例如，在刑事司法中就要面对维护法律尊严、维护国家与公共利益、维护社会秩序与安宁、保护被害人利益、保障被告人合法权利等多个方面的诉求。身处多方利益漩涡，司法就容易被置于两难境地。即便司法裁判者小心翼翼地试图平衡天平的两边，法槌落下之时，往往也很难做到“一碗水”端平。我们的目标只能是在对各种利益进行平衡过程中尝试找到它们的“公约数”。平衡之道即在于发掘各自的同质因素，如果将这一同质因素进行量化，那么，它就像是数学领域的公约数，能被其他若干个量化了的整体因素进行整除，成为这些整体因素的“最大公约数”。

司法的最大公约数如何达成，对此在一般意义上可以从多个方面来认识，比如兼顾法律效果和社会效果，做好利益衡量和价值衡平，统筹客观公正价值和裁判的可接受性，平衡案结事了目标和社会引领功能等等。笔者理解,就刑事审判而言，以下三个方面值得特别关注：

坚持严格司法，反对机械司法

当今社会，不同的社会阶层有不完全相同的利益诉求，但只有法治最容易达成共识，因为法律本身代表了最广大人民群众的利益和意志。所以，从大的方面说，法治是这个社会的最大公约数。在刑事审判工作中贯彻法治原则，坚持严格司法，依法裁判，既是我们不能动摇的原则、必须坚守的底线，也是化解冲突、减少争议的最好办法，实现司法效果最佳化的必由之路。

但是，应当明确“严格司法并非机械司法，不能僵化地理解和适用法律，要强调司法解释、法律适用和司法活动遵循罪刑法定和程序公正等原则，符合法律规定和法定程序的要求，并以实现司法公正为最终目标，避免因僵化理解和适用法律而妨碍司法公正的实现”。 

举一个典型例子：醉驾案件。刑法修正案（八）将醉酒驾驶纳入犯罪后，根据相关文件，以酒精浓度作为判断醉驾的标准，由此确立了“醉驾一律入刑”，以回应当时极为严峻的醉驾行为治理需要。但是也要看到，这种基于治理形势需要的司法政策，在实践层面容易导致“机械司法”，单纯以酒精含量作为醉驾入刑的标准。实际上一些酒精含量达标的案件，因其社会危害性较低，虽然形式上符合危险驾驶罪的构成要件，但并无刑事处罚的必要性，定罪处罚也不符合刑法第13条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定。

比如，如果行为人的血液酒精含量刚超过80毫克/100毫升，具有自首、立功等法定从宽处罚情节，或者具有自动停止驾驶、短距离驾驶等酌定从宽处罚情节，或者具有为救治病人而醉酒驾驶等符合情理的事由（紧急避险除外），只要不属于2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定的造成交通事故后逃逸，在高速公路、城市快速路上驾驶，驾驶载有乘客的营运机动车，曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究等从重处罚情形，完全可以认定为醉酒驾驶机动车情节轻微或者显著轻微，依照刑法第37条、第13条的规定，免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。

如何避免机械司法，关键是要把形式判断与实质判断结合起来，避免单纯地依靠法条字面含义来对案件进行形式判断，禁锢于“严格规则主义”，而忽视了司法裁决还需要从社会危害性的角度进行实质判断，以达成裁判的实质合理性。

比如，曾引起社会广泛关注的内蒙古收购玉米案：2014年11月至2015年1月期间，被告人王力军未办理粮食收购许可证、未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在巴彦淖尔市临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，经营数额218288.6元，非法获利6000元。案发后，王力军主动到公安机关投案自首，并退缴获利6000元。

根据该事实，巴彦淖尔市临河区人民检察院以非法经营罪对被告人王力军提起公诉，巴彦淖尔市临河区人民法院于2016年4月15日作出刑事判决，以非法经营罪判处王力军有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金二万元，其退缴的非法获利人民币六千元由侦查机关上缴国库。一审宣判后，王力军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。2016年12月16日，最高人民法院就此案作出了再审决定书，指令巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。后王力军被再审改判无罪。

最高人民法院审查认为，刑法第225条关于非法经营罪的规定中，第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。就本案而言，王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与刑法第225条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。

在此案中，最高审判机关认为，认定非法经营罪时不仅“相关行为需有法律、司法解释的明确规定”，而且“要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性”，这样就坚持了形式判断与实质判断的结合。而原审法院之所以认定非法经营罪成立，主要依据形式判断，单纯地从法律条文的字面含义中找答案，而忽视了对行为危害性的实质判断。事实上，如果仅仅着眼于法律与事实的表层对应性做出裁判，则势必落入机械司法的窠臼，裁判效果欠佳亦不出意外。

重视实质判断，必然要求我们要多做价值判断、利益衡量和理性裁决，这样容易让我们的裁判切合立法目的、充满活力、富有张力。

上海市第一中级人民法院的黄祥青法官说：“注重形式、强调规则，其价值归于实现秩序。重视实质、切入本质，目的在于保障自由、激发人的创造活力。……就司法侧面而言，注重实质，自然赋予法官相当的价值判断职责和理性裁酌空间；专注规则，法官则容易养成不假思索、按图索骥的裁判惯性，乃至思维固化、渐失价值判断能力。约言之，‘先形式后实质’不妨作为一般的法律适用方法，但不能作为基本的司法裁判规则。实践中必须警惕貌似合于法律、实际背离法律价值目的的司法裁判。” 此观点值得我们重视。

在司法实践中亟待激活刑法总则第13条的但书规定。我国刑法第13条明确规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，此规定表明我国刑法中的犯罪概念不仅有质的要求，还有行为程度即量的要求，这是我国刑事立法的一大特色。“犯罪概念由立法定性，司法定量，这是世界通例。而我国刑事立法中，犯罪概念既定性又定量。它是我国传统治国经验‘法不责众’的现代模板，实际起着刑法‘谦抑原则’的制度保障作用。”  

对犯罪构成的定量要素应当予以重视，如果我们回看多年来的刑事司法实践，一些难解的重大问题莫不与犯罪概念定量因素密切相关。司法考虑定量因素，就是要审查判断行为的实质危害性，从而将一些形式上合乎犯罪构成要件但情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪之外，以实现司法处理的实质合理性、正当性。

总之，法官判案不能仅仅满足于法律上的形式判断，要善于从案件涉及的多个方面考量，案件的必要事实及其体现的法律关系、案件背后的诉讼目的、判案理由、当时的社会环境、判决的社会效果、最新的学术研究成果、相关法律规定等，都是司法裁判应予考虑的因素。特别是，要关注法律的基本精神、立法目的和预设价值。司法两难，往往源于价值两难。所以，作为司法工作者，要善于价值衡量、利益权衡，积极弘扬社会核心价值。

将专业判断与常识判断相结合

英国法学家麦克白有一句名言：“良知是最高的法律准则”。从形式上看，法律是一个个冷冰冰的规则，但其内核中一定有人伦道德的脉脉温情，一定对有常识常情常理的基本遵循。我们讲“法不悖情”，其道理即在于此。

笔者记得刚刚参加法院工作不久，曾与来京访问的英国法官代表团的一位资深法官探讨过“办案中遇到疑难纠结事项，内心不知如何决断”时该怎么办的问题，他说“通常我会回家问问妈妈该怎么判”。当时听到这句话时，笔者心里很是疑虑。但经过这么多年的办案实践，再回过头来品味这位外国同行的话，开始认同并对其中的道理越来越深信不疑。英国同行说的其实就是，司法要善于回归常识和经验法则，关注人之常情常理，多用百姓视角看问题，将法律人基于规则的专业判断与普通人基于人类的朴素认识与情感而做出的一般判断相结合。这一点对办理疑难复杂案件来说，十分重要。这也是提升裁判可接受性的重要方面。

笔者曾对近来纠正的重大冤假错案件进行梳理，发现很多案件从侦查之初，“就不仅违背了法律规定的诉讼程序和办案规则，而且背离了常情常理，违背了生活的逻辑”，由此将案件的“侦查方向引入歧途，最后酿成冤错案件”。

例如安徽的余英生杀妻案：在该案中，没有任何证据或者线索显示案发前被告人与妻子关系不和，而且被告人当时年纪轻轻已被组织部门任命为区长助理，仕途顺利，而其妻也是当地公认的美女，这样一个人却被指控以极其残忍、龌龊手段杀害妻子，从常情常理上无法让人理解与解释。

再如浙江的张氏叔侄案：二被告人是没有任何前科劣迹的正经生意人，且受熟人之托，顺道带一个女孩即本案被害人至杭州。按照生活常识，这种人不大可能在光天化日之下、共同将搭便车的被害人先奸后杀，但办案人员却背离常识地认定叔侄二人系真凶，以致造成一桩冤案。

这样的血淋淋案子警示我们：不顾常识常情和生活逻辑办案，就容易误入歧途。与职业和专业相伴相生的“傲慢与偏见”，在任何领域都可能存在，所以，我们要有对自身专业判断保持警惕的能力。当基于法律规则的专业判断得出“令人大吃一惊”的结论时，不应轻易地否定公众的一般判断，而应该首先反思我们是不是对赖以判断的规则选择或理解有误。古人云，事出反常必有妖。司法的道理亦如此。

在刑事司法领域将专业判断与常识判断结合起来，很重要的一点就是保持“百姓视角”，裁判兼顾法、理与情。最高人民法院原常务副院长沈德咏说：“要将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量，首先要最大限度追求法律正义，同时要兼顾社会普遍正义，司法审判不能违背人之常情，努力实现法理情的有机结合。” 

从实际看，很多刑事案件，特别是因民间矛盾引发的故意杀人、故意伤害等案件，案发起因可能包含着复杂的社会问题和情感因素等。如果单纯地从法律上评判并不能真正地定纷止争、让人接受，而结合情理裁判，晓之以理、动之以情，更能够有效地化解矛盾、令人信服。

中国是一个有着丰富传统文化基础的国家，天理、国法、人情都是深深扎根人们心中的正义观念，反映的是这个社会的普遍正义，其实质就是民心。民心不可违，对此应当有足够的清醒认识！在审查、判断案件事实和证据时，除了证据规则，我们还应当结合经验层面的常识常情常理进行分析判断；适用法律作出裁判时，除了严格依照法律规定，还应当考虑人与人在社会交往中的情感、社会公众通行的价值理念和公平正义观念，等等。

当然，我们说司法裁判要重视情理，不是要照顾某些个人的私人感情和私人利益，而是要尊重人民群众的朴素情感和基本的道德诉求，不能违背人之常情。事实上，情理与法律并不是互相背离的两极，人情上普遍难以接受的，往往也是违背法律本意的。从司法实践看，定案证据、法律事实可能随着新证据的出现或者原有证据存在的重大瑕疵被揭示而被推翻；随着我国经济社会的发展，新的裁判规则也会不断被引入，而唯有人情是亘古不变的，纯粹的亲情伦理、良善的道德动机、朴素的价值观念，背后往往代表着广泛的民意，且有着坚实的正当性基础。

作为一名司法工作者，在个案裁判中对此要予以高度重视并在法律上积极给予正面评价。在符合法律规定的情况下，应当放下职业和专业带来的傲慢、偏见与冷漠，多用老百姓的视角来看问题，设身处地考虑当事人的实际困境，在法律和情理间往返顾盼，以找到最佳的融合点，让裁判结果及其理由既不逾越法律也不背离情理，更好地满足人民群众对公平正义的实质需求。

重视发挥裁判的社会引领功能

裁判不是非黑即白、非此即彼的简单取舍与理论推演，而是需要在反复进行逻辑推理、利益权衡、价值衡量的基础上做出抉择。而且在很多时候，这场决策都难能达成百分之百的公平，而只能是一种相对的合理与公平。但这绝不意味着，裁判是“和稀泥”。它本身应有自己清晰的标准与边界。

换言之，裁判结果可能是因为兼顾多种考虑、多项利益、多个价值而圆通，但是司法裁判的标准应是始终明确的，也即必须按照一定的法律规则进行，司法裁判应当自觉地遵循规则、维护规则，进而创制规则、建构规则体系。这也是为什么法律界广泛质疑“南京彭宇案”的处理，纷纷点赞“郑州电梯吸烟劝阻案”的裁决的重要原因之一。

我们常说审判工作要达成法律效果、社会效果、政治效果的统一，这里的“三个效果”应针对裁判结果而言，并不是说存在三个裁判标准，要把裁判标准与裁判结果或裁判效果分开看待。个案的裁判可以也应该追求“三个效果”的统一，但是其裁判标准只能有一个，那就是法律规则，不能抛开法律规则来谈裁判、谈裁判效果。

事实上，如果不坚持依据规则裁判案件，任意突破法律底线，也不可能好的法律效果，更不能有好的社会效果、政治效果。“如果一个裁判违反基本法律规则，给社会带来不正确的指引，那只会让社会付出更加沉重的代价。” 当然，强调依据法律裁判，并不是要机械奉行“严格规则主义”，拘泥于法条的字面含义来适用法律，而对法律规则应坚持从实质正义的角度来理解。

例如曾一度引发社会关注的“天津大妈非法持有枪支案”：被告人在海河亲水平台附近摆设射击游艺摊位进行营利活动，民警在在巡查过程中当场从其经营的摊位上查获枪形物9支及配件、塑料弹等物，经鉴定，现场查获的9支枪形物中的6支，为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。

依法司法解释规定，非法持有以压缩气体等为动力的非军用枪支5支以上为“情节严重”，应判处三年以上七年以下有期徒刑。如果单纯地从法律规定的枪支标准及数量来裁量，本案应当纳入重罪惩治范围。但从特定行为的主客观社会危害性程度分析，却与重罪的罪质相去甚远。所以，二审法院将一审法院以非法持有枪支罪判处被告人有期徒刑三年六个月的判决，改判为有期徒刑三年，缓刑三年。

从司法实际看，任何的裁判总是由个案纠纷引发，有效化解矛盾纠纷、实现案结事了，毫无疑问地成为审判活动应当首先面对和着力解决的现实问题。但是，在解决个案问题的同时，还应当自觉地遵循、维护乃至充实、发展法律规则，积极弘扬法治精神，努力通过个案裁判实现社会引领功能，推动完善社会管理制度，影响和推进时代发展进程。而不宜把裁判思维仅仅局限于个案纠纷的解决，局限于案结事了。特别是不能简单地为消化案件而被背离法律规则，作出与现代法治精神、社会发展趋势和社会主义核心价值观明显不符的裁决。

例如引发社会舆论高度关注的福建赵宇一案：李华与邹某（女，27岁）相识但不是太熟。2018年12月26日23时许，二人一同吃饭后，一起乘出租车到达邹某的暂住处福州市晋安区某公寓楼，二人在室内发生争吵，随后李华被邹某关在门外。李华强行踹门而入，殴打谩骂邹某，引来邻居围观。暂住在楼上的赵宇闻声下楼查看，见李华把邹某摁在墙上并殴打其头部，即上前制止并从背后拉拽李华，致李华倒地。李华起身后欲殴打赵宇，威胁要叫人“弄死你们”，赵宇随即将李华推倒在地，朝李华腹部踩一脚，又拿起凳子欲砸李华，被邹某劝阻住，后赵宇离开现场。经法医鉴定，李华腹部横结肠破裂，伤情属重伤二级；邹某面部软组织挫伤，属轻微伤。

该案经福州市公安局晋安分局侦查终结后，以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向福州市晋安区人民检察院移送审查起诉。晋安区人民检察院于2019年2月21日以防卫过当对赵宇作出相对不起诉决定。该相对不起诉决定受到了公众的质疑。因为相对不起诉虽然在结论上是不追究其刑事责任，但仍然认定其有犯罪事实存在，只是因防卫过当，情节轻微，而不再追究刑事责任。但从法律规定和在案证据看，本案应没有犯罪事实。

根据最高人民检察院的通报材料，在本案中，李华强行踹门进入他人住宅，将邹某摁在墙上并用手机击打邹头部，其行为应属于“正在对他人的人身进行不法侵害”的情形。赵宇在这种情况下，上前制止李华殴打他人，其目的是为了阻止李华继续殴打邹某，其行为具有正当性、防卫性，应属于“为了使他人的人身免受正在进行的不法侵害”的情形。概言之，赵宇的行为完全符合正当防卫的构成要件。

并且，赵宇的防卫行为也没有明显超过必要限度。首先，从防卫行为上看，赵宇在制止李华正在进行的不法侵害行为过程中始终是赤手空拳与李华扭打，其实施的具体行为仅是阻止、拉拽李华致李华倒地，情急之下踩了李华一脚，虽然造成了李华重伤二级的后果，但是，从赵宇防卫的手段、打击李华的身体部位、在李华言语威胁下踩一脚等具体情节来看，不应认定为“明显超过必要限度”。其次，从行为目的上看，赵宇在制止李华殴打他人的过程中，与李华发生扭打是一个完整、连续的过程，整个过程均以制止不法侵害为目的。李华倒地后仍然用言语威胁，邹某仍然面临再次遭李华殴打的现实危险，赵宇在当时环境下踩李华一脚的行为，应当认定为在“必要的限度”内。

所以，检察机关经重新审查本案的事实证据和具体情况，最终依照《刑事诉讼法》第177条第1款的规定，以“犯罪嫌疑人没有犯罪事实”作出不起诉决定。这次对赵宇作出的是无罪的不起诉决定，也就是通常所说的法定不起诉。

如果从个案解决问题的角度，检察机关第一次作出的相对不起诉决定，也能够直接达成不处理行为人的目的与效果。但这种司法处理仍认为赵宇的行为属于犯罪（只不过因情节轻微，而不再追究刑事责任），显然没有分清是分曲直，有“和稀泥”之嫌，不仅无助于鼓励公民见义勇为、弘扬社会正气，也有悖于正当防止制度的立法精神和社会主义的核心价值观，最后被纠正是必然的结果。

司法的最大公约数，最终要体现在裁判对这个社会、这个时代的引领价值。回顾古今中外的审判史，那些堪称为“伟大的判决”，它们的共同特点都是不仅能够为解决案件矛盾问题提供了妥切的方案，而且能够超越个案范畴，因其确立的裁判规则及价值导向而对整个现实社会乃至未来发展产生积极推动作用。

作为一名司法人员，应当拥有更为高远的职业追求，更为强烈的社会担当，在做出司法裁判时不能仅仅满足眼前的纠纷解决，还应适当放眼长远，多想想当下的裁判是否合乎社会核心价值，是否维护或践行了弘扬社会核心价值的裁判规则，甚至要想一想裁判是否在顺应历史发展潮流，能否在几年、几十年后仍立于潮头，经得起检验。而一名法官能够几十年、上百年后仍能被人们铭记、惦念，一定是因为一份署着他或她名字的“伟大的判决”，这样的判决因引领社会、牵引时代而拥有了穿越时空、经久弥新的魅力。

来源：中国法律评论

于同志：最高人民法院高级法官