一、导论 

（一）论题的限定

 首先，稍微限定一下本文的论题，我将论题限定于故意的概念尤其是故意与过失的区分。我不会探讨故意的对象，即构成要件错误与涵摄错误的区别和故意的归责（对想象的因果流程之偏离的处理）。我也不讨论故意的认定，因为马克·戴特斯（Mark deiters）有一篇论文讨论过它，英格博格·普珀（Ingeborg Puppe）也在一篇论文中致力于对故意的认定进行规范化。

（二）结构

 本文分为两个部分。在第一部分我致力于讨论传统的，在判例和理论中始终是通说的故意（对符合构成要件的事件之“认识和意欲”）理论。根据通说，意志因素对故意而言是必要的，对该论断提出的批评我将予以讨论，并对此强调：可能性理论摒弃了独立的意志因素，发生在该理论与传统故意理论之间的争论没有实质意义，而仅涉及这样一个问题：怎样将故意与过失的区分阐述到最好的地步？

 第二部分主要是盖然性说及其在当前进一步的发展，该理论对故意危险说作出了贡献。在第一部分所进行的概念澄清这一基础上，我先分析盖然性说与传统故意理论的关系，然后探究以下问题：故意危险这一认识能否作为独立或补充性的标准去明确地区分故意与过失？最后再简短地探讨将故意的认识因素完全“规范化”这一个别人提出的要求，此要求系基于某些观念的极端化，这些观念以故意危险说为根据。

二、传统的故意理论

（一）故意的意志因素

 根据传统理论，故意的成立前提在于：行为人至少认为符合构成要件的事件可能会发生并同意性地容忍其发生。自从德国联邦最高法院（4）作出“皮带案”判决至今，同意性的容忍作为故意的意志因素对此不再受到下述理解：符合构成要件的事件必须是行为人想要发生的。史确切地讲，如果对符合构成要件的事件之避免，相比行为人通过行为所追求的目标而言被评价为是次要的，行为人就同意性地容忍了该事实的发生。

 基于上述定义的故意中的意志因素也在以下情形中受到承认：行为人只能通过让符合构成要件的事件不发生，去实现其行为所追求的目标。对此一个经典案例是拉克曼（Lacmann）为了反驳所谓最初的弗兰克公式而编造的射击摊案：行为人在年市上与另一个人打赌，说他能在一个小女孩的射击摊上从手中射出一颗玻璃球而不伤着这个服务顾客的小女孩，如果伤着这个小女孩，他就会丢下枪并消失在人群中。

 尽管行为人必须避免伤害小女孩，为了打赌成功，他容忍了在传统故意理论所同意的意义上造成这种伤害的可能性。从伤害小女孩案的B计划中可毫无疑问地看出他恰好不相信能成功避免伤害小女孩，对此，相对于通过赌博可获取的利益，他将避免伤害小女孩评价为是次要的。

 不同于英格博格·普珀，我认为拉克曼的射击摊案在说服力上是有限的，该案没有对传统概念提出原则性的反对意见，故意不同于过失是因为前者通过实行行为表达出行为人对符合构成要件的事件所持的态度。毫无疑问，具备故意的行为人当然不希望该事实发生，然而，决不能否定以下论断他并未决定优先避免该事实发生。可能有人反对以下论断：传统故意理论的这种决定被当作引起上述事实发生的意志。但这最多是一种术语上的不精确性，无法根据这种不精确性推导出针对故意与过失之传统区分的实际性反对意见。

（二）意志因素的独立性？

 故意与过失的传统区分之所以存在疑问，实际上并不是因为给故意假定了一个不同于过失的意志或态度因素，而是因为成立故意的意志因素具有独立的意义。这种意志因素并非来源于认识因素，而是（就像德国联邦最高法院反复强调的那样）应在个案中被补充性地确定。

 然而，如果故意的意志因素仅限于有意识地决定不优先避免符合构成要件的事件发生，那么，实施行为的行为人认识到该事实发生的风险时，其是否欠缺意志因素则是不明确的。行为人认识到与某个行为有关的风险并决定去实施该行为，就等同于他作出了决定不优先避免该风险发生。二者是相同的说法。

 判例和通说基本上否认了这种明显的关系，因为其担心如果没有独立的意志因素这一修正措施，将导致故意的可罚性被过度扩展。在实行行为中或多或少存在一些常见情形，将这些情形认定为故意行为是不恰当的，尽管行为人似乎认识到符合构成要件的事件发生的可能性。关于上述情形的一个典型案例是，在道路交通中，在同向两车道（zweispurig StraBe）上转弯或临近山顶前要多次观察才能超车。因为一般而言，驾驶员在实施超车操作时必定发现，他无法看清对向车道，他多半也知道，与对向车道相撞可能造成死亡，似乎发现附近已无路可走，他预见到一场导致死亡的事故可能发生。

 为了不将这种具有高风险但仍须多次观察才能实施的超车操作全部当作（至少是）未遂的故意杀人罪进行处罚，通说假定该情形中的驾驶员只是“有认识的过失”而实施行为。他虽然认识到一场死亡事故将发生的可能性，但一般没有同意性地予以容忍，因为其认真地相信这场死亡事故不会发生。

 传统的故意理论认为，在这种有认识的过失情形中，行为人这种认真的相信是不理性的，这就预防了以下可想而知的反对意见：我们认真地相信不会有什么事发生同时该事实也不会发生，或者至少不再认真地认为其可能发生。虽然行为人认为符合构成要件的事件可能发生，却同时“不理性”地相信它不会发生。

上述论断的意义在于，如果人们满足于那种“认为是可能的”理性理论和一个始终是抽象的危险概念，亦即不再要求行为人认识到具体案件中符合构成要件的事件发生的风险，就将引起该危险的事实涵摄入行为人的经验知识（Erfahrungswissen）。只要不进行这种涵摄，认识到引起危险的事实并且有必要的经验知识的行为人才可能“不理性（即忽视其个人的经验知识）地相信符合构成要件的事件不会发生。

 看不清对向车道而实施的风险性超车操作是上述情形的一个典型例子。驾驶员完全认识到引起危险的事实并且具有对判断危险性而言必要的经验知识，但在实施超车操作前，他并未运用或正确地运用其经验知识，因为他实施了超车操作而以任何根据对他进行归责都是没有意义的，他未认识到具体案件中死亡事实发生的风险。

 包含有认识的过失这种类型的传统故意理论明显包括下列情形：行为人具有对成立故意而言必要的所有认识，并具有对该认识的判断而言必要的经验知识，但这种认识没有或未正确地与其既定经验知识相关联，他由此没有认识到具体案件中符合构成要件的事件发生的风险。

 如果上述分析是正确的，故意理论的通说与所谓的可能性理论之间的争议就来源于对故意的意志因素所持的不同理解。但针对意志因素的可能性理论要求行为人通过其既定的一般性经验知识进行涵摄，从而认识到符合构成要件的事件发生的风险。根据传统故意理论，认识因素仅由对涵摄而言必要的认识和对判断而言必要的经验认识所构成。尽管法官本来就知道，个案中的涵摄不会根据一般性规则自动发生，而是一种自我心理过程，此过程完全可能需要一些精神上的努力，传统故意理论描述意志因素时，欠缺这种根据一般性经验法则所进行的涵摄过程。

 这是因为，如果在具体案件中，行为人认识到符合构成要件的事件发生的风险，同时如果传统故意理论包含基于独立意志因素这种思维所进行的涵摄过程，人们最终只有承认故意的成立。如果德国联邦最高法院进行提醒：故意的意志因素并不仅仅来源于认识因素，那么在我看来，在案件中所要求的并不是满足于去确定必要的认识存在与否，以及去确定是否根据必要的经验认识进行了判断，而是去审查;行为人是否将其既有的经验知识运用到待判案件中，以及是否由此认识到具体案件中符合构成要件的事件发生的风险。

 在独立的意志因素这种标签下，涵摄过程对具体可能性概念而言是必要的（尽管该过程如同每次认识过程那样都被情感因素影响），我认为此观点在概念上不太令人信服。然而，这最终是有害的观点。在教义学上比传统故意理论更有优点的可能性理论无法区分故意与过失。二者在故意与过失的区分上并无争议，而仅在以下问题上有争议--怎样在教义学上将这种区分阐述到最好的地步。

三、盖然性说和故意危险说 

（一）与传统故意理论的关系

 拉克曼等学者在旧文献中支持盖然性说，在该理论及其当前所发展的新理论即故意危险说（Vorsatzgefahr）中，情况完全相反。上述理论根据行为人所认识的危险程度来区分故意与过失，最终与传统故意理论一样，错误地区分了故意与过失。

 故意的成立前提在于：行为人不仅认为符合构成要件的事件可能会发生，而且在某种程度上很可能会发生。对成立故意而言必要的盖然性程度不但受到数字上的规定，还可能（尤其是故意危险的当代理论）得到如下说明：行为人当时必定采取了不合适的方法而引起符合构成要件的事件发生。

 故意与过失的这种区分与传统的故意理论有何种关系完全取决干，盖然性说所提出的比认为这可能发生 更高的要求，是否应当替代或补充一般从独立意志因素角度去理解的涵摄过程。如果我没说错的话，这两种理论都在文献中受到赞同。

 尤其是佩特拉·维尔顿（Petra Velten）将比“认为这可能发生”要求更高的盖然性说作为补充性的成立前提，针对传统故意理论提出的上述要求只应增强而不应削弱。这就将故意危险的要求和传统故意的要求结合在一起了。根据传统故意理论被归入过失的所有情形，根据该理论都同样地被判断为过失情形。

 英格博格·普珀和其他大多数故意危险说的支持者对此持有另一种观点。据其观点，传统故意理论所假定的独立意志因素让无知具备一种不当的特权，该无知来源于“对他人法益最大的漠视”。该观点并非想由此将意志因素和提高危险程度的要求结合起来，而是想以此要求去替代意志因素。对传统故意理论而言，有两种发展方向。根据传统观点被认定为故意的情形可能被认定为过失，此外，根据传统观点被认定为过失的情形也可能被认定为故意。

（二）故意危险标准的单独运用

 通过提高行为人所认识危险的程度这一要求，以独立的意志因素进行替代，一般只有当这种独立的意志因素存在时才是有可能的。为了区分故意与过失而仅立基于对故意危险之认识的这种理论和传统故意理论都以此为出发点：故意的认识因素仅限于对成立故意而言必要的认识，以及对该认识的判断而言必要的经验知识。

 如果该理论认为，行为人已经认识到一种足以成立故意的危险，这并不意味着（不同于佩特拉·维尔顿的观点），他通过在具体案件中以经验认识进行认识方面的涵摄而察觉到了一种足够大的所谓的故意危险，而意味着，他完全认识到了引起故意危险的事实，并且具有对判断该危险而言必要的经验认识。欠缺对事实的认识和经验认识却认真地相信构成要件没有实现，这不符合一般的理性标准，也无法由此宽恕行为人。

 涵摄过程对具体的可能性和具体的盖然性概念而言都是必要的，仅立基于故意危险的理论（与传统故意理论一样都要求具备故意的认识因素）省略了这种涵摄过程然而，传统故意理论最终要求行为人以其经验法则在独立意志因素的标签下进行涵摄，仅立基于故意危险的理论将这种过程省略了。据此理论，行为人无须认识到具体案件中符合构成要件的事件发生的风险，其行为就可以具备故意。

 我的疑问是，这种结论是否符合德国《刑法典》第16条的规定。我认为，只有当行为人以相关的经验法则对某个事实（构成要件实现的风险以该事实为前提）进行了涵摄，他才具备作为故意成立前提的、对符合构成要件的事件的认识。没有进行涵摄的话，对未发生的涵摄过程而言必要的认识和对该认识的判断而言必要的经验知识这两者的现成存在（Vorhandensein），不会改变这个事实：行为人最终未能具备根据德国《刑法典》第16条所必需的对风险的认识。根据该条款，行为人基于何种原因未能具备该认识并不重要。

 首先，在我看来，放弃对风险的事实性认识而言必要的涵摄过程，跟故意与过失的区别这一基本概念是不相协调的。如果行为人在具体案件中没有认识到符合构成要件的事件发生的风险，他就没有通过其行为作出决定不优先避免符合构成要件的事件发生。对此，他正好欠缺本文开头提到的意志或态度因素，此因素导致了故意相对于过失所具备的高度应刑罚性。

 上述决定的欠缺并未优先避免符合构成要件的事件发生，也没有通过考虑去解释一下为何未发生涵摄过程来得到补偿，行为人对符合构成要件的事件的避免怀有极大的漠视，他由此决定（如果他认识到此事实发生的风险）不去避免该事实发生。类似上述性质的论证已不具备说服力，因为根据行为刑法理论，一种只是假定的决定无法替代事实上欠缺的、不去避免符合构成要件的事件发生的决定。

 此外，以下论断也不正确：在某些情形中，行为人完全认识到引起故意危险的事实并具备对判断该危险性而言必要的经验认识，涵摄过程未发生的原因仅在于对避免符合构成要件的事件发生的“极大漠视”。日常经验表明，以下情形总是存在的：一个具备平均智力的人反应迟钝并且明显不得要领，这尤其包括情绪冲动或醉酒的状态。德国联邦最高法院正确地提醒在上述情形中认定故意时要特别谨慎。

（三）故意危险标准的补充运用

 我认为，上述这些有说服力的反对意见（针对仅以故意危险标准去区分故意与过失）完全没有反对以下观点：要求将认识到故意危险作为故意不法的补充性成立条件。即使无法从德国《刑法典》第16条的规定中推导出该补充性成立条件，也应支持以下观点-为了对故意的实行行为免除处罚，认为不去避免符合构成要件的事件发生的决定（欠缺故意危险的认识）所蕴含的不法程度还不够高。

 该补充性成立条件当然没有对故意的行为全面进行处罚，处罚的是符合故意结果犯构成要件的行为。该构成要件的成立条件是通过行为引起结果发生，这种结果的发生涉及到一种升高的、已超过对法律否定而言必要范围的、结果发生的风险。对少数可能导致结果发生的行为所具备的这样一种较轻的应刑罚性而言，存在一种对故意结果犯的客观构成要件进行限缩的考虑，甚至可能存在一种法律语义上的根据，这是因为，相比过失犯的实行行为，故意结果犯（尤其是杀害和伤害）的实行行为在解释上会有所不同。

 然而，过失致人死亡和过失致人伤害要成为实行行为，必然要求其（过失地）引起了结果发生（德国《刑法典》第222、229条），在相应的故意犯中，却不要求其（故意地）引起结果发生，而是要求“杀害”（德国《刑法典》第211、212条）或“身体虐待或损害健康（德国《刑法典》第223条）。迄今为止首先在原因自由行为的论争中得到讨论26的这种表达区别虽然肯定不是一种对特定故意危险的必要性而言有说服力的论据，却能作为某种表征（Indiz）获得以下解释：对故意结果犯而言，德国《刑法典》要求具备一种比法律所否定的因果关系要求更高的、关于结果发生的、升高的风险，亦即，使用一种杀害或伤害身体的适当方法。

 如果对故意结果犯的客观构成要件以此方式进行限缩，自然也会触及故意的内容，因为这要求行为人必须认识到升高的风险，亦即必须认识到自己使用了一种杀害或伤害身体的适当方法。但这并非补充性的故意之成立条件，而仅是以下因素导致的结论：根据德国《刑法典》第16条，故意必须涵盖所有实现客观构成要件的事实。在行为犯中，比如在道路上醉酒驾驶（德国《刑法典》第316条），欠缺一种对客观构成要件相应的限缩，也由此导致故意危险这一概念毫无意义。综上所述，对危险提出这种要求的根据并不在于故意的成立条件，而最多是对故意结果犯的客观构成要件所进行的限缩。

 该根据最终是否站得住脚，对此问题而言，不应在既定的法条语境中表明决定性的立场。但需要说明的是，不法的程度对结果发生风险之程度的从属性，一般也在为故意犯设定的刑法幅度（Strafrahmen）内得到考虑。仅在绝对刑尤其是在谋杀的构成要件中考虑这种从属性是有问题的。但我认为存在疑问的正是以下情形：有意决定不去避免发生法律所否定的杀人风险被认定为过失的实行行为。尤其是，如果杀人行为有目的地被实施，根据德国《刑法典》第222条，为过失致人死亡规定的5年最高刑几乎没有正确地评价该实行行为的不法。

（四）故意危险说的极端化

 在本文结束之前，我想简要地探讨一下京特·雅各布斯（Günther Jakobs）提出的要求，当存在一种明显的、特别容易识别的、符合构成要件的事件发生的危险时，即使行为人连导致这种危险的事实都没有认识到，也可以认定故意的成立。雅各布斯的上述观点（如他所称“对事实的盲目”同样应被认定为故意而受到刑罚）立基于以下思想的极端化：让行为人不从漠视他人法益这种无知中受益。

 因为我已经通过讨论故意危险说否定了上述思想，所以读者不会感到惊奇的是，我格外反对雅各布斯的观点。该观点不仅与德国《刑法典》第16条的法条规定不相协调，还在事实上是错误的。如果行为人没有认识到导致危险的事实，他就没有作出决定不去避免符合构成要件的事件发生，不可据此判定其行为是故意犯。在所谓对事实的盲目这一情形中，他认识到事实而可能作出这种决定也不再是一种假定，该假定不能阻却对故意犯的处罚。

结论

 本文的结论总结如下：故意不同于过失是因为行为人作出决定不去避免符合构成要件的事件发生。如果行为人在具体案件中认识到符合构成要件的事件发生的、法律所否定的风险，却依旧实施行为，那他就作出了这种决定。

 我承认上述结论较为新奇，还让事情变得更令人失望--给司法实践带来的是“石头而非面包”。如果读者想问一下：两位年轻女性在位于柏林的选帝侯大街（Kurfurstendamm）上赛车并以每小时150千米的速度越过几个红灯，她们实施该行为时是否具有杀人的故意？我必须爽快地承认：我不知道。这种杀人的故意是否成立取决于，这两位女性在具体案件中是否认识到有关其行为的死亡风险。无论如何，负责该案的刑事法庭必须根据通过自由心证从审判中形成的整体上的（Inbegriff）内心确信来作出判决。

 很多人可能对上述回答不满意，因为他们想问：法官应当怎样去作出判决？最终被告人的“想法无法得知”。一方面，这肯定是正确的。另一方面，却要简要地思考一下，我们整体上的司法权是基于以下前提的：法官能够以某种方式“知道他人的想法而确定其内心事实。这种能力不仅旨在确定故意或其他主观构成要件要素，而且旨在确定必要的客观事实，因为法官一般只从他人的陈述中推断出该事实，不考虑陈述者的动机及其内心事实，也不审查这些陈述的内容是否真实。

 法官对内心事实（包括不去避免符合构成要件的事件发生的决定）是否进行了确定以及（若有可能）怎样具体确定的，这个问题对司法实践来讲当然很重要，但根据故意的概念很难回答。完全可以想象到的是，内心事实最终无法有效地被确定。对发现真实而言，法官“知道他人想法”这种不可或缺的能力只是一种司法上所必要的空想。然而幸运的是，澄清这一点并非本文的任务。