一、问题的提出

2022年9月，被告人吴某某(男，案发时年满15周岁未满16周岁，在校学生)通过朋友介绍添加被害人柯某甲(女，案发时刚满14周岁，在校学生)的微信，后二人网恋。2022年10月13日，被告人吴某某让被害人柯某甲拍摄6张裸露胸部、脸部的照片供其观看，柯某甲便用手机在家厕所拍摄了6张胸部、脸部照片传给吴某某。第二天，被告人又找被害人要下半身的裸照，被害人就以母亲的身份说现在以学习为重的理由推脱。被告人说“你别装了”，并跟被害人说周六晚上出去见她，跟她发生性关系。被害人说“不行”。之后，被告人以“在网上传播被害人裸照”为手段，威胁被害人出来。在讯问和庭审中，被告人辩解说：“威胁她出来不是为了发生性关系，约她出来只是吃饭看电影，但到了晚上也可能会发生性关系。”但被告人的要求遭到被害人柯某甲的拒绝。柯某甲在微信中回了一句“随便”，并迅速拉黑了被告人，但没有报警。2022年10月15日晚上，被告人吴某某指使王某、许某、魏某将被害人柯某甲的上述照片在网络上传播、售卖，且传播照片时附注“××08”或“××中学”等信息，王某、许某将上述照片加以扩散，有十几个同学看到该照片，致被害人柯某甲的个人隐私信息暴露，给被害人柯某甲正常的学习、生活带来负面影响。于是，柯某甲报警。但自始至终，吴某某与柯某甲从未线下见过面。

2023年5月6日，在一审中，公诉机关以吴某某涉嫌强奸罪(未遂)向法院提起公诉，并建议量刑有期徒刑一年。2023年6月1日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)施行后，公诉机关于2023年6月14日变更起诉，认定吴某某属于情节恶劣的强奸罪(未遂)，同时，量刑建议变更为三年至四年有期徒刑，一审法院以吴某某犯强奸罪未遂，判处有期徒刑四年六个月。吴某某不服，提起上诉。

二审法院经审理，改判吴某某犯强奸罪(预备)，同时认为，吴某某通过非法获取可辨识被害人的身体隐私部位照片，并将包含前述身体隐私部位照片的聊天记录制作成可转发的影像资料，以此胁迫被害人与其发生性关系。在遭到拒绝后，为报复被害人而将前述影像资料向多人转发，并指使他人在网络上以出售、转发等方式进行传播，传播过程中又附有指向性较为明确的文字，致使被害人身份暴露。被告人吴某某的行为已符合《解释》第二条第七项规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”的情形，最后改判有期徒刑四年。

按照刑法理论界的通说观点，犯罪预备只需要符合修正的犯罪构成，而不需要符合基本的犯罪构成。因此，要论证本案被告人的行为构成强奸罪预备，不需要论证“被告人吴某某以传播非法获取的被害人身体隐私部位照片相威胁的行为是否属于足以引起未成年被害人恐惧心理使之不敢反抗的胁迫手段”，而只需论证被告人吴某某主观上欲强行与被害人发生性关系，为奸淫妇女制造条件而采取以传播非法获取的被害人身体隐私部位照片相威胁的手段的行为符合强奸罪预备犯的构成要件。至于这种手段是否属于足以引起未成年被害人恐惧心理使之不敢反抗的胁迫手段，则是判断是否属于着手实施强奸罪实行行为的内容，而不属于犯罪预备行为的内容。

本文探讨的是，本案是否属于强奸罪中的情节恶劣？尤其是在认定属于强奸罪(预备)的情况下，是否也属于强奸罪中情节恶劣的加重情形，从而适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑？

二、强奸罪中“情节恶劣”的解释

长期以来，为了保护妇女、幼女的性自主权和身心健康，我国对性侵案件，尤其是针对未成年人的性侵案件一直保持一种高压、严厉打击的态势。例如，面对司法实践中出现的新问题，2021年3月1日起施行的刑法修正案(十一)第二十七条在刑法第二百三十六条之后，专门增设了负有照护职责人员性侵罪，以弥补强奸罪规定的不足；同时，在第二百三十六条增设了奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的加重情形。

在我国刑法中，有些犯罪将情节严重或者情节恶劣作为入罪的罪量要素，有些犯罪则是将其作为法定刑升格的量刑情节。根据刑法第二百三十六条第三款的规定：“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的……”显然，在强奸罪中，情节恶劣是强奸罪法定刑升格的情形之一。“人们通常将‘情节恶劣’与行为人动机卑鄙、主观恶性深这类主观方面的、偏重伦理评价的因素联系在一起，导致‘情节恶劣’的评价主观化、伦理化。”可见，情节恶劣本身就是一个规范性的构成要件要素或者综合的量刑情节，既可以体现行为不法程度的增加，也可以体现对行为人谴责非难程度的提升，是一个综合客观与主观的入罪要素或者量刑要素，判断过程充满了主观价值评判色彩。因此，如何认定情节恶劣一直属于司法实践中争议很大的问题，以至于长期以来，司法解释或者司法文件一直未作出权威性的解释。

尽管如此，根据刑法同类解释规则，刑法第二百三十六条第三款第一项所规定的情节恶劣应该与其他法定刑升格情形作相当解释，即只有当强奸的主体人数、强奸的对象、手段、场所以及造成的危害后果与其他五种法定刑升格的情形相当，超过了强奸罪基本犯的构成要件范围，适用强奸罪的第一档刑罚不足以处罚，又不能归入其他五种情形的情况下，才能认定属于情节恶劣。

例如，张明楷教授指出：“情节恶劣，包括了以上列举之外的恶劣情节，如在公共场所劫持妇女后实施强奸行为的，聚众强奸妇女、奸淫幼女但不构成轮奸的，多次强奸同一妇女或者多次奸淫同一幼女，在强奸妇女、幼女的过程中即时向外传播强奸过程的。”

有观点认为可以从以下几个方面来把握：“(1)选择特定犯罪对象实施强奸，被害人不具有一般人的反抗能力或者反抗能力极弱，如强奸无辨认能力的精神病人，强奸行动不便的孕妇，强奸身患重病、无法抵抗的患者；(2)在公共场所公然劫持被害人后实施强奸，对抗社会意图明显；(3)采用残忍的暴力手段或者在强奸过程中以十分下流的手段肆意蹂躏等损害被害人身心健康的方式实施强奸，如强奸被害人过程中施以凌辱、虐待等；(4)长期多次对同一被害人进行强奸，即行为人在某段相对较长时期内连续多次反复强奸同一人，通常有‘霸占’被害人为自己性工具的意图；(5)其他具有相当危害程度的情形。”例如，《刑事审判参考》第983号案例指出，对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员利用职务便利强奸未成年人，造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果等，或者如《刑事审判参考》第1437号案例指出的，利用教师身份多次奸淫不满12周岁的幼女，属于奸淫幼女情节恶劣。

为了明确情节恶劣的含义和情形，统一全国司法机关对强奸案件的裁判尺度，自2023年6月1日起施行的《解释》第二条规定：“强奸已满十四周岁的未成年女性或者奸淫幼女，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百三十六条第三款第一项规定的‘强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣’：(一)负有特殊职责的人员多次实施强奸、奸淫的；(二)有严重摧残、凌辱行为的；(三)非法拘禁或者利用毒品诱骗、控制被害人的；(四)多次利用其他未成年人诱骗、介绍、胁迫被害人的；(五)长期实施强奸、奸淫的；(六)奸淫精神发育迟滞的被害人致使怀孕的；(七)对强奸、奸淫过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料，以此胁迫对被害人实施强奸、奸淫，或者致使影像资料向多人传播，暴露被害人身份的；(八)其他情节恶劣的情形。”

可以看出，《解释》第二条旨在明确强奸未成年女性、奸淫幼女情节恶劣加重处罚条款的认定标准。鉴于相关情节的加重法定刑起点刑，即十年有期徒刑，最高直至死刑，故在列举加重情形时，必须综合考虑主体特殊身份、手段、持续时间、特殊对象、对被害人造成的危害及影响等因素予以列举，确保罪责刑相适应，罚当其罪、刑足制罪。但不管如何解释情节恶劣，上述各种情形都仅仅针对着手实施线下强奸实行行为的案件，因为强奸罪与强制猥亵罪不同，在网络上是不可能发生实际的奸淫行为的，但可以发生实际的强制猥亵行为。因此，对于本案，被告人与被害人未线下见过面，也未着手实施足以压制被害人反抗的暴力、威胁行为，仅仅是通过微信发一下威胁信息的预备行为，并事后散布、传播对被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料的案件能否适用上述《解释》第二条第七项的规定，认定属于强奸罪中的情节恶劣，确实存在值得研究的价值。

笔者认为，只有完整地理解刑法第二百三十六条第三款的规定，并结合《解释》的规定，才能准确理解情节恶劣的含义及其适用范围。因此，不管是对被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料的行为，还是造成致使影像资料向多人传播，暴露被害人身份的的结果，都要求必须发生在行为人着手实施强奸或者奸淫的过程中，且与强奸罪有着直接的关联或者因果关系，或者散布、传播的行为本身是为了实现强奸或者奸淫。

为此，有观点认为：《解释》第二条第七项旨在严惩强奸并拍摄影像资料以此胁迫被害人或者加以扩散的行为。在信息网络时代，拍摄被害人隐私影像资料并以此胁迫对被害人强奸的，危害更大，影响恶劣；而扩散相关影像资料会给被害人精神带来二次伤害，对被害人名誉的负面影响更难消除，危害性不亚于刑法第二百三十六条第三款第三项规定的“在公共场所当众强奸”。这说明扩散和传播被害人隐私影像资料的行为都必须发生在着手实施强奸或者奸淫的实行行为过程中，是在行为人实施强奸犯罪过程中形成和掌握的隐私影像资料，或者本身就是以散播隐私影像资料为要挟来实施强奸而成为强奸罪的手段行为，即必须与强奸有直接的关联性，否则，很容易造成罪责刑不相适应。例如，如果连被害人都没有见到，根本没有当场实施强奸行为的机会，隐私影像资料也不是拍摄强奸过程的资料，传播的目的更不是强奸，那么，就不能认定构成强奸妇女、幼女“情节恶劣”。

三、关于本案处理方法的选择

2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第四条规定：对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，应当坚持双向保护原则，在依法保护未成年被害人的合法权益时，也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。

笔者认为，关于本案的处理主要有两种方案可供选择。

(一)采取分割主义的评价方法，将被告人前后两个行为分开评价

从本案事实来看，被告人实际上实施了两个性质不同的核心行为：第一个是以胁迫手段获得裸照(如上所述，这一情节存在争议)，并以网络传播裸照为由威胁被害人出来约会，如果可能的话，再进一步与之发生性关系；第二个行为，是因被对方拒绝而约会不成，就以报复为目的客观上实际传播了裸照的行为。

如上所述，第一个行为，由于只是双方网络上的言语行为，并没有对被害人构成具体、现实而又紧迫的危险，不可能认定构成强奸罪未遂，只是一种犯意表示，顶多是一种犯罪预备行为。由于犯罪预备一般不可罚，也不能对被告人动用刑罚处罚。而如果只评价第二个行为，由于治安管理处罚法也有规定“散布他人隐私”或者“猥亵他人”的行政违法行为，由于本案被告人只传播了6张被害人裸照，扩散范围还有限，只构成治安管理处罚法上的行政不法行为，但因被告人已满14周岁，可以给予治安处罚，但不构成强制猥亵、侮辱妇女罪。因此，如果采取这种分割主义的裁判方法，实在难以认定被告人的行为构成犯罪并予以刑罚处罚，二审法院应该宣告被告人无罪。

(二)采取整体主义的评价方法，将被告人前后两个行为统一评价

这种整体主义的评价方法又有两种处理方案：第一种方案，将被告人前后两个行为当成一个整体，认定构成强奸罪预备，并将第二个传播行为作为普通的量刑情节考虑；而第二种方案，即把前面的行为评价吸收为后面强制猥亵、侮辱妇女的组成部分，但因被告人不满16周岁，对该行为不负刑事责任，其行为并不构成强制猥亵、侮辱妇女罪，只能宣告无罪。权衡之下，第一种方案较为妥当，本案可以认定构成强奸罪预备，但不能认定属于“情节恶劣”的强奸罪，不能适用十年以上有期徒刑的法定刑，但可以适当提高量刑起点，以保证考虑犯罪预备和犯罪嫌疑人未成年两个法定的可以从轻、减轻处罚情节之后，量刑不至于过轻。

总之，既然二审法院已经改判认定被告人的行为构成强奸罪预备，这说明被告人的行为对被害人性自主权的法益仅仅造成抽象的危险，并不具备强奸罪基本犯的构成要件，失去了适用“情节恶劣”的前提和基础，不能因为被告人事后有实施“致使影像资料向多人传播，暴露被害人身份”的行为，就认定本案属于强奸罪中的“情节恶劣”，从而适用十年以上有期徒刑的法定刑。这样的认定思维，不管如何考虑被告人具有可以从轻或者减轻处罚的量刑情节，自然都会导致量刑过重。因此，只有选择适用强奸罪基本犯第一档的法定刑，同时考虑被告人在犯罪时是一位刚刚满15周岁未满16周岁的未成年人，又属于犯罪预备，坚持上述《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的双向保护原则，而不能只坚持保护未成年被害人的合法权益，而不依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益，如此，才能实现罪刑相适应。可见，二审法院虽将本案从犯罪未遂改判为犯罪预备值得赞许，但似乎还应大胆向前一步，即意识到犯罪未遂与犯罪预备在处罚上存在着较大的差别。