随着科学技术的发展,借助技术手段解决专门性问题时所形成的鉴定意见，在事实认定中扮演着越来越重要的角色。更有观点认为，“所谓证据裁判主义,于今日法科学应用之时代,应改称为科学证据裁判主义。”然而，“科学证据作为一种跨社会科学和自然科学的证据”,必然涉及超出法官常规知识范围的科学原理和方法的应用。我国自2005年始正式开启鉴定制度的改革及完善之路，出台大量法律法规规章等文本，一定程度上为鉴定意见证明功效的发挥起到了积极作用。但从实操的视角来看，鉴定意见的审查认证仍然存在一些不足。特别是为解决新兴或别样的专门性问题，在无相关国家标准、行业标准或专业领域多数专家认可的技术方法等可以佐撑的情况下，使用其自行研发的技术方法形成的鉴定意见，受自身知识、经验的限制，法官则更难定夺孰是孰非。

我国鉴定制度改革完善的标志性起步是全国人大常委会于2005年2月28日出台《关于司法鉴定管理问题的决定》，赋权国务院司法行政部门即司法部统一管理鉴定机构（主要是社会鉴定机构），以期各个鉴定机构出具的鉴定意见尽可能公允、可靠，满足诉讼证据的相关规定和定案要求。为此，司法部出台了诸多管理规定，其中最为重要的规定之一便是《司法鉴定程序通则》，它多维度地规范着鉴定机构、鉴定人的鉴定活动，以确保鉴定质量高、鉴定意见可靠。

生效于2007年10月1日的《司法鉴定程序通则》第22条虽然明文规定，“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范”，以期各个鉴定机构的鉴定人能规范地选用最为成熟、可靠的标准和技术方法进行相关鉴定。但是，该版本《司法鉴定程序通则》施行至2015年的8年多时段里，相当多鉴定人在缺失该第22条第1款所言之“三标法”的情况下，动用“鉴定机构自行制定的有关技术规范”进行鉴定，导致同一鉴定事项，特别是文书形成时间鉴定、电子数据鉴定等需求量大、且技术方法五花八门的鉴定事项，由不同鉴定机构鉴定时常常得出不同甚至完全不一样的鉴定意见。这就使得案涉当事人极为不满，办案法官更不知如何审查认证不同鉴定技术方法及对应的不同鉴定意见的可靠性。

鉴于8年多来由前述第22条第2款规定引发的众多鉴定实务乱象，2015年12月24日司法部部务会修订通过、2016年5月1日生效的现行《司法鉴定程序通则》第23条，在精致化表达原第22条第1款的相关文字后，直接将其第2款规定删除。无疑，删除前述第2款之规定，极大程度降低了有关鉴定机构随意滥用自行制定技术规范进行鉴定的可能性，但却又引发新的问题。由于目前真正纳入司法鉴定行政管理之列的，仅有法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定及环境损害鉴定四大类；且即便是该四大类鉴定，相关的国家标准、行业标准、多数专家认可的方法也极为稀少。加之随着科学技术与信息化的高速发展，当下的诉讼案件与自然科学、法医学、信息技术等其他学科的关系日益紧密，案件中的专门性问题日益繁多、复杂，且这些专门性问题终归要得到解决，因此，对于实务中一些需求广泛而又强烈的鉴定事项，在没有国家标准、行业标准和技术规范或是该专业领域多数专家认可的技术方法的情况下，相关的鉴定往往依然由鉴定人使用“所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范”进行，并自称相关技术方法属于“该专业领域多数专家认可的技术方法”。但是，诉讼双方往往就相关技术方法是否属于“该专业领域多数专家认可的技术方法”争论不休。该争议的本质是对以上技术方法科学可靠性的质疑，这直接关乎据此得出的鉴定意见的可靠性。

有关笔迹形成时间鉴定等文书形成时间鉴定的一些实际案例便呈现出这样的问题样态。在“北大法宝司法案例数据库”以“书写时间”“笔迹形成时间”“字迹形成时间”“文字形成时间”为关键词全文检索，分别命中目标文书28426、8092、4732、3041篇；案件涉及刑事、民事或行政，且民事案件占绝大部分。虽然这些数据未经人工核实故而可能有重复或疏漏，但却可见司法实务中对笔迹形成时间进行鉴定的需求之大、案件之多。因为笔迹形成时间鉴定需求一直如此之大，故而国内外实务专家持续进行大量研究，并研发出诸多方法用于笔迹形成时间的鉴定；已应用于鉴定实践的笔迹形成时间鉴定技术方法多种多样，包括转印法、气相色谱法、拉曼光谱法、物理检验、红外光谱法、系统检验法、薄层色谱法等。这些方法基本都是针对构成笔迹的有色墨料而展开，依据墨料随时间变化的规律得出笔迹或文书形成时间。并且，当对象确定、条件特定时，相关鉴定方法也确实发挥了一定作用。然而，这些方法基本还处于“实验室”研发试验阶段，意欲得到该领域大多数专家的认可或是被纳入国家标准、行业标准，进而走向“诉讼实务”，显然还是道阻且长。因此，在采用这些技术方法形成的鉴定意见被提交给法院后，无疑便会被对方认为，该技术方法并非属于《司法鉴定程序通则》第23条规定的国家标准、行业标准或业内多数专家认可的方法，故而相关的鉴定意见不具有可靠性。

面对这种异议，出庭作证的鉴定人则认为其所用的相关方法“已为业内多数专家认可”，符合现行《司法鉴定程序通则》第23条第3项之规定。不同案件的审理法官依据不同理由支持了相关技术方法“已为业内多数专家认可”。例如，有法官认为“墨迹色阶方法”已“被多家单位认可”，所以认定鉴定人采用该方法鉴定并无不当；还有法官认为，“电阻测定法”已通过了公安部科技信息化局的验收，因此其“不存在违法性”，应归为“该专业领域多数专家认可的技术方法”。然而，在相关鉴定方法是否属于“该专业领域多数专家认可的技术方法”为主要案件争点的系列案件中，审理法官则认为，“电阻测定法”等鉴定方法是否属于《司法鉴定程序通则》第23条第3项“该专业领域多数专家认可的技术方法”，应由出台该行政管理规定的司法行政部门来解释。并且，还有案例表明，对于同一技术方法科学可靠性的审查，即使同一法院的审查结果也可能截然不同。以“GC检验方法”为例，在“郑建霖、王眠龙债权人撤销权纠纷案”中，鉴定人员认为GC检验方法是一种通用的检测方法，是一项成熟的技术；且鉴定人员根据法院的通知出庭对鉴定方法、鉴定过程和鉴定结论进行了较为详细的说明。因此，法院采信了相关鉴定意见。然而，在“陈发水、叶善茂债权人撤销权纠纷案”中，异议方聘请的专家辅助人对鉴定意见采用的技术方法提出了质疑，指出鉴定人针对检材上手写字迹形成时间所用的GC检验方法，并不是《司法鉴定程序通则》及相关鉴定技术规范所认可的技术方法。最终，法院综合专家辅助人的质证意见及鉴定人的庭审陈述,认定该文书鉴定程序、鉴定依据、检验方法、鉴定标准等方面均严重违反相关规定，没有采信相关鉴定意见。

从以上案例可知：（1）对于一些新兴技术方法是否属于“该专业领域多数专家认可的技术方法”，案件审理法官由于专门知识壁垒很难对相关技术方法的科学可靠性进行实质审查，因此对该争议的裁量定夺难免浮于形式。换言之，作为科学证据“守门人”的法官，难以对采用相关非国家标准、行业标准的技术方法得出的鉴定意见之可靠性进行有效审查认证。（2）虽然鉴定人出庭、专家辅助人参与质证等制度，确实有助于法官形成相关技术方法是否科学可靠的自由心证，但极可能出现“同一技术、不同审查认证结果”的乱象，不利于司法裁判的统一与公正。在笔者查找到的相关案例裁判文书中，对相关证据的采信说理不足亦可以佐证上述观点。法官在表达采信鉴定意见的理由时，多为简单描述鉴定机构及鉴定人的资质符合规定，或笼统解释鉴定程序合法等；对文书形成时间鉴定的具体依据，使用的技术方法是否科学可靠，操作是否恰当等鲜有评价。例如，法院通常以“鉴定程序合法，内容较为真实，符合证据的真实性、合法性、关联性”，“该鉴定结论是其经过对样本和检材进行充分对比而做出的”，“鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法”等等理由，而采信相关鉴定意见书。存在该问题的根本原因在于，就涉及专门知识的争议事实，法官难以形成内心确信。

司法实践表明，对于采用已经发展成熟，并被标准化、规范化或者为业内多数专家认可之技术方法得出的鉴定意见而言，其出错的概率较低；因此，即使存在鉴定意见内容不完备、鉴定档案等相关资料难以获得、质证程序形式化等问题，法官依据鉴定意见裁判案件也极少出错。但是，对于采用新兴的、发展中的鉴定技术方法得出的鉴定意见，由于技术方法的科学可靠性无法保证，也就导致鉴定意见的可靠性相对较低，需要法官对其承担更重的审查把关责任。然而，现实情形是，在鉴定意见进入诉讼程序后，其是否科学可靠的证明责任主要由当事人承担；加之司法人员倾向于认可鉴定意见，相关证明责任通常由质疑方当事人承担。并且，在这些涉及非“三标法”司法鉴定的诉讼程序中，鉴定意见内容不完备、鉴定档案等相关资料难以获得、质证程序形式化等问题更加严峻。以上问题的共同作用是造成法官审查采用非“三标法”技术方法得出的鉴定意见之可靠性面临更大挑战的重要原因。

（一）技术方法可靠性的实质审查不能

“近些年来,科学证据的审查范式发生了重大变化。不论是美国科学证据审查‘表象时代’的终结,还是我国新《刑事诉讼法》关于鉴定意见的修改完善,都意味着法院对科学证据的审查要承担更多的职责。”然而，《刑事诉讼法》第146条等法规之所以明文规定，需解决案件中某些专门性问题时，应指派有专门知识的人进行，实因“术业专攻”，法官等办案人员缺乏相关专门知识去解决这些专门性问题。对于判断某一鉴定技术和方法是否科学可靠这种同样需要专门知识的“专门性问题”，即使法官通过判断该技术方法是否属于“该专业领域多数专家认可的技术方法”，以间接评价其科学可靠性，也同样存在困难。正如弗赖伊案（Frye v.United States）所指出的，“科学原理或者发现究竟在何时跨越了试验和证实阶段之间的界限是难以界定的”；技术方法的接受程度是否达到并保持在法律所要求的“多数专家认可”，也同样存在难以界定的问题。

弗赖伊案为科学证据的可采性确立了第一个正式标准——“弗赖伊规则” （Frye Test）或称“普遍接受标准”（General Acceptance）。在采用该标准的司法辖区，法院要求相关科学理论或者技术方法得到了特定专业领域“明显多数”专家的接受。然而，该标准并没有明确如何去判断某一科学原理或技术方法是否已达到法律要求的接受程度，且从实践情况来看，依靠该标准确定科学证据的有效性存在严重问题。一方面，如果某科学理论或技术方法缺少必须的流行时间和接受程度，即使数据、实验等表明其科学可靠，依据该标准也会导致相关证据的排除；另一方面，如果某科学理论或技术方法获得了法律所要求的流行或普遍接受程度，即使最新研究表明其实际上并不可靠，依据该标准也会导致与“弹头铅成分分析”一样不可靠的鉴定意见等科学证据继续影响法官审查认定案件事实。因此，在1993年多伯特案(Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals)之后，确立了新的科学证据可采性标准——“多伯特规则”（Daubert Rule）。多伯特规则较弗赖伊规则更加灵活，即使鉴定采用的技术方法在其领域内没有得到普遍接受，也可能被认为具有可靠性而采纳。我国鉴定意见的准入标准并不严格，大部分法院依然接受文书形成时间等鉴定意见，形形色色的大数据材料也越发频繁地用作证据以证明案情。这虽然在一定程度上有利于案件专门性问题的解决，但无疑进一步增加了法院审查鉴定意见及其所用之技术方法可靠性的难度，以至于有观点提出，如果法官缺少足够的资源以履行其实质有效审查证据之责，那么选择普遍接受标准不失为明智之举。

（二）鉴定意见可靠性的质证程序虚化

此外，虽然司法部于2017年3月1日施行的《关于印发司法鉴定文书格式的通知》明确表明，《司法鉴定意见书》在其第五部分“分析说明”之处，应当详细阐明鉴定人根据有关科学理论知识，通过对鉴定材料，检查、检验、检测结果，鉴定标准，专家意见等进行鉴别、判断、综合分析、逻辑推理，得出鉴定意见的过程；并要求相关内容有良好的科学性、逻辑性。但在司法鉴定实践中，鉴定意见书对鉴定原理、技术、过程等内容缺少叙述的问题普遍存在。有学者对进行笔迹鉴定的案件裁判文书进行统计研究发现，374份研究样本对笔迹鉴定内容描述的情况各式各样：仅描述鉴定意见，未描述鉴定依据的裁判文书为309份，占总数的82.6%；既描述了鉴定意见，也描述了鉴定依据的占4.3%；既未描述鉴定意见也未描述鉴定依据的占0.5%。笔者对进行文书形成时间鉴定的案件裁判文书的研究也有类似发现，出于保护商业秘密等考虑，相关鉴定意见书对原理、过程等内容往往能省则省。例如，在“杨小敏与张承尧民间借贷纠纷上诉案”中，相关鉴定意见对鉴定依据的描述仅为“经多技术交叉检验，两份文书材料符合同一时间条件形成的规律特点”。在“沈某、郭某等民间借贷纠纷案”中，当事人就对鉴定意见书的内容提出质疑，认为文书形成时间的鉴定在实践中较少，也没有统一的鉴定标准，专业性非常强。该鉴定意见书仅有一句“由拉曼光普的衰减规律可知”的简单描述，而没有详细阐述是什么样的规律、什么样的文件规定、什么样的鉴定标准，就直接得出了鉴定结论，让人无法信服。在某笔迹形成时间鉴定案件中，鉴定机构在给法院的回函中就明确提出，“蓝色圆珠笔检测鉴定过程之所以没有附图，主要是考虑涉及技术保密，其具体操作过程和检验图谱没有体现在鉴定书中，但在鉴定档案存有相关记录。”然而，鉴定档案虽然记载了更加详细的鉴定过程、鉴定记录等信息，但依据相关司法鉴定业务档案管理办法的规定，大部分地区对司法鉴定档案严格保密，当事人、律师或诉讼代理人均难以查阅相关鉴定业务档案。

并且，在一些案例中，法官倾向于认可鉴定意见真实可靠，要求由提出质疑的当事人承担相关技术方法不科学、不可信的证明责任。不利方当事人对鉴定意见有异议，但是没能提供足以反驳的相反证据时，法院可能以此作为采信该鉴定意见的理由。该安排看似符合“谁主张谁举证”的证明原则，但却存在影响司法公正的实质不合理之处。即，“如果审判法官采纳了一方当事人的专家证言并且该方当事人仅展示了专家的结论或者意见，那么事实上对这些专家结论或意见进行解释的成本费用将会转嫁给另一方当事人。”在对方当事人及其代理或辩护律师面临难以有效了解鉴定的具体原理、技术方法和鉴定过程，难以找到该鉴定机构以外的、对该技术方法非常了解的专家辅助人，也难以对其提出明确有效的质疑的“三难”情形下，法院若是仅仅就此便采信相关鉴定意见，则显然对质疑方当事人不公平。

案例表明，即使文书形成时间鉴定技术方法或标准在具体案件中存在准确性较低问题，也不能完全否定其在解决专门性问题方面的积极作用和实用性。因此，不能因为在部分案件中采用非“三标法”技术方法得出的鉴定意见没能科学解决专门性问题就认为其毫无用处，甚至“一刀切”地禁止其在司法鉴定和司法实践中的应用。这不仅不利于相关技术方法的继续研发和专门性问题的解决，也阻碍了当事人证据权利的实现。对此，我们应当构建符合我国国情的鉴定技术与方法差别化准入制度——在民事诉讼中，为保障当事人的证据权利，促进专门性问题的解决，只要双方当事人一致同意采用非“三标法”技术方法进行鉴定，法院就不得仅仅因为其不具有相关技术标准或规范而拒绝鉴定委托。在刑事诉讼中，为达到“排除合理怀疑”的证明标准，原则上不得采纳如“测谎”“文书形成时间鉴定”等争议较大、可靠性存疑之技术方法得出的鉴定意见。无论是民事还是刑事诉讼中，若是法院采纳了以新式或尚未纳入“三标法”之技术方法进行鉴定而形成的鉴定意见，则应当充分利用鉴定人出庭作证、专家辅助人参与质证、鉴定书异议与解释等制度，并综合全案证据对其可靠性进行严格审查。

来源：法律适用