2012年刑事诉讼法修改删除了逮捕条件中“有逮捕必要”等模糊字眼，将社会危险性要件细化为五种具体情形，在一定程度上促进了我国逮捕证明标准的可操作性。但从理论上对逮捕证明标准概念、范围的把握不清以及实践中对逮捕证明标准各行一套的情况来看，我国逮捕证明标准仍处在一个未建成的状态。由于证明标准问题主观性强的特征，单纯理论上的研究难以准确发现实践在具体把握存在的问题。由此，本文拟以实证分析的方式，通过人员访谈、数据调查以及案例分析等实证分析的方法以期发现逮捕证明标准在适用中存在的问题，并为构建一个明晰化、可操作性强的逮捕证明标准出谋划策。

一、逮捕证明标准适用情况考察

（一）逮捕证明标准适用的基本情况

首先，要研究逮捕证明标准适用中存在的问题，前提必须厘清逮捕证明标准的范围。我国刑事诉讼法对逮捕条件的表述为有证据证明犯罪事实的发生，可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审难以防止社会危险性的发生。”关于逮捕证明标准的适用范围，笔者通过问卷调查的方式向审查批捕检察官提出了两个问题：其一，“逮捕条件中的‘有证据’是仅包括事实要件还是包括事实、刑罚、社会危险性三要件？”根据问卷调查的结果，认为仅包括“事实要件”的检察官只有14%，大约86%的检察官认为“有证据”是逮捕三要件共同的前提。其二，“逮捕证明标准是仅指‘有证据证明犯罪有事实’还是‘有证据’证明下的逮捕三要件？问卷调查的结果显示认为逮捕证明标准仅包括“有证据证明有犯罪事实”的检察官只有大约14%，剩余86%的检察官认为逮捕证明标准应当同时包括“有证据证明”下的事实要件、刑罚要件以及社会危险性要件。其次，2012年刑事诉讼法修改时删除了逮捕条件中“有逮捕必要”的字眼，笔者针对这一改变对三个检察院审查批捕检察官进行了问卷调查，其中认为删除“有逮捕必要”提高了逮捕证明标准的检察官大约38%，认为降低了逮捕证明标准的检察官大约33%，认为逮捕证明标准无变化的检察官大约在29%。

对这一问题的调研结果在不同的检察院差距较大，如N区检察院认为逮捕证明标准无变化的占到了80%以上，但F区检察院却不到20%。认为提高了逮捕证明标准的代表观点是修改后刑事诉讼法将社会危险性要件细化为：（1）可能实施新的犯罪的；（2）有危害国家安全公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）企图自杀或者逃跑的。要证明犯罪嫌疑人具有社会危险性必须具有相关的证据证明犯罪嫌疑人符合以上五种情形之一，因此逮捕证明标准实质上是提高了。认为逮捕证明标准无变化的检察官的观点则是虽然修改后刑事诉讼法将社会危险性要件进行了细化，但侦查机关提供的证据基本没有变化，其审查判断当然也没有什么变化。认为逮捕证明标准降低的观点为细化后的社会危险性为审查判断提供了方向，只需要对列举的五种情形是否有相关证据证明进行审查，没有相关的证据即可视为不具有社会危险性，实质上是证明标准的降低。各区检察院对于该问题认识的差异性体现了对现有逮捕证明标准认识的个体化差异较大，这本身源于对刑事诉讼法逮捕条件修改对审查批捕工作影响的认识不同。一部分审查批捕检察官认为当前审查批捕模式没有随刑事诉讼法的修改产生大改变，对是否达到逮捕证明标准的判断与之前的方式无异，因此认为当前逮捕证明标准无变化。而另一部分审查批捕检察官则关注到细化逮捕社会危险性要件对逮捕证明标准的影响，认为当前逮捕证明标准出现了或高或低的变化。

最后，笔者对于现有证明标准是否存在过高或者过低的问题展开问卷调查，认为现有证明标准过高的检察官大约有33%，认为现有证明标准过低的检察官只有大约14%，而剩下的大约57%的检察官认为现有证明标准不存在过高或者过低的问题。

通过笔者的访谈发现，审查批捕检察官在审查批捕中实质上已经形成了自己对逮捕证明标准的把握，对于现有标准的规定采取一种变通甚至忽视的态度。如对于犯罪嫌疑人是否构成犯罪的问题，审查批捕检察官一致认为应当达到提起公诉的“事实清楚，证据确实、充分”的程度。主要在于为规避批捕后被不起诉或者被法院判无罪所带来的风险。而对于量刑问题，审查批捕检察官认为由于侦查机关提交的犯罪嫌疑人量刑证据较少，并且由于审查批捕处于侦查阶段的初期，对于某些量刑证据在之后的诉讼阶段难以把握，因此对于量刑一般参考达到现有“有证据证明”的程度即可。这一点也得到了笔者对于检察院自侦案件调研结果的印证，针对职务犯罪案件中证据较难收集的贿赂性犯罪，笔者就当前逮捕证明标准是否对该类型案件要求过高向审查批捕检察官提问，大约78%的检察官认为当前逮捕证明标准对于该类型案件不存在过高的问题。因为实践中审查批捕检察官已经形成了对于该类型案件逮捕证明标准的把握，对于法条如何规定存在一种“无感”的态度，基本可以视为一种立法与司法的脱节。

（二）逮捕证明标准适用的具体情况

1.事实要件标准

《刑事诉讼法》第79条对逮捕证明标准的表述为：“有证据证明有犯罪事实，对可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止社会危险性，应当予以逮捕。”其中，“有证据证明有犯罪事实”是逮捕证明标准把握的重点，但“有证据”的表述并没有对证据的质和量作出要求，没有点明是主要事实还是次要事实，是部分事实还是全部事实，也就是对证据对犯罪事实的证明程度没有作出具体要求。因此，笔者就“有证据”的判断方式向审查批捕检察官提出了问题。有检察官认为判断是否达到“有证据”应当沿着这样的思路进行考量：首先，应当审查是否有诸如现场视频监控等直接证据；其次，应该判断实务证据如物证、书证以及笔录类证据如指认现场、鉴定笔录等能否相互印证；再次，应当判断犯罪嫌疑人的供述与被害人陈诉以及证人证言等言词证据能否相互印证；最后，判断言词证据与实物证据之间能否相互印证。总体来说，判断是否“有犯罪事实”是沿着证据能否相互印证的思路在走，如果证据能够相互印证就可以认定“有犯罪事实”。笔者进一步询问是否对相互印证证据的量有要求，有检察官回答只要有两个以上的证据能够相互印证就可以视为已经“有犯罪事实”。对于检察院自侦案件的审查批捕，以证据较为难收集的贿赂型犯罪为例，笔者向审查批捕检察官提问是否行贿人的证言与受贿人的供述相互印证一致就足以判断已经达到了事实要件标准，高达68%的检察官认为该两项证据能够相互印证一致足以认定已经达到了事实要件标准。笔者进一步提问在行贿人证言与受贿人供述不能相互印证时有无其他方式能够判断已经达到了事实要件标准，大约95%的检察官认为存在其他方式判断是否达到了事实要件标准，但仍然应当按照其他证据能否相互印证的思路来判断。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第139条规定，“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：（1）有证据证明发生了犯罪事实；（2）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。针对这一规定，笔者向审查批捕检察官就审查批捕阶段要求证据已经“查证属实”是否合理提出了问题。有大约39%的检察官认为合理，其主要观点认为在审查批捕期限内其主要工作在于审查核实证据。逮捕强制措施过于严厉，如果不能达到证据“查证属实”就对犯罪嫌疑人适用逮捕是不合理的。剩下大约61%的检察官认为不合理，其代表观点认为审查批捕虽处于侦查阶段初期，但侦查机关提交证据的量实质上已经和提起公诉的证据量并无太大区别。在短短的7天内虽然可以通过讯问犯罪嫌疑人以及听取辩护律师意见等方式调查核实证据，但仍然难以保证对每项证据的审查判断都达到“查证属实”的程度。

2.刑罚要件标准

刑事诉讼法将逮捕强制措施的适用限制在“可能被判处徒刑以上刑罚”的犯罪嫌疑人上，目的在于防止逮捕强制措施的滥用。根据笔者的调研发现，逮捕强制措施这一刑罚要件的判断在实践中基本处于一种被虚化的地位。根据调研得到的数据统计，C市公安机关移送的未逮捕案件中，未达到事实要件标准大约在40%，未达到社会危险性要件标准大约在50%，未达到刑罚要件标准的只有10%。而检察院自侦未批捕案件中，未达到事实要件标准的大约在50%，未达到刑罚要件标准的大约在11%，未达到社会危险性要件标准的大约在39%。此点也得到了同为直辖B市的数据支持，2016年1-12月直辖B市不批准逮捕共计3547件5296人，其中303人以不构成犯罪不批捕，2542人以证据不足不予批捕，1382人因不具有社会危险性不予批捕。未达到事实要件以及社会危险性要件的比例占到了未批捕案件的80%，排除掉因其他因素(包括患有不适宜羁押的疾病等）不予批捕的1064人，未达到刑罚要件而未被批捕的犯罪嫌疑人甚至比直辖C市还要低。根据对公安机关侦查和检察院自侦未批捕案件的调研，实务中因未达到刑罚要件标准未批捕的案件只占到未批捕案件总量的10%以内。特别是在检察院自侦的贪污贿赂案件中，78%的检察官认为只要在审查批捕前确定了一定数额就可视为犯罪嫌疑人已经达到了刑罚要件标准。主要原因在于该类型案件中犯罪嫌疑人最终绝大多数都会被判处徒刑以上刑罚，因此只要侦查机关确定了一定犯罪数额得到了审查批捕检察官的认可，无论是否有相应证据证明，审查批捕检察官都会认为已经达到了刑罚要件标准。根据调研情况显示，实践中刑罚要件虚化的原因主要包括：第一，刑法大部分罪名都包括“有期徒刑”的处罚方式，除特定的几个不包括“有期徒刑”处罚方式的罪名外，检察官一般认为侦查机关移送过来的罪案都可能判处徒刑以上刑罚。第二，虽然某些案件未达到“可能被判处徒刑以上刑罚的刑罚标准，但犯罪嫌疑人因自身某些行为一旦被检察官认定具有社会危险性，审查批捕检察官一般倾向于将其批捕。原因主要在于审查批捕检察官认为保障诉讼活动顺利进行的重要性压倒于未达到刑罚标准批捕后所带来的风险。虽然存在着批准逮捕后被人民法院判轻刑（徒刑以下刑罚）的“轻刑化”考核，但该考核对检察官的个人影响不大，并且年终如果轻刑率最后在一个合理的区间内都是被视为可接受的。第三，某些类型案件被固定认为会判断徒刑以上刑罚，如N区检察院将接收到的所有涉毒案件都视为可判处徒刑以上刑罚。

3.社会危险性标准

根据笔者调研发现，对于犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的判断，审查批捕检察官一般依照2015年最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）执行。《规定》第2条明确了侦查机关对于犯罪嫌疑人具有社会危险性的举证责任，第5-9条将具有社会危险性的五种情形予以细化。如犯罪嫌疑人“企图自杀或者逃跑”应当具有下列情形：（1）着手准备自杀、自残或者逃跑的；（2）曾经自杀、自残或者逃跑的；（3）有自杀、自残或者逃跑的意思表示的；（4）曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的；（5）其他企图自杀或者逃跑的情形。在访谈中审查批捕检察官认为《规定》在一定程度上有助于犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的判断，但是仍然存在以下两方面问题：一方面，侦查机关在提起批准逮捕时一般重视定罪证据的提交而忽视社会危险性证据的提交，虽然在提起批准逮捕时都会附上一份《犯罪嫌疑人具有社会危险性说明书》，但该说明书一般都只包括“犯罪嫌疑人无固定住所、职业”或者“犯罪嫌疑人有前科”等寥寥数项，难以据此得出犯罪嫌疑人具有社会危险性的判断。同时，根据笔者的调研，在检察院自侦案件的审查批捕中有将近30%检察官表示在职务犯罪案件中侦查机关除移送构罪证据外一般不会再单独移送社会危险性证据，存在着一种犯罪嫌疑人构成犯罪也即代表其具有社会危险性的判断思路。另一方面，《规定》中“扬言”等情形难以得到证据证明，如犯罪嫌疑人“可能实施新的犯罪”包括犯罪嫌疑人“扬言实施新犯罪”的情形，侦查人员关于在讯问过程中犯罪嫌疑人扬言实施新犯罪的转述是否足以认定犯罪嫌疑人具有该情形。对于犯罪嫌疑人具有社会危险性应当证明到何种程度的问题，审查批捕检察官认为根据《规定》中的情形具有相应的证据即可。如规定第六条“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”包括了“曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚”的情形，只要有人民法院作出的《刑事判决书》或者行政机关作出的《行政处罚决定书》证明即可。

二、逮捕证明标准适用存在的问题

(一）立法模糊不清

根据笔者的调研发现，实践中审查批捕检察官对于逮捕证明标准的立法表述理解不一。首先，虽然有86%的检察官认为“有证据”应当是逮捕事实要件、刑罚要件、社会危险性要件共同的前提，也即逮捕三要件是否符合都要证明到“有证据”的程度，但仍然有14%的检察官认为“有证据”仅仅是事实要件的前提，对于刑罚要件与社会危险性要件不用达到“有证据”的程度。其次，14%的检察官认为逮捕证明标准是仅仅指“有证据证明有犯罪事实”，而86%的检察官认为是包括“有证据”证明下的三要件。最后，“有证据证明有犯罪事实”中的“犯罪事实”是指已经查证属实的事实，还是一种证据事实？“有证据”是否有证据种类上的限制、证据的证明力强弱有没有要求？如果证据都是间接证据，在没有达到一定数量的时候能否认为“有证据证明”？[1]理论上主要观点认为逮捕证明标准只包括“有证据”下的事实要件，而不包括刑罚要件与社会危险性要件。但是也有学者提出了不同意见，认为逮捕证明标准应当是“有证据”证明下的逮捕三要件，理由为逮捕中的刑罚要件与社会危险性要件没有“有证据”的限制将会导致大量轻罪案件、社会危险性小案件的犯罪嫌疑人被逮捕，逮捕的范围将会极大地扩大，违反逮捕“可捕可不捕的不捕”的谦抑性。持此观点的学者同时也认为虽然逮捕证明标准包括“有证据”下的逮捕三要件，但是三要件在证明程度上也有主次之分。如逮捕事实要件属实体法事实，而社会危险性要件属程序法事实，程序法事实的证明标准应当低于实体法事实的证明标准。这样的观点来源于大陆法系“证明”与“释明”之分。大陆法系“证明”是指对实体事实的证明要达到法官确信程度，而“释明”是指对法官之回避、拒绝证言时理由阐明等程序事实证明到“使人相信其具有可能性”的程度。[2]又如重罪案件中如果事实要件达到证明标准，则可认为刑罚要件以及社会危险性要件也达到证明标准。[3]对于“有证据”应当证明到何种程度的问题，有学者认为我国逮捕证明标准对证据的要求是“充分”，原因在于我国1996年《刑事诉讼法》第84条规定，“公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问……对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住”。这表明证据达到“充足”的程度才能对犯罪嫌疑人实施逮捕，否则只能采取取保候审或者监视居住。[4]这里的充足实际上与充分是同一意思。也有学者认为我国刑事诉讼法规定逮捕证明要求的基本含义就是“证据确实、充足”，但“证据充足”不等于“证据充分”。[5]还有学者认为，逮捕的首要条件应理解为“犯罪事实基本清楚，证据基本确实、充分，犯罪事实基本上为犯罪嫌疑人所为”的“三个基本”。[6]立法上的模糊性不仅引发了理论界的争论不休，同时也导致了实践中把握标准的不一。个人有个人的标准，那么最后也就没有了标准。逮捕证明标准对于犯罪嫌疑人人身权利以及诉讼活动顺利进行的保障作用不言而喻，因此有必要厘清逮捕证明标准现有表述，让逮捕证明标准更加便于实践中把握。

（二）高证明标准前置

证明标准的层次性理念要求证明标准应当根据诉讼阶段以及证明对象的不同有所区分，这也是法治国家对于证明标准共同的要求。如美国在证据法则和证据理论中，根据诉讼阶段不同将证明的程度分为九等：第一等是绝对确定，由于认识论的限制，这一标准无法达到；第二等为排除合理怀疑，为刑事案件作出定罪裁决所要求，也是诉讼证明方面的最高标准；第三等是清楚和有说服力的证据，某些司法区在死刑案件中当拒绝保释以及作出某些民事判决时有这样的要求；第四等是优势证据，作出民事判决以及肯定刑事辩护时的要求；第五等是可能的原因，适用于签发令状，无证逮捕、搜查和扣押，提起大陪审团起诉书和检察官起诉书，撤销缓刑和假释，以及公民扭送等情况；第六等是有理由的相信，适用于“拦截和搜身”；第七等是有理由的怀疑，足以将被告人宣布无罪；第八等是怀疑，可以开始侦查；第九等是无线索，不足以采取任何法律行为。[7]大陆法系国家则主要根据证明对象不同划分了不同的证明标准，如在德国刑事证据理论中，有“证明”与“释明”两个概念之分，前者用于对实体法事实的证明标准，后者则用于对程序法事实的证明标准。[8]我国刑事诉讼法根据不同的诉讼环节确定了不同的证明标准，如立案的标准为“有犯罪事实，需要追究刑事责任”，而起诉的标准则为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。按照证明标准的层次性理念，逮捕阶段居于立案与起诉阶段之间，其证明标准应当在立案标准以上、起诉标准以下。但根据笔者的调研却发现实践中出现了一种人为升高逮捕证明标准的异化，在笔者的访谈中，审查批捕检察官普遍表示在批捕过程中对是否构成犯罪的证明标准把握得很高，基本达到了起诉的证明标准。造成逮捕证明标准人为升高的主要原因有以下几个方面：首先，我国现行法律框架下的“捕诉同一”制度。“捕诉同一”制度即由同属于检察机关的侦查监督部门与审查起诉部门分别承担审查批捕和起诉职能，并且两部门之间的关系为相互配合与制约，区别于域外法治国的“捕审同一”制度。其理论基础在于批捕权对检察权的依附，审查批捕并非独立的诉讼程序，为了防止批捕权的滥用其往往需要独立于侦查权而依附于检察权或司法权之下。而造成逮捕证明标准人为升高的主要原因之一就在于同属于检察机关的两部门之间的配合压倒了制约。由于侦查监督部门与审查起诉部门同属于检察机关，检察机关在我国司法系统下虽属于司法机关但仍保留着浓厚的行政色彩，实行“上命下效”，在共同上级的领导下难以实现有效的监督，而最终沦为批捕服务于公诉的相互配合。其次，我国并未建立逮捕与羁押分离的制度，犯罪嫌疑人一旦被逮捕就将面临长达几个月的羁押。在某种程度上来说，逮捕在一定程度上承担了预支刑罚的功能，[9]“强制措施的预防功能、程序保障功能丧失殆尽，成为赤裸裸的刑罚的预演。”[10]在这种情况下审查批捕检察官慎重对待逮捕措施适用，提高逮捕证明标准是不难理解的。再次，检察院内部绩效考核制度不科学，以逮捕后的起诉率（或不诉率）、有罪判决率（无罪判决率或撤回起诉率）作为考核依据。根据笔者的调研情况发现，逮捕后能够顺利起诉和被法院判处有罪是侦监部门考核最重要的指标之一，批准逮捕后未被起诉或者判处有罪将极大地影响侦监部门的业绩考核。最后，根据国家赔偿法司法解释第17条“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的受害人有取得赔偿的权力”的规定，我国错案追究制度将已经逮捕被撤销案件、不起诉和法院判处无罪的案件认定为错案，检察机关将承担国家赔偿责任。为了规避国家赔偿的风险，审查批捕检察官只能慎重地把握逮捕证明标准，防止错捕的情况出现。高证明标准的前置与证明标准的层次性理念不符，审查批捕处于侦查阶段初期，其取得的证据无论是从质与量还是对案件事实的呈现程度都难以达到起诉的标准。同时，由于逮捕属强制措施，其目的在于保障诉讼活动的顺利进行，从证明的对象来看其证明程度也应当低于起诉、判决有罪。[11]笔者调研发现，高证明标准前置将会带来以下两方面问题。一方面，审查批捕检察官普遍反映侦查机关在审查批捕时移送的证据与移送起诉时移送的证据基本一致，也就是在侦查阶段初期侦查工作已基本完成，由此不难想象证据收集的程序以及质与量将会存在的问题。另一方面，由于证明标准把握过高在侦查阶段初期难以实现，特别体现在证据较难收集的“一对一”案件中，可能导致放纵犯罪。

（三）证明标准客观化

证明虽是主客观相统一的过程，但在刑事诉讼运行过程中，对其主观性和客观性要求的不同，体现出立法者在诸多法律价值中的选择和制度设计的科学程度。[12]英美法系国家虽实行自由心证，但心证的形成是建立在现有、合理的证据基础上，并非司法人员的主观臆断。如美国刑事诉讼法将逮捕证明标准确定为“盖然性理由”。针对这一标准，美国联邦法院在判决中强调*“‘盖然性理由’应以客观的标准判断，而非以警察的主观标准判断。所以不论警察主观上多真诚相信某嫌疑人为犯罪行为人，亦不足以构成犯罪的理由。”因此，国外法治国家证明标准的理念可以总结为“建立在客观基础上的主观判断”。而我国逮捕证明标准表述中不仅强调“犯罪事实的发生”，还必须“有证据”加以证明，体现出一种强烈的客观化倾向。所谓客观化的证明标准是指在认定某一案件事实是否成立时，需要达到某一外在的证明目标或证明要求。[13]我国逮捕证明标准的客观化主要体现在以下两方面。1.过于强调印证证明模式所谓印证证明模式，是指两个以上的证据所能证明的案件事实出现了交叉或者重合。那些能够揭示同一事实或信息的不同证据，一般会被视为相互间达到印证的程度，其真实性也就得到了验证。[14]印证证明模式既是判断单个证据是否有证明力的标准，也是判断是否达到证明标准的前提条件之一。长期以来，印证证明模式被视为我国证明标准的重要特征之一，在司法实践中得到了广泛的运用。“证据已查证属实”被视为印证证明模式在逮捕证明标准中最直观的体现。根据笔者的调研情况，逮捕事实要件是否达到证明标准的主要甚至唯一判断方式就是证据之间能否相互印证。实物证据之间能够相互印证，言词证据之间能够相互印证，实物证据与言词证据之间能够印证都是认定“有案件事实”的基本思路。甚至有审查批捕检察官表示，有两个以上的证据能够相互印证就可以视为“有犯罪事实”。印证证明模式在一定程度上能够保证证据的真实性，但过于强调该模式在逮捕证明标准中的运用会带来两方面的问题。第一，为印证而收集证据的侦查手段，如在讯问犯罪嫌疑人时根据被害人陈述提出“什么时候你是否在什么地方”等“带有答案的问题”。第二，如伤情鉴定意见等证据由于需要时间较长难以在审查批捕阶段作为证据使用，对于犯罪嫌疑人是否构成犯罪的证据因该证据的缺失可能导致难以形成相互印证。以黄某故意伤害案为例，犯罪嫌疑人黄某因纠纷用酒瓶将被害人陈某手部砸伤，并有现场视频监控、犯罪嫌疑人供述、被害人陈诉以及证人证言等相关证据证明案件事实的发生。但由于伤情鉴定时间较长，无法在审查批捕阶段判断是否达到了轻伤标准，最后审查批捕检察官对犯罪嫌疑人黄某作出了不批准逮捕的决定。该案在侦查机关与审查批捕机关之间引起了较大争议。侦查机关认为虽然伤情鉴定由于客观原因难以在审查批捕阶段作为证据使用，但根据以往办案经验，被害人陈某的伤势已经达到了轻伤的标准，符合批准逮捕的条件；审查批捕机关则认为不能以以往经验判断是否达到了轻伤标准，如果最终检验结果未达到轻伤标准，审查批捕机关可能会承担错捕的风险。最后经过伤情鉴定，被害人陈某的伤势达到了轻伤标准，而犯罪嫌疑人黄某由于未被批准逮捕出现了妨碍侦查程序的行为。2.忽视主客观相结合的证明模式客观化证明标准虽然强调证据的质与量达到一定的客观要求，但是司法官员对于是否达到这一要求的审查仍然是一项主观行为。诉讼证明的实质是通过论证争议事实维护己方诉讼主张，从而说服裁判者以获得于己有利的裁决。在此意义上，证明标准应当是规定裁判者接受证明方提出的有关事实主张时的确信程度。[15]由此，证明标准应当是一个主客观相结合的理念，是“建立在客观事实上的主观判断”，域外法治国家证明标准理念无不是建立在这样的基础之上。忽视主客观相结合的证明模式可能会带来这样两方面问题：第一，特定类型案件批捕难，如在贿赂犯罪等“一对一”型案件中，由于证据较少且犯罪嫌疑人的供述存在较强的不稳定性，因此要达到“相互印证”的客观标准很难。即使审查批捕检察官对犯罪嫌疑人“有犯罪事实”已经形成了内心确信，也难以直接对犯罪嫌疑人作出批准逮捕的决定。实践中针对这一情形虽然已有一定的探索一如2006年《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第4条规定“有证据证明有犯罪事实”，一般是指证据所证明的事实已构成犯罪。对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕”一但由于缺乏基础性立法，在程序合法性上存在较大争议。[16]第二，审查批捕监察官自由裁量权过大。长期以来，我国对于域外“内心确信”证明标准理念排斥的原因在于“内心确信”强调主观信念，要求裁判人员从“良心”“理性”的主观世界中探求证据的真假以及其证明力的强弱，可能会导致裁判人员的自由裁量权过大。[17]但从司法实践调研的情况来看，我国实行的客观化逮捕证明标准并未降低这种自由裁量，甚至有扩大自由裁量的嫌疑。这一方面是由于证明标准立法上的模糊不清，这一在前文中已经提到，不再赘述。另一方面是由于欠缺审查主体内心标准的限制，导致审查批捕检察官唯客观证据判断结果或者唯领导批示是从。

（四）证明标准一元化

我国逮捕证明标准实行一元化，即不区别地适用到所有类型的刑事案件中。这样的做法虽然在一定程度上保障了法律的稳定性，但也广为诟病。笔者调研发现，如果坚持对所有类型案件适用同一标准将会导致一部分案件难以得到公正的处理，有违实质上之正义。以盗窃罪与电信诈骗罪为例。盗窃罪特别是现场抓获的扒窃型犯罪，其证据往往比较简单且有抓获经过等证据证明，审查批捕检察官能够较为肯定“有犯罪事实发生”。而电信诈骗犯罪由于被害人众多，证据的收集不论是从时间还是证据的种类难度都要大于盗窃类犯罪。因此，如果对该两类犯罪案件适用同一逮捕标准明显是不合理的。按照案件类型的不同适用不同证明标准在域内外的争议由来已久，但主要集中在刑事、民事证明标准以及死刑与普通案件的区分上。西方法治国家对于刑事证明标准与民事证明标准有非常明确的区分，即使都是刑事案件，在司法实践中按照死刑案件与普通案件的区分也确立了不同证明标准。如在美国司法中有律师在纽约上诉法院中提出对死刑案件适用新的、更高的证明标准“排除任何怀疑”（beyond any doubt）。[18]按照案件类型不同适用不同证明标准在我国的争议主要集中在是否应当对死刑案件与普通案件适用不同证明标准。主流观点认为应当按照案件类型的不同适用不同的证明标准，如有学者认为适用普通程序的案件证明标准是排除合理怀疑的证明；适用简易程序的案件证明标准是略低的明确证据证明；适用死刑的案件证明标准是排除一切怀疑的证明。[19]对于不同案件类型适用不同证明标准已经不仅是域外通用的做法而且也是域内学者主流的呼声。英国$984年《警察与刑事证据法》将犯罪分为可捕罪和一般犯罪两类，分别规定了不同的逮捕程序与标准。警察有权对过去发生的、正在发生或者将要发生的可捕罪进行无证逮捕。而对于一般犯罪，则需进行有证逮捕。可捕罪逮捕无须考虑必要性，而一般犯罪的逮捕要遵循除非具备法定的情形表明传唤“不具有可行性或不适当”的必要性原则。[20]我国在理论上早有构建多元化逮捕证明标准的呼声，大致有两种不同的观点。第一种观点认为应当将我国逮捕措施与羁押分离开来，并分别确定不同的证明标准。如有学者建议逮捕措施与羁押分离后，对逮捕措施可以采用美国“相当理由”之标准，而分离后的羁押措施可以沿用我国当前逮捕的证明标准。[21]第二种观点认为应当区分不同的案件类型适用不同的逮捕证明标准。如有学者建议可以根据取证难度不同将案件分为“普通案件”“自首案件”“取证难度大案件”三种类型，对“普通案件”按现有标准把握，“自首案件”因为大大降低了错判的可能性可以降低证明标准，“取证难度大的案件”也应当降低证明标准。[22]逮捕证明标准同一性虽然在一定程度上保障了立法的统一性，有利于社会大众对于逮捕措施适用的信服，当也可能导致以下两方面问题的发生：其一，造成司法资源浪费。如前文所提到的现场抓获的扒窃类犯罪由于一般罪行较轻并且“犯罪事实发生”的判断较为容易，在侦查阶段前期的审查批捕程序中如果一味追求达到“有证据证明有犯罪事实”的程度可能会造成司法资源的浪费。在社会矛盾突发的今天，由于司法资源的有限性，根据诉讼的经济性原则应当集中力量在重大案件的侦破上，不应在此类案件上花费过多的司法资源。其二，造成特定类型案件的处理难。如行贿、受贿以及毒品案件中，由于犯罪行为的实施一般较为隐秘，能够取得的证据一般较少。同时，由于此类案件的言词证据居多，还可能面对证据不稳定等问题，对该类型案件与其他刑事案件适用同一逮捕证明标准可能会导致这类案件难以达到证明标准，从而产生放纵犯罪的可能。

（五）部分要件证明标准虚化

1.刑罚要件证明标准虚化

长期以来，关于逮捕证明标准是仅包括“有证明有犯罪事实”还是包括“有证据”证明下的逮捕三要件存在争议。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第139条、《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第26条都将逮捕的证明标准理解为仅包括“有证明有犯罪事实”。但根据笔者调研发现，实践中认为逮捕证明标准仅包括“有证据证明有犯罪事实”的检察官只有大约14%，剩余86%的检察官认为逮捕证明标准应当同时包括“有证据证明”下的事实要件、刑罚要件以及社会危险性要件。笔者的观点与实践中大多数批捕检察官的观点一致，逮捕证明标准应当是包括“有证据”证明下的逮捕三要件。关于刑罚要件，犯罪嫌疑人可能被判处何种刑罚不仅需要考虑犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，还要考虑罪名应当适用的法定刑刑格以及犯罪嫌疑人是否具有法定量刑情节和酌定量刑情节，仅仅根据证据所证明的案件事实来判断犯罪嫌疑人可能判处的刑罚是不够的。[23]由上述分析，逮捕证明标准应当是包括“有证据”证明下的逮捕三要件。但根据笔者的对审查批捕检察官的访谈，实践中刑罚标准却产生了一种虚化的现象，具体表现为：（1）根据判断即使未达到刑罚标准，犯罪嫌疑人一旦被认定具有社会危险性都会被批准逮捕。笔者调研发现，基层检察院中大量的盗窃类案件由于涉案金额较小，犯罪嫌疑人最终都难以被判处徒刑以上刑罚。但由于该类犯罪嫌疑人多为无固定住所、固定职业人员，基于防止社会危险性的发生都被批准逮捕。（2）固定类型案件被认定为都达到了刑罚要件，如前文提到的基层检察院一般将所有的涉毒案件都视为达到了刑罚要件标准。（3）审查批捕检察官对刑罚要件证据重视程度不够，在《审查批准逮捕意见书》中鲜有对犯罪嫌疑人可能被判处徒刑以上刑罚证据的综合分析。我国立法规定批准逮捕应当建立在犯罪嫌疑人符合三要件且证明符合三要件的证据应当达到“有证据证明”的前提之下，暂且不论逮捕三要件之间是否存在层级上的优位关系，同时符合三要件应当是毋庸置疑的。刑罚要件作为逮捕三要件之一，其存在对于控制逮捕强制措施适用的比例性有着重要作用。而刑罚要件在实践中脱离立法初衷，曾虚化现象的原因主要有以下三个：第一，于审查批捕检察官“保障诉讼活动顺利进行”压倒一切的理念。逮捕强制措施适用最本质的目的就是保障诉讼活动的顺利进行，因此对于犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的考量十分重要。但犯罪嫌疑人是否具有社会危险性只是建立在以当前证据对未来可能性的考量之上，以这种可能性压倒犯罪嫌疑人不能判处徒刑以上刑罚的现实性违背了立法确立逮捕三要件的初衷。第二，我国刑法对绝大多数罪名都设立了有期徒刑的刑罚，由于侦查机关关于量刑证据移送的缺失，审查批捕机关往往就凭犯罪嫌疑人可能被判处的罪名判断犯罪嫌疑人可能被判处徒刑以上的刑罚。第三，检察机关内部“轻罪逮捕”的考核机制。所谓“轻罪逮捕”是指被审查批准逮捕的犯罪嫌疑人最终被人民法院判处了徒刑以下的刑罚。该考核机制对于审查批捕检察官有一定影响，但影响并没有想象中大。因为该考核存在着一个合理的区间，只要最终“轻罪逮捕”案在该区间内，就不会对侦查监督部门以及办案工作人员的业绩考核产生影响。这就为审查批捕检察官留下了一个缓冲区，难以引起其对刑罚要件证明标准考量的重视。

2.社会危险性要件证明标准虚化

关于社会危险性要件，法理上逮捕的非刑罚功能定位要求应当明确区分逮捕的事实要件与社会危险性要件。逮捕的功能应当着眼于保障诉讼活动的顺利进行，仅仅根据案件事实就判断犯罪嫌疑人是否具有社会危险性也是不合理的。根据逮捕强制措施的诉讼保障功能，社会危险性要件的判断对于逮捕强制措施的适用有着重要的意义。而社会危险性要件在实践中的虚化具体表现为以下两个方面：（1）社会危险性证明标准判断主观性太强。笔者对大量《审查批捕意见书》调研发现，批捕检察官对社会危险性判断的自由裁量权较大，往往通过自己内心判断就作出是否具有社会危险性的决定，缺乏合理机制加以限制。以黄某、周某两起盗窃案为例，二人在作案地都没有固定职业与固定住所，盗窃物都为苹果iPhone6手机，并且都对被害人进行了赔偿。但是最终二人在审查批捕时得到的结果却不同。黄某盗窃案中审查批捕检察官更多地考虑到犯罪嫌疑人黄某无固定住所与职业，为了防止妨碍诉讼活动顺利进行的情况出现，审查批捕检察官对其批准逮捕。而周某盗窃案的承办检察官更多地考虑到犯罪嫌疑人周某盗窃金额较小，并且取得了被害人的谅解，最终对其作出了不批准逮捕的决定。（2）侦查机关移送社会危险性证据较少。笔者对侦查机关大量《提请批准逮捕意见书》的调研发现，很少有侦查机关就犯罪嫌疑人是否具有社会危险性进行论证，绝大多数都只是侧重衡量追诉的事实可能性要件，对于犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的证据主要集中在是否有固定住所、职业以及是否是累犯等寥寥数项。社会危险性要件证明标准的虚化，究其原因，一方面是由于立法对社会危险性标准规定的含混不清，如“有危害国家安全、公共安全和社会秩序现实危险”中，“社会秩序的现实危险”范围太宽，几乎可以包括所有的罪名；另一方面在于侦查机关对犯罪嫌疑人是否具有社会危险性证明责任的履行不足，侦查机关往往较为重视犯罪嫌疑人事实上是否构罪，一旦确定构罪也即确定犯罪嫌疑人具有社会危险性。刑罚标准与社会危险性标准的虚化是逮捕证明标准长期存在的问题，我国当前的立法趋势是逐步对刑罚要件与社会危险性要件本身含义进行细化，虽然在一定程度上指导了司法部门对该两要件的把握，但是难以从根本上解决问题。刑罚标准与社会危险性标准是控制羁押率的两道关口，其虚化会导致大量被判轻刑以及社会危险性小的犯罪嫌疑人被逮捕，这也是我国当前羁押率居高不下的重要原因。在笔者看来，应当首先从立法上确定刑罚要件与社会危险性要件的证明标准，明确侦查机关对该两项要件的证明责任。审查批捕机关应该严格按照证明标准审查判断侦查机关提交的证据，未达到刑罚要件标准或者社会危险性要件标准应当依法作出不批准逮捕的决定。

三、完善逮捕证明标准适用的对策

（一）改进审查批捕的工作方式

1.审查批捕模式去行政化

逮捕强制措施适用的本质是对公民人身自由权的长期剥夺，从其严厉程度来看，其干预效果已经与刑罚无异。“程序即为惩罚”，逮捕作为程序性强制措施，其本质具有剥夺公民权利的属性，唯有经过司法程序才能取得其适用的正当性。[24]在西方司法审查模式国家，逮捕被分为有证逮捕与无证逮捕，前者适用前必须有司法机关的明文授权，而后者却无须此种授权即可实施，但殊途同归的是两种逮捕方式后的羁押却毫无例外地需要经过司法机关的审查。[25]我国当前审查批捕程序行政化审批色彩较浓，检察机关在受理提请批捕后由侦监部门的检察人员采用阅卷、讯问等方式进行审查，随后将是否批捕的意见层报至检察长，由检察长作出最后决定。行政化审批模式这种逐级审查、层层把关的模式在一定程度上体现了程序的慎重，有助于提升批捕的质量，但也会带来中立性不足、程序公开性不强、缺乏沟通机制等种种问题。长期以来，关于构建审查批捕程序司法审批模式的呼声不绝于耳。但考虑到宪法框架是推进依法治国的基本方针，也是建立法治中国最大的国情。我国宪法规定由检察官而并非法官行使批捕权，因此探索在当前宪法框架下构建检察官为批捕主体的去行政化审查批捕程序应当是一条更现实的途径。司法化审批模式最大的特点在于存在一个中立的审查主体以及利益双方对于程序对等的参与。因此，我国当前审查批捕程序的行政化改革也应当从以下两点人手。第一，应当促进审查批捕检察官的中立性，中立性一方面体现在其面对上级的独立性，另一方面则体现在其观念的转变，防止对侦查机关提交证据的“偏听偏信”。第二，保障犯罪嫌疑人及其辩护人对程序的参与，让其有机会与承办检察官甚至侦查人员面对面的沟通。

2.审查批捕方式“两步走”

前文已经论述到逮捕证明标准应当是“有证据”证明下的逮捕三要件，但在我国立法上逮捕三要件之间似乎是一种“平面”结构，并不存在一个层次优位的问题。[26]也即审查批捕时应当同时审查犯罪嫌疑人是否符合逮捕三要件，若不符合其中任何一个要件将不被批准逮捕。这样将三要件不加区分的批捕方式正是造成实践中重事实要件证明而忽视刑罚要件以及社会危险性要件证明的重要原因。侦查机关在提起批准逮捕时由于对犯罪嫌疑人是否构罪的重视往往主要移送事实要件证据，轻视刑罚要件证据以及社会危险性要件证据的移送。由于是否符合事实要件对业绩考核的影响最大，审查批捕机关往往也重视事实证据的审查。由此，逮捕三要件的平行审查变成事实要件一要件审查，不符合逮捕措施设立的初衷。逮捕强制措施设立的目的在于保障诉讼活动顺利进行，其目的决定了逮捕不应当具有刑罚的“惩罚”功能。因此，“惩不惩罚犯罪嫌疑人”与“逮不逮捕犯罪嫌疑人”应该是两方面的问题。我国实践中重事实要件的做法正是未准确理解这一观念，认为犯罪嫌疑人构成犯罪也即相应地符合刑罚要件与社会危险性要件。由此，笔者建议在我国逮捕程序中建立“两步走”的审查批捕方式。具体而言，将逮捕三要件分为“资格要件”与“能力要件”，并分别设立审批程序与证明标准。其中，“资格要件”包括事实要件与刑罚要件，是提起批准逮捕的条件。也就是在符合事实要件与刑罚要件时，侦查机关应当向审查批捕机关提起“资格要件”审查。审查机关审查后，根据是否达到证明标准可以作出两种决定：一是符合“资格要件”，应该开启“能力要件”的审查。二是不符合“资格要件”，应当退回侦查机关补充侦查，再根据侦查机关补充侦查的情况判断是否开启“能力要件”的审查。“能力要件”仅包括社会危险性要件，以“资格要件”达到证明标准为前提。通过对“能力要件”的审查，审查批捕机关可以作出是否批准逮捕的决定。审查批捕“两步走”的方式为逮捕三要件划分了层次上的优位，符合事实要件与刑罚要件仅仅是审查批捕的一个前提条件。这样的批捕方式，一方面能够在一定程度上改变传统“重事实而轻社会危险性”的“构罪即捕”观念，社会危险性要件是否达到证明标准的审查工作成为一个独立的阶段，可以引起审查批捕检察官对社会危险性要件审查判断工作的重视。另一方面事实要件证明标准属“实体型”标准，而社会危险性要件证明标准属“程序型”标准，两者在程度上肯定有高低之分。审查批捕“两步走”的方式将逮捕三要件划分开来并分别确定证明标准的做法有利于逮捕证明标准的灵活性。

（二）构建层次性的证明标准体系

证明标准应具有可操作性以及实际价值，而不是仅具有口号的意义。确立证据标准的意义在于指导办案，因此，必须具有现实可操作性。[27]我国逮捕证明标准统一的适用所有类型刑事案件，与当前证明标准多元化的趋势不合，同时也不利于实践中的操作把握。因此，有必要根据逮捕要件、逮捕方式以及案件类型确定不同的证明标准，构建多层次的证明标准体系。

1.不同要件适用不同的证明标准

我国现有逮捕事实要件的证明标准偏客观化，对于证明标准的改革就笔者看来主要有三种途径。其一，对当前逮捕证明标准进行细化解释，如有学者认为逮捕证明标准中“有证据”的证明程度是“确实、充分”，但同时认为“确实、充分”应当是建立在审查批捕阶段的“确实、充分”，随着诉讼阶段的推进仍有推翻的可能。[28]其二，借鉴域外“主观上的合理根据或者合理根据怀疑同客观证明要求相结合”，如孙长永教授建议逮捕证明标准应当表述为“有确实证据足以怀疑某一犯罪事实已经发生和犯罪嫌疑人实施了这一犯罪”。[29]其三，逮捕与羁押分离并分别确定证明标准，分离后“逮捕”证明标准采美国“盖然性理由”之表述，而“羁押”证明标准采“明晰而可信的证据”之表述。[30]首先，笔者不同意逮捕与羁押分离并分别确定证明标准的观点，因为分离后的“逮捕”与现行“拘留”作用相仿，若删除“拘留”会导致现有强制措施体系发生过大变化。其次，对于当前逮捕证明标准进行细化解释也依然难以摆脱当前证明标准理解适用难得问题，如将“有证据”解释为审查批捕阶段的“确实、充分”可能更不利于实践部门把握，也当然会导致立法上的混乱。最后，“有确实证据足以怀疑某一犯罪事实已经发生和犯罪嫌疑人实施了这一犯罪”中“确实证据”的证明程度不明，难以有效指导实践操作。因此，笔者建议应当对逮捕事实要件证明标准采“优势证据下合理相信某一犯罪事实已经发生和犯罪嫌疑人实施了这一犯罪”。主要包括以下三方面含义：第一，从侦查机关移送的证据来看，证明犯罪事实发生和系犯罪嫌疑人所为的证据应当比犯罪事实未发生及非犯罪嫌疑人所为的证据有优势，这是从客观方面对证明标准进行约束。第二，审查批捕检察官在对证据进行审查后，主观上“合理相信”犯罪事实已经发生且系犯罪嫌疑人所为，此处“合理相信”的主体应当具备以下几方面：（1）具有社会常识；（2）具有正常的逻辑思维能力；（3）具有专业的法律知识。第三，这里所说的证据必须具有可采纳性，审查批捕机关需要对侦查机关提交的证据进行关联性、客观性、合法性以及其他证据排除规则的约束进行鉴别。[31]刑罚要件的逮捕证明标准为“有证据证明可能判处徒刑以上刑罚”，我国《刑事诉讼法》第65条第1款规定的适用取保候审情形与逮捕刑罚条件如出一辙，都是“可能判处有期徒刑以上刑罚”。而第65条第1款规定的“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑”也有可能判处“有期徒刑以上刑罚”，如果望文生义的认为此三处的“可能”含义相同，就会导致得出只要有证据证明有犯罪事实就可能判处徒刑以上刑罚的结论。因此，逮捕刑罚要件中的“可能”应当是具有较大的可能性，[32]甚至达到近乎确定的程度。因此，笔者建议逮捕刑罚标准可采“绝对优势证明”标准。“绝对优势证明”是指犯罪嫌疑人可能判处徒刑以上刑罚的证据较可能判处徒刑以下刑罚的证据优势较大，甚至判处徒刑以上刑罚的“可能性”可以接近于确定性。同时，也应当明确对于这种“可能性”的判断应指一种客观标准，而不是办案人员的主观臆测。[33]2012年刑事诉讼法和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》将逮捕的社会危险性要件细化成了五种具体的情形。针对细化情形中“可能”等模糊字眼，后者又将该五种情形进一步细化，主要表述为“有一定证据证明或者有迹象表明”。其中，“有一定证据”和“有迹象”的证明程度不明，难以对实践作出有效指导。笔者调研发现，证明犯罪嫌疑人符合具有社会危险性五种情形的证据应当确实，也即该证据不能是审查批捕检察官主观上的一种感受，必须有客观证据加以证明-判断犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的影响因素较多，建立相关评估机制难度较大且难以为实践部门所接受。可以在有客观证据的基础上将犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的自由裁量权充分地赋予审查批捕检察官。因此，笔者建议逮捕社会危险性标准可采“确实证据下的合理相信”标准，此处的“确实证据”是指证据的客观存在，其存在形式可以是“实物证据”也可以是“言词证据”。“合理相信”与事实要件标准中“合理相信”的概念相同，审查判断主体都应当符合具有社会常识、具有正常的逻辑思维能力、具有专业的法律知识三项条件。

2.不同的案件类型适用不同标准

逮捕证明标准的一元化难以应对实践中复杂的情况，因此有必要建立多元化的证明标准。我国早有针对不同案件类型适用不同的逮捕证明标准的探索，主要有三方面的观点：其一，对罪名进行分类。如有学者建议将《刑法》规定的犯罪分为可捕罪与一般犯罪两类并分别确定不同的证明标准。其二，对案件进行分流。如有学者建议根据犯罪嫌疑人可能判处的刑罚进行分流并分别确定不同的证明标准。其三，健全“附条件逮捕”制度。在笔者看来，罪名分类的方法由于缺乏明确的区分标准，因此在实践中的操作可能较难。相对而言，健全当前“附条件逮捕制度”可能是一个更实际的办法。笔者调研发现，实践中审查批捕检察官普遍对“附条件逮捕制度”评价较高，认为其在很大程度上解决了特定类型案件“批捕难”的问题。由此，笔者建议可将“案件分流”的做法融人“附条件逮捕制度”的改革中。按照三步走的审查批捕模式，具体做法为：第一，轻罪案件（如刑罚在3年以下有期徒刑的案件）、未成年人犯罪案件、过失犯罪案件在符合“资格要件”标准（事实要件与刑罚要件）的前提下，应当提高“能力要件”标准（社会危险性要件），即除非内心对犯罪嫌疑人具有社会危险性达到确信的程度，原则上不逮捕。第二，普通案件事实要件适用“优势证据下合理相信某一犯罪事实已经发生和犯罪嫌疑人实施了这一犯罪”，刑罚要件适用“绝对优势证明标准”，社会危险性要件适用“确实证据下的合理相信”标准。第三，危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、有组织犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、严重暴力犯罪、涉众型犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职侵权犯罪等严重刑事犯罪案件可以适度降低“资格要件”中事实要件证明标准，只要犯罪事实轮廓已经基本清楚只是细节证据上存在瑕疵可以逮捕犯罪嫌疑人。如果在侦查终结阶段没有达到定罪条件，应当按照定期审查制度和救济制度解除羁押。

3.不同的逮捕方式适用不同标准

2012年《刑事诉讼法》第79条第2款规定了三种径行逮捕的情形：（1）有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的；（2）有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的；（3）有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明的。其中，犯罪嫌疑人涉嫌可能被判处10年以上有期徒刑刑罚因其仅具有可能性，达到“优势证明”标准即可。犯罪嫌疑人曾经故意犯罪因具有确定性，必须有人民法院作出的《刑事判决书》等确实证据加以证明。犯罪嫌疑人“身份不明”可采“无证据的推定”，也即没有证据或者现有证据不足以证明犯罪嫌疑人的身份，可以推定犯罪嫌疑人“身份不明”。对于《刑事诉讼法》第79条第3款规定的“转捕”情形，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第141条、第100条、第121条对违反取保候审、监视居住情节严重的15种情形作出了应当或者可以逮捕的规定。大体分为两种情形：其一，可能性情形，如“犯罪嫌疑人企图自杀、逃跑”的达到“优势证明标准”即可；其二，确定性情形，如“犯罪嫌疑人经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的”需要有确实证据加以证明。

（三）强化审查批捕保障措施

1.检察官中立

（1）转变工作观念

“尊重与保障人权”写人刑事诉讼法对执法人员转变执法观念提出了新的要求，为了贯彻这一理念，检察人员需要增强自身证据意识、程序意识、效率意识的转变。逮捕强制措施适用的目的应当牢靠地固定在“保障诉讼活动顺利进行上”，其不应当作为侦查的手段甚至是刑罚的预演的角色出现。因此，应当着力改变实践中存在的两种观念：其一，“构罪即捕”。由于长期以来受侧重打击犯罪的刑罚思想影响，犯罪嫌疑人只要被认定“有犯罪事实”就会被批捕，导致逮捕刑罚要件与社会危险性要件的规定沦为“一纸空文”。逮不逮捕犯罪嫌疑人是一回事，而对犯罪嫌疑人是否判处刑罚是另外一回事，不能仅仅根据犯罪嫌疑人符合事实要件就确定犯罪嫌疑人符合刑罚要件与社会危险性要件。逮捕强制措施的适用是逮捕三要件有阶层的同时符合，不符合任何一个要件都应当依法不予逮捕。其二，过分强调与侦查机关配合而忽视监督。逮捕在实践中适用率居高不下的重要原因在于侦查机关“以捕代侦”的思想，将犯罪嫌疑人羁押于自己眼皮之下是保障侦查既有成果以及顺利进一步取证的最好手段。审查批捕机关则秉承着“一切服务公诉”的理念，重视对侦查机关“以捕代侦”需求的配合。如一位审查批捕检察官所说：一个严重刑事案件即使我们不批捕，最后侦查机关也会移送提起公诉，还不如同意侦查机关的要求将其批准逮捕。逮捕强制措施是“保障诉讼活动顺利进行”的程序性措施而非侦查的手段。虽然我国目前阶段侦查水平不高，但也不能以牺牲权利的方式进行侦查。检察机关承担着法律监督职能，审查批捕人员应当时刻牢记自己法律监督者的身份，以犯罪嫌疑人法定权利为本位，监督并纠正侦查机关“以捕代侦”的不法行为。

（2）实行检察官办案责任制

我国审查批捕模式行政化意味较浓，承办检察官只能就讯问犯罪嫌疑人、阅读相关案卷提出是否批捕逮捕的初步处理意见，经过科处长对结案报告书面审查后，最后层报至分管副检察长作出最终的决定。一般来说，科处长和分管副检察长的决定都对案件最终处理结果有着重要影响。实践中，如果存在科处长与分管副检察长的意见不一致或者案情较为复杂等情况，还有可能要提交检察委员会以集体研究的方式决定。因此，一线承办检察官办案独立性缺失，以致难以保证其以中立的角度审查判断案件。同时，多头负责实际上导致了责任的分散，尤其是出现错捕的时候，难以确定具体的责任人。[34]面对承办检察官因审查权与决定权分立而丧失其中立地位的问题，笔者建议实行检察官办案责任制。检察官办案责任制是建立在“谁办案谁负责、谁决定谁负责”理念上的一种制度，也是我国当前司法改革的重大举措之一。也即除个别疑难、复杂案件以外，其他案件一律由承办检察官个人审查与决定并对案件质量终身负责。实现检察官办案责任制能够在相当程度上保障承办检察官的中立性，承办检察官集审查权与决定权一体能够保证其按照自己审查判断证据后的心证作出最终决定，遏制上级领导对审查批捕结果的影响。案件质量终身追责的制度虽然严厉，却能在很大程度上督促检察官站在客观、公正的角度上审查判断侦查机关提交的证据，防止“错捕”与“滥捕”的情形出现。

（3）批捕阶段讯问实质化

审查批捕阶段的讯问是调查核实侦查机关移送的证据以及直观感受犯罪嫌疑人认罪态度最好的手段。我国《刑事诉讼法》第86条规定：“人民检察院审查批准逮捕时，有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。”笔者调研发现，直辖C市辖区内所有检察院都明确了“讯问犯罪嫌疑人”是审查批捕工作的必经程序，也就是审查批捕检察官对所有移送批捕案件在作出决定前都应当讯问犯罪嫌疑人。但根据笔者的调查，审查批捕阶段的讯问却因两方面原因呈现出一种虚化的趋势。其一，以侦查机关移送证据为纲，如在讯问开始后审查批捕检察官第一句话往往是“你在侦查人员面前交代的是否属实”，如果犯罪嫌疑人回答“属实”，那么整个讯问就会演变成宣读犯罪嫌疑人之前笔录的“走过场”。如果犯罪嫌疑人回答“不属实”，那么审查批捕检察官就会引导犯罪嫌疑人往之前的供述上靠，直到犯罪嫌疑人承认之前供述为止。其二，讯问笔录模板化，讯问的问题基本在讯问前已经设计好，且同种案件类型的讯问笔录基本一致，难以发现案件中可能存在的新问题。笔者认为，审查批捕阶段的讯问因为其作用的重要性应当实质化。首先，审查批捕检察官讯问的重点应当集中在对侦查机关移送证据的疑问之处，特别是犯罪嫌疑人是否构罪以及犯罪事实是否为犯罪嫌疑人所为等关键问题。其次，应当主动听取犯罪嫌疑人对于是否构罪以及犯罪事实是否系其所为交代的新情况，结合犯罪嫌疑人新的供述和侦查机关移送的证据综合判断犯罪嫌疑人是否符合逮捕的事实要件标准。

2.明确侦查机关的证明责任

我国《刑事诉讼法》第85条规定：“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。”前文已经提到侦查机关往往较为重视事实要件证据的移送，忽视刑罚要件证据以及社会危险性要件证据的移送。笔者认为，对于刑罚要件证据，侦查机关应当在提请批准逮捕书中向审查批捕机关明确犯罪嫌疑人是否具有与被害人达成谅解、自首、立功等酌定、法定量刑情节，便于审查批捕检察官对犯罪嫌疑人是否符合刑罚要件的审查判断。对于社会危险性证据，可以从以下几方面做起：第一，应当明确侦查机关对犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的证明责任；第二，审查批捕机关应当引导侦查机关就犯罪嫌疑人是否符合具有社会危险性五种情形证据的收集，在必要的时候可以派人参加侦查机关对于重大案件的讨论；第三，在非径行逮捕情形下，侦查机关应当在提请批准逮捕书中就犯罪嫌疑人具有何种社会危险性以及有何种证据证明向审查批捕机关进行说明；第四，侦查机关未提供社会危险性证据的，审查批捕机关可以要求提供；侦查机关拒不提供的，审查批捕人员可以根据现有证据的把握作出批准或不批准逮捕的决定。

3.保障有效辩护

控诉与辩护作为一对相互矛盾和冲突的诉讼职能，它们的平衡在很大程度上取决于控辩双方诉讼地位的平等和诉讼权利的对等。[35]在审查批捕程序中，其他法治国家基本都采取了“逮捕”的司法审查制度，如法国《刑事诉讼法》规定*“自由与羁押法官决定羁押犯罪嫌疑人时要告知当事人只有经过辩论程序后才能做出决定，并允许当事人有一个准备辩护的期限，有权选择律师或者得到法律援助。”我国逮捕措施的适用未采取司法审查制，而是由人民检察院在行政化的模式下完成审查批捕工作。司法审查制与行政审批制最大的区分在于裁判者的中立性以及犯罪嫌疑人及其辩护人对程序的参与性。我国《刑事诉讼法》第86条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”可以看出辩护律师对于审查批捕程序的参与主要体现在“提出意见权”的行使，但笔者调研发现，在实践中辩护律师提出的意见因为对审查批捕参考性不强而往往为审查批捕检察官所忽视。在我国目前逮捕程序行政审批模式下，为了保障辩护律师的有效辩护以及犯罪嫌疑人的合法权利，笔者建议可以从以下两方面人手：第一，“提出意见权”实质化。首先，审查批捕检察官对于辩护律师提出的意见进行审查，如果发现对犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件有疑问的，应当将意见移送至侦查机关，由侦查机关针对意见补充证据加以说明。如果侦查机关未能提交相应证据或者提交后难以排除是否符合逮捕条件疑问的应当作出不批准逮捕的决定；其次，审查批捕检察官在撰写审查批捕意见书时，应当就辩护律师提出的意见是否合理进行论证，并严格根据论证结果作出是否批准逮捕的决定。第二，建立审查批捕听证程序。听证程序对于审查批捕程序的公开以及辩护方对程序的参与有着积极的意义，应当通过立法赋予辩护方对审查批捕程序听证程序的申请启动权，通过听证程序作出是否批准逮捕犯罪嫌疑人的决定。

参考文献及注释：

[1] 胡之芳、郑国强：《论逮捕证明标准》，载《湖南科技大学学报》2012年第3期。

[2] [德]克劳思•罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第207页。

[3] 犯罪嫌疑人罪行越严重，逃脱诉讼的可能性越大。

[4] 邓亚兵：《逮捕的证据标准：一次以上犯罪的定罪证据确实充分》，载《人民检察》2004年第6期。

[5] 孙谦：《论逮捕的证明要求》，载《人民检察》2000年第6期。

[6] 程味秋、杨宇冠：《美国刑事诉讼中逮捕和搜查》，载《中国刑事法杂志》2001年第5期。

[7] 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第22页。

[8] 王以真：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第39页。

[9] 赵运恒：《逮捕证明标准的异化及其重构》，载《人民检察》2012年第3期。

[10] 李昌盛：《走出“逮捕中心主义”》，载《检察日报》2010年9月23日。

[11] 刘慧玲：《逮捕社会危险性的证明》，载《人民检察》2013年第3期。

[12] 郭志远：《我国逮捕证明标准研究》，载《中国刑事法杂志》2008年第9期。

[13] 陈瑞华：《刑事证明标准中主客观要素的关系》，载《中国法学》2014年第3期。

[14] 陈瑞华：《刑事证明标准中主客观要素的关系》，载《中国法学》2014年第3期。

[15] 卞建林:《我国刑事证明标准的理解与适用》，载《法律适用》2014年第3期。

[16] 赵运恒:《逮捕证明标准的异化及其重构》，载《人民检察》2012年第4期。

[17] 邱福军：《刑事证明标准研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第110页。

[18] 陈卫东、李训虎：《分而治之：完善死刑案件证明标准的一种思路》，中国方正出版社2006年版，第488页。

[19] 何家弘：《刑事证据的采纳标准和采信标准》，载《人民检察》2001年第10期。

[20] 中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2001年版，第76页。

[21] 马可、肖军、李忠勇：《逮捕、羁押措施的完善与证明标准层次性研究》，载《湖北社会科学》2014年第11期。

[22] 雍易平：《浅谈逮捕证明标准的缺陷及完善》，载《法制与经济》2009年第8期。

[23] 李昌林：《降低羁押率的途径探析》，载《中国刑事法杂志》2009年第4期。

[24] 陈卫东：《逮捕程序司法化三题》，载《人民检察》2016年第11期。

[25] 陈瑞华：《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》，载《政法论坛》2001年第4期。

[26] 张斌：《逮捕要件的语用逻辑与“两步式批捕”方法的建构——以新刑诉法第79条的理解与适用为中心》，载《中共四川省委省级机关党校学报》2013年第3期。

[27] 陈卫东、刘计划：《关于完善我国证明标准体系的若干思考》，载《法律科学》2001年第3期。

[28] 刘婷：《逮捕的证明标准研究》，载《法制与社会》2011年第6期。

[29] 孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，载《法学研究》2005年第1期。

[30] 马可、肖军、李忠勇：《逮捕、羁押措施的完善与证明标准层次性研究》，载《湖北社会科学》2014年第1期。

[31] 刘婷：《逮捕的证明标准研究》，载《法制与社会》2011年第6期。

[32] 李昌林：《降低羁押率的途径探析》，载《中国刑事法杂志》2009年第4期。

[33] 胡之芳、郑国强：《论逮捕证明标准》，载《湖南科技大学学报》2012年第3期。

[34] 蓝向东:《我国审前羁押制度问题研究》，人民法院出版社2015年版，第249页。

[35] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第258页。