未必的违法性认识——关于违法性认识可能性与期待可能性

目次

一、 问题之所在

二、 未必的违法性认识与违法性错误

三、 以未必的违法性认识实施的行为之处罚

四、 责任阻却/刑罚减轻的范围及其标准

五、 结语

一、问题之所在

违法性认识的存在与否，对于认为故意的成立以违法性认识为必要的必要说（严格故意说）而言，具有作为区分故意和过失标准的意义。与此相对，对于认为成立故意犯罪只要存在违法性认识的可能性即已为足的可能性说（责任说或者限制故意说）而言，是否成立故意犯罪的关键在于有无违法性认识的可能性，而违法性认识的存在与否本身并不重要，因为违法性认识与违法性认识可能性之间只是责任责难“量”的不同。正因为如此，未必的违法性认识和违法性错误的区别问题以及与违法性认识可能性之间的问题，尚未被明确地区分与讨论。

然而，根据日本《刑法》第38条第3款，如果存在违法性认识，则不存在但书规定的减轻刑罚的可能性。由于对违法性认识可能性的判断前提是缺乏违法性认识，因此，确定是否存在违法性认识（有无违法性错误）具有重要的意义。

一般认为，对违法性认识的判断以具有未必的违法性认识已足够。然则，第一个问题是，如何区分未必的违法性认识与违法性错误。具体而言，当行为人对自己行为的违法性产生怀疑，但因法律状态不明、没有明确的法律信息或者判例、其他法律信息产生冲突而无法确切判断其行为是否适法或违法时，会产生如下问题：行为人是存在违法性认识，还是属于违法性错误？区分上述二者的标准是否与区分未必的故意和有认识的过失的标准相同？有学者认为以未必的违法性认识实施的行为与有明确的违法性认识实施的行为一样，应当受到同样的处罚。但近年来，德国有力的见解认为，在某些情况下应当减轻刑罚或免除责任。进一步的问题是，如果有可能减轻处罚或阻却责任，其理论基础、适用标准、适用范围是什么？鉴于此，本文将考察以未必的违法性认识所实施的犯罪行为，特别是因判例等法律信息的冲突而不能消除行为违法性疑问的情况，以期阐明违法性认识可能性与期待可能性之间的关系。

二、未必的违法性认识与违法性错误

（一）违法性认识的界限

所谓违法性认识，是指认识到自己的行为在法律上是不被允许的或实质上是违法的。所谓违法性错误，是指在明知犯罪事实的同时缺乏违法性认识。违法性认识的界限是从认识对象、构成要件关联性、心理状态等方面来划定的。作为一种责任要素，违法性认识必须能够通过作用于人的行为意志，使行为人形成对违法行为的反对动机，促使其按照法律规范而行事。就此而言，第一，认为违法性认识的认识对象仅仅是违反法律规范是不够的，而至少应在法律上是不被允许的，即具有实质的违法性。与此相对，有观点主张从刑法非难的角度出发，认为违法性认识的对象是刑法意义上的违法性或违反可罚的刑法。这种观点试图在违法性认识问题上体现违法的相对性或可罚的违法性理论，但在笔者看来这是提出了一种过分的要求。因为，反对动机的形成并不是只有通过刑罚威吓才能实现，只要认识到行为不被法所允许（包括可能性），就有可能形成反对动机并促使自己的意志按照法律规范行事。再者，刑罚的效果虽是违法性的归结，但不是违法性的内容，因而可以说违法性认识的有无只是刑法责任上责难量的差异。另外，这一点与本文的关系表现为以未必的违法性认识而实施的行为和违法性错误之间的范围差异。第二，在对违法性认识的判断中，行为人仅抽象地认识到正在实施某种违法行为是不够的，还应该与具体犯罪的构成要件建立关联，必须认识到具体化行为的违法性。第三，并不要求行为人对自己行为的违法性有明确的认识，只要有未必的违法性认识就足够了。但是，对于不确定的违法性，是什么样的心理状态才能够促使人产生动机进而遵循法律规范行事，这一问题在日本还未被充分地讨论；而在德国，这就如同未必的故意一样，存有争议。

（二）未必的故意和未必的违法性认识
 

1. 同一的区别标准

在德国，多数人的观点认为，未必的违法性认识和禁止错误之间的区别标准与未必的故意和有认识的过失的区别标准相同。因此，根据重视认识因素还是重视意志因素的不同，存在着可能性说、盖然性说、容认说、漠不关心说、真挚说或甘受说等学说的对立。可能性说认为，如果认识到行为可能是违法的，就可以凭借该动机赋予下的行为意志使行为停止，所以此情形下行为人具有违法性认识。根据这种看法，只有在行为人全然不怀疑行为违法性的场合下才承认禁止错误，因此该说认定违法性认识的范围被认为是最宽泛的。盖然性学说认为，当行为的违法性被（压倒性地）认为有盖然的可能性时，即有违法性认识。容认说认为，在行为人考虑到行为违法的可能性，并且容认其可能性时，存在违法性认识。漠不关心说认为，如果行为人认识到行为违法的可能性，但对这种可能性漠不关心时，存在违法性认识。真挚说或甘受说认为，在行为人真挚地考虑了行为违法可能性的情况下，即使认识到违法可能性但不相信行为是为法所容许的，或者接受行为违法性的，也存在违法性认识。判例认为，行为人认识到行为可能是违法的，并且以自主意志接受这种可能性时，即存在违法性认识。

根据故意理论，由于在故意的认识对象中也包含了行为的违法性，因此会以与未必的故意相同的心理状态为标准来判断是否存在未必的违法认识。在责任理论中，也可以从以下根据中推导出相同的标准。即，由于责任非难与行为人实现的违法行为有关，因此责任非难的严重性也由不法的严重性所决定。构成要件的故意是违法阶层的基础要素，违法性认识是责任阶层的基础责任要素。因此，责任非难作为责任阶层的基础，只有在与故意实现构成要件的违法阶层相互联系时才是有可能成立的，因此故意和违法性认识必须以同一标准来规定。或者说，为了保持不法与责任之间的平衡，主观方面被认为必须表现出相同的标准。

但是，这种根据只在将故意作为违法因素的立场上妥当，而在将故意和违法性认识作为两个独立不同的责任要素的立场上却不合理。因为故意是指实现构成要件结果的意志，是关于意思形成的心理活动形式，并且在责任判断的意义上是一种责任要素。与此相对，违法性认识是一种规范性认识，是在意志形成过程中形成反对动机的可能性。因此，从问题的所在、把握的方法、功能的不同来看，故意和违法性认识被理解为独立的责任要素。此外，作为构成要件实现意思的故意，是由认识到犯罪事实的认识因素与实现已认识事实的意志因素所构成，从这一立场来看，故意与有认识的过失的区别应该是从意志因素而不是从认识因素中寻求。而违法性认识作为能够使行为人的行为动机遵循法律规范的要件，其本质重在知识和认知的方面。在此立场上，未必的故意和有认识的过失之间的区别标准不能直接用于违法性认识和禁止错误之间的区别之上，可以说故意存在与否的判断标准和违法性认识存在与否的判断标准没有同一的必然性。因此，未必的违法性认识和违法性错误之间，应从作为违法性认识本质的认识的侧面来区别。

2.  不同的区别标准

至于从认识方面区别的标准，第一种观点认为，应将存在违法性认识的情况限定在有明确认识的情况下，将对违法性有疑问的情况作为禁止错误。其根据在于，当法律状况不明确时，行为人很难有禁止的认识，难以意识到应该以法规范为导向而行事。此外，在故意的场合，心理事实是重要的；但在违法性认识的场合，答责性才是重要的，这也是基于承认心理事实与规范规定的回避可能性之间的区别。而且，理由还在于，故意与违法性认识是不同的责任要件，如果在所有违法性存疑的案件中都认定行为人具有违法性认识，那么市民的自由领域将不得不受到极大的限制。在区分未必的故意与有认识的过失责任的情况下，故意责任与过失责任之间有着重大的不同，即使将无法消除怀疑的违法性与禁止错误视为相同，当错误具有回避可能性时，就应当承认故意的责任。在具体情况下，不过是为了契合责任主义，而开启了理想状态下刑事政策的可能性而已。但是，从遵守法律规范的动机可能性这一责任阶层的观点来看，比起确实的违法性和可能的违法之间的差异，应该说认识到可能是违法的与对违法性的无知之间的差异更大。第二种观点是可能性说。第三种观点认为，需要盖然性乃至高度的盖然性。第四种观点认为，如果对违法性的怀疑重大到决定行为时不得不考虑违法的程度时，可以说是有违法性认识。但这种观点也承认如果怀疑没有达到重大性的程度时，则成立禁止错误。对于盖然性说，批评的观点妥当地指出盖然性标准不能像未必的故意一样具体化。另外，根据对违法性怀疑的重大程度来区分也存在类似的问题。考虑到行为的意志动机本可以遵循法律规范的规定，应该说只要认识到行为可能是违法的就足够了。对此，批评的观点认为这将导致违法性认识存在的范围过于宽泛。但是，一旦行为人怀疑了行为的违法性，就如同因为某种原因而信赖了行为的合法性一样，排除了违法怀疑，就缺乏违法性认识；在没有排除违法可能性的情况下，则可以说存在违法性认识。

三、限制从业是预防性行政处罚

（一）反对不处罚/减轻刑罚的见解

有见解主张，从同等看待未必的违法性认识与未必的故意的立场出发，在未必的故意下实施的行为与确定的故意下实施的行为没有不同；以未必的违法性认识实施的行为和有明确的违法性认识的行为亦没有质的差异，因此禁止错误会被否定，同样可以作为完全的故意犯来处罚。法律状态的不确定性充其量只具有量刑意义，不知法的风险应由行为者承担。这是因为，既然认识到行为可能是违法的，就可以根据遵从法律规范的动机作出判断，所以完全的责任是可以被承认的。

另外，在存在一定的未必的违法性认识的场合，从承认禁止错误的立场，有观点提出了下述批评：第一，在这种情况下承认完整的责任意味着不公平地限制公民的自由领域。因为如果法律状况不明确，行为人行动的自由不是根据法律决定，而是受到对自己不利的法律观点的限制。第二，是未必的故意还是过失关系到刑罚的减轻乃至无罪，但是在未必的违法性认识的情况下，并不必然如此，只不过是在具体情况下开启了理想状态下刑事政策所期望的使行为人所受处罚与责任主义相一致的可能性。第三，在确实的法律信息产生冲突而行为人相信自己的行为是合法的情况下，应当认定为禁止错误，可以免除或减轻刑罚。但是在行为人慎重考虑冲突信息进而怀疑自己行为违法性的情况下，认定其完全有责任也是不公正的，违反了公平惩罚的要求。第四，一律让行为人负担法律状况不明确的风险，违反了责任主义原则与法治国家原则。违法性认识的存在并不意味着肯定完全的责任，重要的是行为人能够在此基础上促使自己的意志按照法律规范行事，因此未必的违法性认识的存在本身并不是完全责任的基础。故而，从责任主义的立场出发，即使是以未必的违法性认识实施的行为，也有可能阻却责任。问题在于，如何阐明其根据并澄清在什么情况下应该阻却责任。

（二）  赞成不处罚/减轻刑罚的见解

    1. 禁止错误

根据前文所述的认识到某种未必的违法性的情形属于禁止错误的观点，在法律条件不明确的情况下，即使有违法性的认识，也可能难以使法律规范的导向成为可能，将这种情形认定为禁止错误为应受谴责行为的减轻或免除处罚提供了法律依据。对此，有批评意见认为，这种做法偏离了德国《刑法》第17条的适用范围，这一规定的前提是缺乏违法认识。因此，有观点主张应类推适用德国《刑法》第17条。即，如有不能消除的违法性怀疑，行为人只能以未必的违法性认识行事，对于其行为不能加以谴责。在禁止错误不具有回避可能性的场合，对于同样的事态，即使慎重地对行为的违法性持有怀疑的行为人也应当被免除责任或者减轻刑罚。在即使成立禁止错误也不减轻刑罚的场合，未必的违法性认识不会影响责任。据此，以一定的未必的违法性认识实施的行为应该基于禁止错误原则来判断，消除行为违法性怀疑的可能性标准和避免禁止错误的可能性标准被认为是相同的。然而，在这种观点中，还考虑了在可避免的禁止错误中阻却或减少责任的期待可能性。但是，当客观上法律状态不明确、判例等法律信息中存在冲突的观点时，可以说知道冲突信息的行为人对行为发生时的法律状态认识是正确的，行为人并不缺乏信息且知道自己的行为可能存在违法性，只是对裁判所将来的判决预测有误而已。因此，这里并不存在禁止错误。倘若如此，既然违法性认识的可能性或者禁止错误的回避可能性是以缺乏违法性认识为前提的，那么在存在违法性认识的场合，为了允许不处罚或减轻刑罚而肯定禁止错误则是不妥当的。如果以法律状态的不明确性为依据而承认禁止错误，并把消除违法性怀疑的可能性和错误的回避可能性同等看待的话，不仅在未必的违法性认识的情况，即使是有确切的违法性认识的情况下，也必须承认不可回避的禁止错误。如此也就说明，在这种情况下阻却责任的根据不是不存在违法认识的可能性。

2. 期待可能性

（1） 作为错误回避可能性判断的期待可能性

有观点认为，在一定的未必的违法性认识场合应该适用禁止错误原则，并利用期待可能性来判断错误的可避免性。例如，如果企业主对与企业有关的新的法律规范的解释存有无法消除的疑问，而遵守不利的解释将迫使其放弃企业，则应当承认不可避免的禁止错误。理由在于，不能期望在法律状况变得明晰之前企业主能够放弃该行为。但在这种观点中，错误的回避可能性和期待可能性之间的关系并不明确。当在禁止错误回避可能性的判断中利用期待可能性时，可以将期待可能性作为体现回避可能性判断标准的规范性要素，即行为人如果存在识别违法性的可能性，则可以期望行为人能够查询和收集信息。此种情况下，除了作为术语是否恰当的问题之外，期待可能性没有特殊意义，可以将其理解为划定回避可能性界限的规范要素或判断资料之一。问题是，这是一种把放弃违法行为的期待可能性与禁止错误的可避免性相结合的见解，即试图以期待可能性的标准来解决整个可避免性的问题。日本学界相反的观点认为，违法性认识的可能性问题作为期待可能性问题的一部分，应当被包含于行为整体的期待可能性理论之中。

然而，无论哪种观点都承认违法性认识的可能性或禁止错误的可避免性与期待可能性是应当区分开来的两个独立相异的责任因素，将二者联系在一起就是把二者混为一谈的批评是妥当的。关于两者之间的关系，有观点认为期待可能性是意志形成的外部情况，违法性认识的可能性是意志形成的内部情况；或认为，期待可能性是消极的规范责任要素，违法性认识的可能性是积极的规范责任要素；或认为，期待可能性仅与责任的程度有关，而禁止性错误的可避免性与归责性本身有关，是肯定或否定行为的非难可能性的基础。当然，从广义上说，违法性认识的可能性也是适法行为期待可能性的基础。然而，期待可能性原本指涉的问题就是即使存在违法性认识（的可能性），是否就能够期待行为人不实施违法的行为。期待可能性与故意、违法性认识的可能性是独立的责任要素，分别决定着责任的有无。因此，能否认识到自己行为的实质违法性这一违法性认识的可能性问题与期待可能性问题，即虽然行为人可能认识到行为违法性，但是否能够因附随情况的异常性而期待其停止违法行为，这是两个应该被明确区分的不同问题。无论是“不存在期待可能性就不存在违法性认识的可能性”的逻辑，还是“不存在违法性认识的可能性就不存在期待可能性 ”的逻辑，都将导致进一步扩大二者适用界限的模糊性，均不妥当。

（2）  作为责任阻却事由的期待可能性与错误回避可能性

有观点认为，当客观上法律状况不明确、有争议并且在法律状态未被释明之前，对于行为人存在未必的违法性认识的情形，考虑到其重大的自身利益等因素，如果不能期待行为人放弃行为，则以缺乏期待可能性为由，阻却责任。这里重要的不是行为人是否能够认识到自己行为的违法性，而在于是否可以期望其基于认识到该行为的违法性而放弃行为。因此，无论行为人对行为的违法性问题的认识如何，都有可能由于不具期待可能性而阻却责任。对此，有学者加以批评道，这是对一般的超法规的责任阻却事由予以承认。在德国，一般的超法规的责任阻却事由不被承认，背景在于，不具期待可能性被解释为法律上特殊的责任阻却事由不是法律的规定，而只有通过解释才能被承认。这种情况也影响了在禁止错误的避免可能性判断中考虑期待可能性。为此，有观点认为，对于具有未必的违法性认识的行为，应当用一个全面的归责性概念来修正，因为这些行为是由狭义的期待可能性的标准所不能把握的因素所界定的，如行为人考虑到严重自我不利的威胁而减少抵抗力的心理冲突、紧急情况等等。也有观点认为，应该在法律上引入新的责任阻却事由，因为只有通过立法才能解决这一问题。

相比之下，在日本，由于担忧刑法的规制功能被弱化以及刑罚秩序的松弛，少数见解认为，关于故意犯，仅在法律上规定为责任阻却或减轻事由，或是在解释认可的情况下，承认不具期待可能性或期待可能性减少导致的责任阻却或减轻事由。通说认为，一般的超法规性责任是指将期待可能性不存在或减轻理解为阻却或减轻责任事由。由于责任判断在其性质上是具体的和非典型的，因此，我们不能认为法律对所有应当阻却责任的情况都作了详尽无遗的规定。特别是，德国刑法规定了不具回避可能性的禁止错误，慌乱、恐惧、惊吓导致的防卫过当，责任阻却的紧急避险等事由。与德国不同，由于日本刑法没有规定一般的责任阻却事由，故更需要承认因缺乏期待可能性而免责的超法规的违法阻却事由。因此，没有理由排除超法规的责任阻却事由，应当将未必的违法性认识与违法性认识的可能性问题相区别，将这类独立的超法规的责任阻却或减轻事由作为期待可能性问题来解决。在笔者看来，问题可归结于严格要求并阐明责任被阻却与否的具体情况。

四、责任阻却/刑罚减轻的范围及其标准

（一）法律状态明确性与消除违法性怀疑的可能性

1. 可能消除违法性怀疑的情形

在法律状态明确、行为的违法性没有争议的情况下，即使某种情况使行为人对该行为的违法性持有怀疑，但仅此一点还不会导致责任减少。未必的违法性认识本身并不表示责任的减少。这一点在将未必的违法性认识视为禁止错误的见解中也得到了承认。在这种情况下，既然可以通过查询等方式消除对违法行为的怀疑，不这样做的人就不值得减轻处罚。从这个角度来看，禁止错误的回避可能性和消除违法行为怀疑的可能性是相同的，因而可以认为，即使在违法性怀疑可以消除的情况下，也不能否认减轻刑罚的可能性。这种情况应从禁止错误中排除，作为与存在违法性认识的情况一样进行处理。由此也可以看出，将未必的违法性认识与禁止错误等同的见解是不合理的。

2. 无法消除违法性怀疑的情形

（1）  存在两个相互排斥的义务

如果认为，由于存在两个相互排斥的义务，实施行为可能是违法的，不实施行为也可能是违法的。例如，在特定的交通状况下，如果行为人认为可能被禁止，也可能被命令进入道路的中央车道，但其无论如何都必须在两种可罚行为之间作出选择，因此不可能责难错误选择的行为人。在这种情况下，行为人不能消除对违法行为的怀疑，因为只能以未必的违法性认识行事，所以不能承认无法回避的禁止错误。但是，即使有违法性认识，在行为人必须立即选择的情况下，应该优先选择哪一个？只要没有客观标准来判断哪一个行为应该被优先考虑，就不能期待事后被视为违法行为。应当认为，由于不具期待可能性，责任被阻却。

（2） 重大不利的风险

为了避免被认为可能是违法的行为进而造成重大损害的情况，例如，通过制造和销售特定商品而获得主要收入的行为人因相关法律的修订，产生了继续销售该商品是否被允许的疑问，并对此已经进行了查询但并未获得确定的信息。为了不失去主要收入，其继续制造和销售该商品直至获得有关行为违法性的确定信息。如果后来证明该行为是违法的，那么由于法律状态是不明确的，使其放弃该行为会损失巨大的利润，因此在法律状态变得清晰之前，不能期望他放弃也可能会被允许的行为。在这种情况下，不能仅仅通过消除怀疑的可能性来判断责任的有无。在确定是否存在期待可能性时，应考虑行为人计划实施行为的违法严重性、会危及什么利益、放弃行为造成的损害严重性、行为是否可以推迟直至获得明确的信息时再进行，这些情况都可能导致责任被阻却。因此，如果行为的违法性较为严重，而停止行为所造成的损害后果并不严重，并且在法律状态被澄清之前能够延期行为的情况下，可以期待行为人就此停止行为。换言之，这种情况下即使对行为的违法性存有怀疑，也不应减轻责任。

（3） 对阻却违法紧急情况的认识

当对违法性阻却事由的事实前提或法律界限存有疑问时，根据以违法性阻却事由的事实前提为故意对象的通说，前者是未必的故意问题，后者则是未必的违法认识问题。根据严格责任说，无论在哪种情况下都是未必的违法性认识问题。就前者而言，例如行为人以为自己会在暗中被袭击而采取了防卫行为，但这可能不是急迫的不正当的侵害；就后者而言，例如行为人误以为他人是盗窃犯而逮捕了现行犯，但可能他人并不是现行犯，行为人对是否应予逮捕而持有怀疑。这种情况下，不能仅凭消除违法性怀疑的可能性来判断责任。而应与前述第（2） 种类型一样，应当考虑事态的紧迫性、违法行为的严重性、实际侵害时面临的利益风险、不采取行动所遭受的损害的重大性等等因素，即可能会出现无法期待行为人放弃行动的可能性。

（二）  法律状态的不明确性与相互矛盾的法律信息

1. 不同可信度的法律信息冲突

当客观上法律状态不明确、判例等法律信息存在冲突的情况下，知道冲突的观点且采取了行动的人，是正确认识了行为时的法律状态。行为人没有信息的不足，而是认识到了违法的可能性。只是，虽然可以说行为人对裁判所将来的判断预测有误，但这不是违法性认识的对象。因此，大多数情况下未必的违法性认识往往都能被承认。但是，在这种情况下完全不承认责任阻却或减轻处罚是不妥当的。因为，当行为人信赖与自己的行为相同的行为是合法的法律信息时，或者不知道是违法的判例时，应当被认为具有违法性错误，从而存在责任阻却或减轻的可能性。在法律信息相互冲突的情况下，例如，在判例信息相互冲突时，由于信赖上级裁判所确定的判例观点，并将自己的行为作为与之相同的合法行为时，可以阻却责任，因为此时不存在违法性认识的可能性。客观上，在同样的情况下，由于存在冲突的法律信息，行为人经过更加慎重的思考也无法消除行为违法可能性的怀疑从而实施了行为，这种情况下认定其成立完全的故意犯而不承认责任阻却或减轻是不公平的。一方面，如果根据合理的推测无法达到违法判断的话，就应该保护行为人一定的信赖，不应认定其责任。另一方面，当违法性认识现实存在的情况下，即使是基于不合理的根据也已经足够，非难可能性也不会因此消失。因为即使行为人有违法性认识，但如果国家对行为人进行了不适当的教导或没有对其进行适当的教导，那国家本身就剥夺了行为人合法行为的条件，同样也会失去非难的资格。因此，在法律状态不明确的情况下，不应当一律由行为人承担受处罚的风险，不能总是要求行为人始终以对自己不利的方式行事。当然，由于法律信息中存在观点上的冲突，也不宜一味地肯定对行为人免除或减轻责任。

（1） 判例与其他信息的冲突

作为法律信息的提供者有判例、公共机构、律师等，但当这些法律信息发生冲突时，应优先考虑判例。行为适法或违法最终是由裁判所行使裁判权认定，而判例虽然是裁判所针对具体案件的解决而提出的法律意见，但它对法律的语义内容进行了补充，使之具体化和明确化。由此，判例被认为具有一定的权威性和法律秩序的形成功能。此外，法官具备正确判断相关行为法律性质所必需的专业知识，能够客观地提供可信赖的内容信息，所以判例可以说是最可靠的法律信息。因此，在判例与其他法律信息之间存在观点冲突的情况下，应该优先信赖判例，如果依靠判例认为自己行为与判例认可的行为相同且为合法的，就会因为不存在违法性认识的可能性，从而阻却责任。在这种情况下，如果因某些情况行为人存在违法性认识，在双重禁止错误的场合这就成为禁止错误回避可能性的问题；否则，从相当的查询手段与获得违法性认识之间应当存在因果关系的立场来看，即使是通过查询也不可能获得行为是违法的判例信息，就能否期待行为人按照违法的见解而行动的角度来看，如果没有特殊情况，责任会被阻却。

（2） 判例之间的冲突

有学者认为，当不同审判级别的判例之间发生冲突时，应信赖更高级别审判裁判所的判例。理由是，下级裁判所的判例可能根据上级裁判所的判例而更改。此外，对于一个法律外行人来说，由于上级裁判所的法律见解是判断的标准，所以可以承认其具有更强的可信赖性。因此，如果依据上级裁判所的判例，行为人凭借与自己行为相同的情况而认为自己行为是合法的，就与（1） 的情况相同，没有违法性认识的可能性。因为，如果不知道上级裁判所的判例把与自己行为相同的行为认定为合法，在考虑行为是否违法时，则成为期待可能性的问题。

（3） 判例的变更

普遍的观点认为，如果一个人信赖既定判例所确立的合法行为，认为自己行为与其相同从而行事，但后来因为判例的变更使得该行为变得不合法，则属于不可避免的禁止错误。然而，作为具有事实上先例约束力的最高裁判所的判例，可以说是作为一般性、普遍性的行为规范在发挥功能。因此，至少在最高裁判所的既定判例发生不利变更的场合，法规范的效力成为问题，因而应当认为在这一范围内判例和法律一样涉及禁止溯及既往的处罚原则。也就是说，判例变更的情况超出了个别行为人对特定行为合法性的主观信赖，对先前未受惩罚的行为进行追溯性惩罚，这是对国家公正性的一般信赖保护问题，个别行为人的情况并不影响对判例的信赖保护。因此，无论行为人是否具有违法性认识，都应该运用对判例进行不溯及变更的方法。在没有最高裁判所判例的情况下，对下级裁判所判例的信赖就成为违法性错误或期待可能性的问题。

（4） 公共机构的信息和个人信息的冲突

在没有判例的情况下，如果行政机构等公共机构的信息与私人信息相冲突，公共机构能够成为可靠信息提供者的依据不在于国家机构被赋予的权威，而在于拥有必要的专业知识来正确判断行为人行为的法律性质。但如果一般地、客观地能够期待个人获得专业知识的信息支持，就不能承认公共机构的一般优势。当然，基于这个原因可以承认个人也能是值得信赖的信息提供者。然而，鉴于对公共机构信息信赖保护的背景下，只要公共机构对法律的解释、运用、执行有提供法律信息的责任，就可以认为错误信息的风险应当由国家承担。因此，一般情况下，应该优先考虑公共机构信息的可信赖性。这样的话，如果信赖公共机构的信息而认为自己的行为是合法的，就没有违法性认识的可能性；如果行为人不知道自己的行为在公共机构信息中是否合法，考虑其行为违法性的情况就是期待可能性的问题。

2. 同等可信度的法律信息冲突

（1）  同一审判级别的判例冲突

在同一审判级别的下级审判判例发生冲突的情况下，有观点认为应当信赖在时间上最新的判例。但是，法官的独立原则使得法官不受其他裁判所判决的约束，而且与法律不同，不能说 “新法破除旧法”，所以时间上的差异并不重要，司法判例应该是同等价值的。因此，在这种情况下不能根据上述所示的原则来解决。对此问题，首先，有观点认为无论哪一个司法判决都不能信任，而主张承认这是可避免的禁止错误，因此行为能够被非难。对此，有观点批评道，当判例发生冲突时不能总是要求行为人遵循对自己不利的观点，不能把判例不一致的责任归咎于行为者。否则，与行为人观点相冲突的判例对其都是不利的，但对行为人有利的观点并不会直接阻却责任。由此，第二种观点坚持主张承认不能回避的禁止错误。第一种理论也例外地承认如果在法律状况得到特别澄清之前不能期待行为人放弃行为，那么就会出现不可避免的禁止错误。但是，大多数情况下都承认存有未必的违法性认识，因此，将这种情况视为上文讨论的禁止错误是不恰当的。

故而，第三种观点认为在这种情况下应当考虑行为人是否具有期待可能性，即问题在于，是否可以期待行为人放弃该行为。关于期待可能性的有无，重要的是要考虑如果没有设定应该优先考虑哪种观点的客观标准，就不能谴责行为者。此外，在同一审判级别的判例产生冲突的情况下，有观点认为，应该否认不考虑行为人利益的期待可能性。尽管存在刑事司法责任规范混乱的因素，但如果为了避免可罚的危险而限制行为人的行动空间，从自由保障以及法治国的理由来看是无法容忍的；抑或是，当自相矛盾的国家行为是以矛盾的判例形式作出时，就具备了将不知法的危险分配给国家的根据。但是，这样做是不妥当的，因为那些试图通过寻找对自己有利的法律信息来逃避惩罚的人也会被免责。因此，同样地，判断是否存在期待可能性应考虑到行为人计划实施行为的违法严重性、计划实施该行为会带来哪些利益风险、不实施该行为会带来何种严重后果以及该行为是否可以推迟至有明确的信息时再实施。

（2） 不存在判例时法律信息的冲突

当政府行政机构等公共机构之间发生法律信息冲突时，从承认优于个人信息的信赖性的立场出发，将出现与同一审级间判例冲突情况相同的问题。与此相对，站在和私人信息保持同样信赖性的立场上，则成为各个信息内容的信赖性问题。

（3） 信息不存在

如果立法后没有行政实践，也没有学说、判例等处置过该事务的法律信息可以参考，并且存在各种解释均有可能性的情况下，如果行为人能够主张根据合理的解释行事，责任就会被阻却。

（三） 权威政府的默认

如果授权政府机构默认了某一涉嫌违法的行为，行为人据此行事但事后被视为违法。第一种观点认为，行为人可以将自己的行为作为合法的信息来信赖，属于不可避免的禁止错误。理由是，在国家机构不能认识到违法性的情况下，不能要求行为人认识到违法性。国家机构的默认使行为人没有契机对其行为的合法性提出质疑，持续的默认使公民的法律认识丧失了规范约束力的体现。从法治国家原理上讲，公民不应承担国家行为不一致所带来的危险，并且因为默认也是政府在特定法律、事实状态下的决定，公民可以信任其一致性，不能以事后的撤回来非难其行为。第二种观点认为，政府机构的默认不能说是值得信赖的信息内容，主张这是可以避免的禁止错误。理由是，仅有默认是不够的，为了使政府机构所提供的信息值得信赖，这类信息必须是针对行为人行为的明确态度，是基于必要的专业知识，并且是经过对法律状态详细讨论后的结果，如此才可谓是值得信赖的信息。第三种观点认为，此时行为人存在未必的违法性认识，主张否认禁止错误。因为从政府机构的默认中，无法推导出对行为适法或违法的声明。

从刑法上的违法性或者是违反了可罚的刑法的立场来看，如果是因为政府机构的默认使得行为人认为自己不会被逮捕、起诉、处罚的话，那么就存在违法性错误，也容易被认定为没有违法性认识的可能性。与此相反，从把违法性认识的对象理解为实质违法性的立场来看，法不允许的认识和认识到自己行为虽属违法但不会被逮捕、起诉、处罚的认识并不相同，所以在信赖政府的默认而行动的情况下，原则上认定行为人有未必的违法意识，大都不承认存在违法性错误。这是因为，即使行为是违法的，但也有出于刑事政策的考虑而被默认的情况。此外，默认是指通过政府机构对行为人的行为进行合法性推认，即使承认违法性错误，默认也不能说是对行为适法或违法的明确态度，由于缺乏信息内容的信赖性，也很难认为不具违法性认识可能性。因此，默认的情况下大多数不是违法性错误的问题，而是期待可能性的问题。违法性错误即使被否定，也有可能因为没有期待可能性而阻却责任。

五、结语

从以上讨论中可以得出：第一，故意是犯罪的实现意思，而违法性认识则以认知因素为本质并赋予行为人动机使其按照法律规范而行事，二者存在差异。区分未必的违法性认识和违法性错误的标准，并不必然是区分未必的故意和有认识的过失的标准，应当从认识因素方面加以区别。第二，处罚以未必的违法性认识实施的行为时，根据具体案情可能存在阻却责任或减轻刑罚的情况。但是，阻却责任的根据不应被理解为缺乏违法性认识的可能性，而应被认为是缺乏期待可能性。此外，对于判例的信赖，在存在具有事实上先例约束力的最高裁判所判例的情况下，应当作为罪刑法定主义的问题来解决；在上下级裁判所判例冲突的情况下，通常作为违法性错误的问题解决；在同一审判级别的判例冲突情况下，应该作为期待可能性的问题解决。通过这样的思考，应当认为在每种情况下所要解决的问题都会变得更加清晰。