行为不具有可罚性，似乎又会让公众觉得难以接受。为何会难以接受？个人利益还原论显然无法进行恰当的说明。

其次，如果认为对秩序法益的侵害行为最终都指向具体个人的生命、身体或者财产，那么所有侵犯秩序法益类犯罪实质上都属于侵犯公共安全法益或者个人法益类犯罪。如果将这种思路贯彻到底，那么我国《刑法》“分则”只需要保留第二章危害公共安全罪、第五章侵犯财产罪以及第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪即可，无须再单独设立侵犯秩序法益类的犯罪。但是，任何一个国家的刑法都不可能只规定前述犯罪类型，这也从侧面印证了秩序法益与个人法益之间存在差异这一事实。就法益的价值论面向而言，秩序法益固然必须是服务于个人自由发展的必要条件，但这并不意味着秩序法益的存在论基础也必须被还原为具体个人的生命、健康与财产利益。认为秩序法益必须被还原为具体个人利益的观点未免有些矫枉过正。

综上所述，立足于存在与价值相统一的法益概念，应当认为当前刑法理论关于秩序法益本质的现有说明都存在各自的缺陷。第一，国家管理秩序法益的问题在于，并非所有的国家管理秩序都是服务于个人自由发展的必要条件，因此有必要对国家管理秩序的范围进行实质性的限定。第二，秩序还原论中的目的还原论虽然意识到了法益在价值论面向上的要求，并强调只有服务于个人自由发展的秩序才能成为刑法中的保护法益，但是，并没有进一步探讨秩序法益的存在论基础，这直接导致秩序法益退化为一种理念化的法益概念。其只能在宏观层面提供价值理念指引，而不具有微观层面的可操作性。第三，秩序还原论中的个人利益还原论既重视了法益在价值论面向上的要求，也尝试建构秩序法益的存在论基础。但是，个人利益还原论对秩序法益存在论基础的建构并不成功。将秩序法益的存在论基础还原为个人的生命、健康或者财产，这不仅是一种矫枉过正，而且直接否定了秩序法益本身的存在意义。

三、对秩序法益本质的新理解：心理意愿说的提出

现有刑法理论对秩序法益本质的理解大都没有协调好价值与存在这两个层面的问题。国家管理秩序说的主张者虽然明确了秩序法益的存在论基础是国家通过法律法规进行管理所形成的正常有序状态，但是却忽视了“正常有序的状态必须服务于个人的自由发展才值得保护”这一前提。与之相对，秩序还原论的主张者虽然意识到了秩序法益在价值论层面上必须服务于个人的自由发展，但是却没能在此基础上进一步厘清秩序法益的存在论基础。如何在兼顾法益价值论面向的前提下，厘清秩序法益的存在论基础？这是本文接下来必须解决的课题。

（一）秩序法益的价值论面向：以自发秩序为基础的实质限定

就秩序法益的本质而言，我国刑法学者已经达成了如下共识：国家通过法律法规进行管理所形成的正常有序状态，必须同时在价值层面上服务于个人的自由发展，才属于值得适用刑法进行保护的法益。不过，这仍然只是一个初步的结论，如果仅仅停留于此，便与目的还原论无异。下一步需要着力解决的问题是：探明哪些是服务于个人自由发展的。本文认为，对这一问题的回答需要回溯到“秩序是如何产生的”这一问题上，即只有探明了秩序的生成模式，才能进一步分析相应的秩序类型是否服务于个人的自由发展。

根据哈耶克对社会秩序的分类，秩序的产生可以分为两种模式，一种是外力强制秩序，一种是自发自生秩序。外力强制秩序是通过外部强制力所形成的正常有序状态。具体而言，某一外部主体先基于某种目的假定某种秩序状态，然后再通过强制的方法要求相关公众必须遵守相应的行为规范以形成该种秩序状态。这种秩序的存在论基础是强制力本身。

以《刑法》第三百三十六条第二款所规定的非法进行节育手术罪为例。就立法背景而言，非法进行节育手术罪是在贯彻落实国家计划生育政策，有效控制人口增长的大背景下应运而生的。从《刑法》“分则”的体系安排出发，在立法者已经通过设立非法行医罪的方式保护就诊人的身体健康、生命安全以及医疗管理秩序的前提下，额外设立非法进行节育手术罪就不仅仅是为了保护就诊人的身体健康、生命安全以及医疗管理秩序，而且是为了保护国家计划生育管理秩。在我国经济水平相对落后且人口速度增长极快的年代，国家计划生育管理秩序的存在的确有效缓解了人与资源之间的紧张关系。但是，国家计划生育管理秩序毕竟是政府为了国家整体利益自上而下推行的秩序状态，这种秩序状态的存在论基础是政府的外部强制力。

不过，除了外力强制秩序之外，还存在另一种秩序产生模式，即自发自生秩序。与外力强制秩序不同，自发自生秩序并非产生于外部的强制力，而是公民内部自发形成的。货币交易秩序就是自发自生秩序最为典型的例证。经济学研究表明，货币并不是与人类社会相伴而生的产物，人类最早是通过以物易物的方式进行交易的。在这种交易过程中，每个参与人都想要通过交易来更好地满足自己的需求，改善自己的处境。在这一背景下，最终在公民内部自发产生了货币交易这种服务于个人自由发展的社会秩序。

自发自生秩序服务于个人的自由发展，因此满足了法益价值论面向上的要求。首先，自发自生秩序并不是由一个外在能动者所创造的秩序，因此这种秩序并不服务于某一个外在能动者的目的，因此也不会出现为了满足某种外部目的而牺牲个人自由发展的现象。前述的“公民按照国家计划进行生育的秩序状态”就是服务于国家整体发展的。在自发自生秩序中，这种现象不会发生。其次，自发自生秩序是公民内部自发形成的秩序，因此其必然是得到社会内部所有个体认可后所形成的秩序。社会内部所有个体的认可已经说明这种秩序是服务于个人自由发展的秩序，或者说，个人至少认可这种秩序不会阻碍其自由发展。因此，自发自生秩序满足了法益价值论面向上的要求，公民内部自发自生的正常有序状态是服务于个人自由发展的正常有序状态。

结合上文对于秩序生成模式的探讨，可以对前文所提到的初步结论进行如下完善：国家通过法律法规进行管理所形成的正常有序状态，只有在同时属于公民内部自发自生的正常有序状态时，才属于值得适用刑法进行保护的法益。通过这样一种实质限定，国家管理秩序在价值论面向上就可以被视为服务于个人自由发展的正常有序状态，因而满足了法益价值论面向上的要求。

（二）秩序法益的存在论基础：不特定个体的心理意愿

国家管理秩序法益的存在论基础是国家通过法律法规所实施的管理，但是，在将国家管理秩序限定在自发自生秩序这一范围之后，理论上也就不能再将秩序法益的存在论基础与国家通过法律法规所实施的管理联系起来。接下来需要研究的问题是：自发自生秩序的存在论基础是什么？这种存在论基础是否满足法益存在论面向的要求？

从表面上看，自发自生秩序的生成机制在于：可能进入相关秩序领域中的不特定个体自愿形成某种秩序，并自愿遵循这种秩序进行活动。从这个角度来说，自发自生秩序的存在论基础是可能进入相关秩序领域中的不特定个体。但是，这种说法仍然太过笼统，不特定个体之间为什么会自发形成某种秩序？这一问题的答案才是探明秩序法益存在论基础的核心。美国学者博登海默认为，秩序的产生源于人们的心理需求。从心理需求的角度出发，秩序法益的存在论基础应当被进一步理解为：可能进入相关秩序领域的不特定个体的心理意愿。具体而言，之所以在社会内部的不特定个体之间会自发产生某种秩序，正是因为每一位可能进入相关秩序领域的个体都发自内心地认为，特定的秩序状态有助于本人的自由发展。因此，每一位个体才会自发地遵从某种行为模式，并进而形成特定的秩序状态。个体所自发产生的“内心认可”实际上就是一种心理意愿。而且，个体所自发产生的这种“内心认可”是以“人具有理性思考的能力”为前提的。换言之，正是因为每一位个体都具备理性，所以可能进入相关秩序领域的不特定个体才会在经过理性思考后，从内心出发认可某种行为模式，并进而形成某种正常有序的秩序状态。基于以上分析，本文认为，自发自生秩序背后的存在论基础在于：可能进入相关秩序领域的不特定个体经过理性评估后，认为有必要按照其所认可的行为模式来形塑某种秩序的心理意愿。

既然将“可能进入相关秩序领域的不特定个体的心理意愿”视为秩序法益的存在论基础，那么一个不可回避的诘问就是：这种心理意愿是否能够满足法益存在论面向上的要求？也就是说，“可能进入相关秩序领域的不特定个体的心理意愿”是现实存在的吗？可能受到外力的因果性变更吗？

首先，个体内心的心理意愿当然是现实存在的。现代心理学的存在本身就已经证明了，人类心理现象是客观存在的。而且，将人类的心理作为法益进行保护的现象在刑法中也并不罕见。例如，刑法中的侮辱罪、诽谤罪事实上就是在保护人的心理。通说认为，侮辱罪、诽谤罪的保护客体是公民的人格尊严和名誉权。不过，这一说法只是在价值层面上指出了人格尊严和名誉权是公民自由发展的必要前提条件，因此其具备保护的价值，但是，该说法并没有指明人格尊严和名誉权的存在论基础。如果进一步深究，那么应当认为公民的人格尊严和名誉权的存在论基础实际上就是公民的心理。“如果外力影响人的心理，从而使人的独立人格或者名誉受到影响，使人的心理感觉痛苦，那么，这种外力若表现为他人的行为，就是对人格或者名誉权等的侵害，其表现就是在人的心理上留下痕迹。”这种心理现象虽然是不可触摸的，但却是现实存在的。再如，如果支持“故意毁坏财物罪中的故意毁坏是指效用侵害”这一观点，那么将脏物投入他人餐具，使他人不愿意再使用餐具的行为便构成故意毁坏财物罪（不考虑数额）。诚然，如果仅仅从卫生的角度来说，只要全面清洗该餐具，对其进行消毒杀菌后，该餐具就与新餐具别无二致。但是，之所以将前述行为认定为故意毁坏财物罪，是因为该行为导致餐具本身对餐具所有人的效用丧失了。究其根本，前述行为已经彻底改变了餐具所有人使用该餐具的心理意愿，进而导致了餐具效用的丧失。从这一例子也可以看出，心理意愿当然是现实存在的。总之，作为秩序法益存在论基础的“可能进入相关秩序领域的不特定个体的心理意愿”虽然无法在物理层面上被感知，但在心理层面上是现实存在的，否则公民内部就不可能自发地形成某种秩序。

其次，既然心理意愿是现实存在的，那么其当然可能受到外力的因果性变更。这种变更表现为：将“可能进入相关秩序领域的不特定个体愿意按照其所认可的行为模式来形塑某种秩序的心理意愿”，变更为“不再愿意按照其所认可的行为模式来形塑某种秩序的心理意愿”。当可能进入相关秩序领域的不特定个体不再愿意按照其所认可的行为模式来形塑某种秩序时，便意味着某种正常有序状态的崩塌，秩序法益也就因此受到损害。当然，前述说法还是太过抽象，下文以货币交易秩序为例进行具体说明。

货币交易秩序是社会成员之间以某种一般等价物为交换媒介来进行交易的正常有序状态。根据本文的观点，货币交易秩序背后的存在论基础是可能进入货币交易领域的不特定个体经过理性评估后，对该秩序状态的心理认可。在这种心理认可的驱动下，每一位可能进入该秩序领域的个体都合理地相信其他个体会使用合法且合规的一般等价物来与自己进行交易，并最终促成双方利益的最大化。可以说，正是在每一位个体的此种心理认可之下，货币交易秩序才得以正常运行。但是，如果某一行为人在市场中使用了大量虚假的一般等价物（伪造货币或者变造货币的行为）并导致可能进入该秩序领域的不特定个体根本无法分辨自己所持有的一般等价物是否真的具有交易价值，那么这种行为必然会导致个体的心理发生变化。可能进入货币交易领域的不特定个体在进行新一轮的理性评估后会认为：伪造货币或者变造货币的行为导致自己无法确保自己所持有的物品能够换来具有交易价值的一般等价物。因此，理性的个体便会改变自己先前对货币交易秩序的心理认可，甚至宁愿回到以物易物的交易模式中，也不再愿意按照之前的行为模式来塑造货币交易秩序，货币交易秩序也因此而受到损害。通过货币交易秩序的例子可以看出，可能进入相关秩序领域的不特定个体的心理意愿可能受到外力影响并发生因果性变更，这种因果性变更最终会导致秩序法益本身受到损害。

综上，国家通过法律法规进行管理所形成的正常有序状态，只有在同时属于公民内部自发自生的正常有序状态时，才属于值得适用刑法进行保护的法益。这种秩序法益的存在论基础在于：可能进入相关秩序领域的不特定个体在经过理性评估后，认为有必要按照其所认可的行为模式来形塑某种秩序的心理意愿。作为秩序法益存在论基础的心理意愿现实存在且可受因果性变更，对可能进入相关秩序领域的不特定个体之心理意愿的侵害实际上就是对秩序法益的侵害。

四、心理意愿说的实践展开

通过将国家管理秩序限定在自发自生秩序的范围内，心理意愿说解决了部分国家管理秩序在价值论面向上可能并不服务于个人的自由发展这一问题。另外，通过进一步探明自发自生秩序的存在论基础，心理意愿说解决了目的还原论没能探明秩序法益的存在论基础以及个人利益还原论错误地认定秩序法益的存在论基础这两个问题。至少从理论上看，心理意愿说具备了过往学说所不具备的优势。但还有一个亟须说明的问题是：如果将心理意愿说运用到实践中，其是否具备其他学说并不具备的实践优势？本文认为，围绕前文对秩序法益本质的分析，可以进一步构建处理涉秩序法益类案件的具体规则。这些规则不仅能够帮助立法者审视涉秩序法益类罪刑规范的立法正当性，而且还能够帮助司法者合理地限缩涉秩序法益类罪刑规范的适用范围。

（一）秩序法益的主体间性及其衍生规则

公民的生命、健康以及财产等个人法益是某个主体专享的利益，这是一种主体性法益。与之相对，秩序法益的主体不是相关秩序领域中某一特定的个体，而是任何可能进入相关秩序领域的不特定个体。就此而言，秩序法益具有主体间性。据此，立法者在判断某种秩序状态是否值得适用刑法进行保护时，司法者在判断某种秩序法益是否受到侵害时，就不应当站在某一特定个体的立场上，而是应当站在相关秩序领域中任何不特定个体的立场上。

1.立法层面的运用

《刑法》第二百九十条第三款规定：多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。从《刑法》“分则”的体系安排来看，立法者设立该罪是为了处罚个别缠访、闹访人员以非暴力方式对国家机关工作秩序本身造成干扰的行为。首先，该条款属于非暴力性质的扰乱行为。对于暴力扰乱国家机关工作人员执行职务的，《刑法》第二百七十七条已经进行了全面规制，因此立法者没有必要在该条款中进行重复立法。根据立法机关的解读，这种扰乱行为主要是指实践中出现的缠访、闹访等行为。其次，该条款属于不具有聚众性质的个别行为。对于聚众扰乱国家机关工作秩序，致使国家机关工作秩序无法正常进行的行为，《刑法》第二百九十条第二款已经进行了规制。通过规制个别缠访、闹访人员对国家机关工作秩序的非暴力干扰行为，立法者所欲保护的是“国家机关不受公民维权上访的滋扰平静地处理公务的状态”。

但“国家机关不受公民维权上访的滋扰平静地处理公务的状态”仅仅是国家机关这一特定个体所享有的利益，这种秩序状态无法得到身处国家机关工作秩序领域之中的普通公民的认可。站在国家机关的立场上，国家机关希望所有公民都能够遵守国家机关所确立的规则，并为国家机关创造一个正常有序的工作状态。但是，作为国家机关工作秩序一部分的普通公民则希望所有正常有序的工作状态都应当服务于自身利益。因此，一个得到国家机关与公民同时认可的国家机关工作秩序应当是能够有效回应公民利益诉求的正常有序状态。就算公民利益诉求的方式有些极端，只要没有涉及暴力与煽动，处理这类极端诉求也应当属于国家机关工作秩序的一部分。总之，“国家机关不受公民维权上访的滋扰平静地处理公务的状态”只是国家机关这一特定个体所欲构建的秩序状态，这种秩序状态无法得到身处国家机关工作秩序领域中普通公民的认可，进而也就不属于值得适用刑法保护的秩序法益。据此，应当向立法者提出修改或废除该罪的立法建议。

2.司法层面的运用

司法人员在判断秩序法益是否受到侵害时，应当在明确案件事实的前提下，站在相关秩序领域中不特定个体的立场上判断：如果自己是该秩序领域中活动的某一个体，自己按照自己所认可的行为模式行动的心理意愿是否发生了改变？如果没有改变，那么秩序法益就没有受到侵害；如果发生了改变，那么秩序法益就受到了侵害。以著名的“王某非法经营案”为例。一旦司法人员立足于当地粮食流通领域中不特定个体的立场进行判断，便会得出王某行为并没有改变不特定个体之心理意愿，进而没有侵犯秩序法益的结论。具体而言，王某作为玉米收购方，其主动上门为农户提供玉米脱粒服务，省去了农民的运输费用；农民作为出卖方，在衡量比对各方价格，考虑时间与运输成本后，也愿意将玉米出卖给收购方；粮库作为最终的收购方，也乐于收购中间人整理分装好的玉米。也就是说，王某实施的行为完全是可能进入当地粮食收购领域的不特定个体经过理性评估后所认可的行为模式。当地的农户或者粮食收购方也不会因为王某的行为而不再愿意参与到这种约定俗成的粮食收购秩序之中。与之相对，前文提到的“侯某非法经营案”中侯某的行为则完全改变了货运交通领域中不特定个体的心理意愿，破坏了遵守货运限量规定安全运货的秩序状态。具体而言，侯某销售“保通行联系卡”的行为不仅使得违规者获取了更多的利润，而且使得遵守货运限量规定的公司无法再竞争过购买“保通行联系卡”的违规者。在经过新一轮的理性评估后，货运交通领域中的不特定个体要么选择退出货运市场，不再进入该秩序领域之内，要么选择效仿其他违规者，向侯某购买“保通行联系卡”，以获取更大利润。站在可能参与货运领域不特定个体的立场上，侯某的行为已经破坏了他们对遵守货运限量规定安全运货这一秩序状态的内心认可，其行为属于对秩序法益造成侵害的行为。

（二）秩序法益的公共性及其衍生规则

立足于秩序法益的主体间性可以进一步推导出秩序法益的公共性。秩序法益并非私人专享的利益，而是可能进入相关秩序领域的不特定个体共享的利益。据此可以构建如下规则：能够侵犯秩序法益的行为必然是进入相关秩序领域，并作用于不特定个体之上的行为。反过来说，在特定范围内实施的、不可能进入相关公共领域的行为则不可能侵犯秩序法益。如果某种行为类型不可能进入相关公共领域，立法者就不应当将其规定为侵犯秩序法益类犯罪；如果某一涉案行为没有进入相关公共领域，司法者也不应当将其认定为侵犯秩序法益类犯罪行为。

1.立法层面的运用

《刑法》第三百零一条第一款规定：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。从《刑法》“分则”的体系安排来看，聚众淫乱罪属于扰乱公共秩序类犯罪，而且，聚众淫乱行为是指成年人之间互相达成合意的私密性行为。首先，《刑法》第三百零一条第二款对引诱未成年人参加聚众淫乱活动的行为作了特别规定，因此第三百零一条第一款中的行为特指成年人间的性行为。其次，侵犯性自主决定权的行为由我国《刑法》第四章的相关规范进行规制，因此第三百零一条第一款中的行为是指达成合意的性行为。最后，公然在网络上直播聚众淫乱，或者公然传播与聚众淫乱性行为有关的书刊、影片、音像或者图片，或者公然组织聚众淫乱表演等行为则由《刑法》第六章第九节的相关规范进行规制，因此第三百零一条第一款的行为是指具有私密性的性行为。

成年人之间互相达成合意的私密性行为属于发生在特定关系人之间且在场所上具有私密性的性行为，这种性行为不会进入公共秩序领域。立足于秩序法益的本质，这种行为不会对公共秩序法益造成侵害。需要承认的是，聚众淫乱行为通常伴随着公开招募他人参加聚众淫乱活动的行为，例如通过建立QQ群等方式招募他人。但是，这种公开招募行为无法奠定聚众淫乱罪的可罚性基础。一方面，在具有公共属性的网络空间内实施的招募行为很可能引起不特定社会公众的厌恶感，并进而损害社会公众参与网络社会空间的意愿。这种公开招募行为的确可能被评价为侵犯公共秩序法益的行为。另一方面，聚众淫乱罪的实行行为是聚众淫乱行为本身，而非公开招募行为，只要聚众淫乱行为发生在特定关系人之间且具有场所上的私密性，国家机关就不能以公开招募行为侵犯了秩序法益为由处罚聚众淫乱行为本身。总之，我国《刑法》所规定的聚众淫乱行为不会对秩序法益造成侵害，因此可以考虑向立法者提出修改或废除该罪的立法建议。

2.司法层面的运用

除了对立法进行批判性反思之外，对于秩序法益本质的新理解还能促进司法人员更合理地认定涉秩序法益类犯罪的成立范围。以《刑法》妨害社会管理秩序罪一章中的非法行医罪为例，司法人员在判断非法行医罪是否成立时，不能采取如下判断标准，即“只要行为人实施了客观上符合构成要件的行为，就认定医疗管理秩序受到现实侵犯”，而是应当遵循如下标准进行实质判断，即只有可能进入公共卫生领域并针对不特定患者实施的非法行医行为，才可能被认定为侵犯医疗管理秩序法益的非法行医行为。以“姚某某过失致人死亡案”为例：

被告人姚某某虽然未取得医生执业资格，但凭借对中医的兴趣偶尔为亲戚朋友开药方，均系无偿。2010年初，被害人车某某在其母亲金某陪同下到被告人姚某某住处就医，姚某某对其所开药方中的药物毒性剂量和配伍中出现的毒性加强不慎重，导致车某某死亡。

从“未取得医生执业资格行医”这一事实出发，前述行为毫无疑问属于非法行医行为。但是，该医疗行为只针对前来主动问诊的亲友，而没有针对可能进入公共医疗领域中求医的不特定患者。因此，这种行为就不会对可能进入公共卫生领域的不特定患者的心理意愿造成影响。也就是说，这种局限在特定范围内的非法行医行为并不会让那些想要进入公共医疗领域的不特定患者担心自己在外出看病的过程中会遇到没有资质的假医生，进而导致普通公民不再相信社会医疗体系。因此，姚某某的行为虽然侵犯了车某某这一特定公民的个人法益，但却没有侵犯由不特定社会公众的心理意愿所形塑的秩序法益。法院将其行为认定为侵犯公民人身权利的过失致人死亡罪而不是妨害社会管理秩序的非法行医致人死亡罪，是准确的。

（三）秩序法益的可变性及其衍生规则

与生命的存续、身体机能的运作、财产的占有等行诸万世而不变的个人法益不同，相关秩序领域中不特定个体的心理意愿并非一成不变。当社会环境发生变化时，作为相关秩序领域中一员的不特定个体必然会重新理性评估自己的处境并认可新的秩序状态。据此，立法者应当与时俱进地判断哪些新的秩序状态需要适用刑法进行保护，哪些旧的秩序状态已经不再属于相关秩序领域中不特定个体内心认可的秩序状态且需要对立法作出相应的修改；司法者也应当与时俱进地判断行为人的行为究竟是破坏自发秩序状态，还是符合自发秩序状态，并对司法适用进行一定程度的限缩。

1.立法层面的运用

《刑法修正案（十一）》在妨害社会管理秩序罪一章中新增了高空抛物罪，这正是立法者与时俱进地识别新的秩序状态并适用刑法进行保护的范例。随着我国经济的快速发展，高楼大厦的数量急速上升，高空抛物现象已经成了“悬在城市上空的痛”。在这一背景下，可能进入涉高楼公共领域活动的不特定个体在经过理性评估之后，已经迫切想要构建一种禁止高空抛物的社会秩序。禁止高空抛物这一社会秩序的存在，使得任何可能进入涉高楼公共领域活动的不特定个体都能够放心地在公共领域活动，而不用担心自己头顶上空的安全。相反，一旦有人无视这一社会秩序并实施高空抛物行为，便极有可能影响不特定个体决定在涉高楼公共领域自由活动的心理意愿，并进而对公民自发构建的高空抛物秩序造成侵害。可以说，禁止高空抛物的社会秩序是高楼大厦林立的现代社会中公民内部自发要求的新兴秩序状态。立法者应当敏锐地察觉这一秩序状态，并准确地评估是否有必要适用刑法保护这种服务于个人自由发展的新兴秩序状态。

与之相对，当社会环境的变化已经使得某种秩序状态无法获得相关秩序领域中不特定个体的认可时，立法者应当及时修改刑事立法以适应新的秩序状态。以《刑法》第一百七十五条规定的高利转贷罪为例。高利转贷罪设立于我国由计划经济体制向市场经济体制过渡的初期，当时尚未建立成熟的金融市场，金融部门仍然十分重视国家对信贷资金流向和规模的控制。为了保护国家信贷资金管理秩序，立法者在1997年《刑法》中新增了高利转贷罪，处罚套取金融机构信贷资金高利转贷给他人的行为。在当时的社会背景下，国家信贷资金管理秩序勉强还能够被视为信贷领域中不特定个体内心认可的秩序状态。但是，在当前金融市场化改革不断深化的背景下，国家信贷资金的流向与规模已经不再属于信贷领域中不特定个体的核心关切，信贷领域中不特定个体所关心的是信贷主体自身的利益、民营企业的融资等难题。在当下，高利转贷行为不仅不会对不特定个体参与信贷领域的心理意愿造成任何影响，相反，高利转贷行为是信贷领域中具备良好信用且可以获得信贷资金一方与缺少资金周转一方达成的理性合意。既然国家信贷资金管理秩序已经不再属于公民内心认可的秩序状态，就应当向立法者提出修改或废除该罪的立法建议。

2.司法层面的运用

尽管立法者应当确保只有相关秩序领域中不特定个体内心认可的自发秩序才属于值得适用刑法进行保护的法益，但是立法毕竟具有滞后性。当身处一线的司法人员发现某种立法者所确立的秩序状态在事实上已经不再属于相关秩序领域中不特定个体内心认可的秩序状态时，就应当在个案中认定相关行为没有对秩序法益造成侵害，否定这类行为的刑事违法性。以“顾某某虚报注册资本案”为例。在该案中，为了使某公司注册资本中无形资产的占比降低到当时《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）所要求的20%的限额，顾某某等人采取来回转账等方式降低了无形资产的比例。针对该案，一、二审法院都认为顾某某等人的行为构成《刑法》第一百五十八条所规定的虚报注册资本罪。不过，最高人民法院经过再审后认为，2005年修订的《公司法》已经将无形资产占注册资本的比例提高到了70%，应当重新评价顾某某等人行为的社会危害性，顾某某等人实施的虚报注册资本行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。从本文的立场出发，最高人民法院再审无罪的实质理由在于，立法者当初通过设立虚假出资罪所欲保护的国家有关设立公司的出资管理秩序已经被新的秩序状态所取代。顾某某等人的行为并没有违反新的秩序状态，不具有社会危害性，因此不应作为犯罪处理。具体而言，在20世纪八九十年代我国两次滥设公司的高潮期间，由于当时既未形成健全的社会信用机制，又没有建立健全的公司组织制度，在资本方面比授权资本制更为宽松的情况下，“皮包公司”满天飞，在公司领域产生了严重的社会信用危机。在当时的社会背景下，可能进入公司经营领域的不特定个体也迫切希望建立一种行政机关主导的公司出资管理秩序，以此促进整个社会信用机制的健全。不过，随着我国经济体制改革的不断深化，我国的社会信用机制不断趋向于完善，这种行政机关主导的公司出资管理秩序也逐渐暴露出了违背经济效率原则的弊端。在当前社会背景下，可能进入公司经营领域的不特定个体希望建立的是一种使得公司的设立更加灵活高效、投资者投资更加快捷便利的公司出资秩序。顾某某等人的行为恰好是符合这种新秩序状态的行为，他们的行为并不会对可能进入公司经营领域的不特定个体的心理意愿造成影响，因而没有对秩序法益造成侵害，不属于妨害公司管理秩序的犯罪行为。

五、结论

秩序法益的本质是什么？经过前文的论述后，本文得出如下结论：

第一，秩序法益的本质在于可能进入相关秩序领域的不特定个体经过理性评估后，认为有必要按照其所认可的行为模式来形塑某种秩序的心理意愿。这种心理意愿是现实存在且可受因果性变更的，因此其满足了法益存在论面向上的要求。另外，这种心理意愿是可能进入相关秩序领域的不特定个体经过理性评估后自发产生的心理意愿，这种心理意愿是服务于个人的自由发展的，并且还满足了法益价值论面向上的要求。

第二，立足于秩序法益的本质特征，可以构建具体的判断规则：（1）立足于秩序法益的主体间性，应当站在相关秩序领域中不特定个体的立场上判断秩序法益是否受到侵害；（2）立足于秩序法益的公共性，只有进入相关公共领域的行为才能侵犯秩序法益；（3）立足于秩序法益的可变性，应当与时俱进地评估相关秩序领域中不特定个体的心理意愿。这些规则既能帮助立法者审视涉秩序法益类罪刑规范的立法正当性，也能帮助司法者合理界定涉秩序法益类罪刑规范的适用范围。

针对本文结论，一种可能的质疑会认为，“可能进入相关秩序领域活动的不特定个体的心理意愿”这一说明仍然太过抽象且难以被客观验证，以此为基础指导立法与司法还是无法避免刑罚的滥用。本文承认，“不特定个体的心理意愿”的确存在抽象性与主观性，但这不能说明本文的观点是错的，而只能说明秩序法益本身就存在一定程度的抽象性与主观性。在《刑法》明文对各种秩序进行保护的前提下，理论上就不能以秩序法益过于抽象与主观为由否定秩序法益本身存在的合理性，而是应当在正确认识秩序法益本质特征的前提下，探讨秩序法益的刑法保护模式，尽可能最大化地发挥秩序法益的出罪潜力，规避秩序法益本身所存在的缺陷。