刑法上的占有应当做出有别于民法的理解

 一、刑法上的占有仅承认现实的占有。民法上存在间接占有、占有辅助等法律拟制的占有，而刑法上的占有更强调占有的现实性。原因如下：首先，刑法的目的是保护占有背后有关的财产法秩序，但财产法秩序的构建是以行为人现实管领、控制物为前提，是基于客观事实而产生的法秩序；而民法上明确拟制占有的效力旨在厘清物权人和占有人在占有、使用、收益、处分的权能，以维护经济秩序的正常进行。刑法上对占有被侵夺的判断基于的是客观现实，倘若依据观念上的占有认定占有的侵夺有违主客观相一致原则，对于认定犯罪并无意义。其次，民法和刑法是在不同的层次解决法律问题，对于司法裁判结果的得出应当具有其独立性。对于占有的认定是区别取得型财产犯罪此罪与彼罪的关键，倘若刑法上承认民法中观念上的占有，则会出现司法的冲突。具言之，侵占罪的构成是以非法占有为目的将他人所有自己占有的物变为自己所有，如若刑法也承认间接占有，则会出现行为人既侵犯所有权人的占有同时又侵犯其物权，造成法律适用的混乱。

二、刑法上的占有无需明晰的占有意思。刑法中对占有保护的实质是维护占有背后所保护的财产秩序，使物的权属与变动保持相对的稳定，而这种稳态的实现基于的是人的行为对物形成一种实际的支配与控制力而非人通过主观意思表示，也非源于观念上的管领与支配；只要行为人客观上对物形成一种控制状态，即使行为人占有意思并不明晰乃至行为人处于无意识状态，在刑法上仍然可以认定行为人占有该物。而民法上的占有强调的是占有人对物的支配地位，占有本身在民法上具有财产意义；换言之，占有是确定权利归属的事实状态，同时占有本身也包含着事实上的权利，而对于这种权利的行使当然要以真实的意思表示为要件，从该角度而言，民法上的占有意思较刑法来说更为必要。反之，如若在刑法中过分强调占有意思，则会陷入此罪与彼罪难以区分的窘境。

三、刑法对占有的保护不局限于合法占有。有观点认为：法益与合法权益的外延并非完全重合，对非法占有的保护是对法益的保护，而并非承认其本身的合法性，这体现了刑法对社会秩序的规范作用。我国刑事立法对于此观点也予以认可，根据刑法规定，即使是通过盗窃、走私、抢劫或者其他手段取得的非法利益也不允许他人予以侵犯；对于非法占有状态的恢复需要权利人依照法定程序行使权利，这旨在规范人的行为，杜绝不合理的私力救济。反之，民法对占有的保护其核心在于赋予占有人以诉权为基础的对他人侵害的排除权，但占有的事实并不能对抗本权，故民法要求占有的取得以及占有的标的物本身需要是合法的，对于来源非法或不明的占有民法不予保护。

总而言之，刑法上的占有源于民法，但刑法作为唯一规定犯罪与刑罚的法律，其所调整的社会关系和手段较民法而言具有相对的独立性。对刑法和民法有关占有理论的研究应当着眼于比较法治功能与制度设计的具体差异，对刑法中占有理论的研究绝不能脱离民法，但也不能将两法上对占有的理解完全等同。将刑法上的“占有”做出有别于民法的理解，是厘清侵犯公民财产犯罪性质认定的关键；同时，深化对刑法和民法关系的理解对确立刑法独立研究立场具有积极意义。