共同犯罪实行过限的认定

内容摘要：两人以上共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪过程中，部分实行犯故意或者过失地实施了超出共同故意范围的犯罪行为，属于共同犯罪实行过限。由于实行过限行为发生在共同犯罪的过程中，实行过限行为是否属于共同犯罪行为，往往模糊不清，在对犯罪人的犯罪行为进行定性与刑事责任的认定分配时，容易产生分歧意见。本文借鉴日本刑法学中的“共犯错误理论”，研究探讨共犯实行过限的刑法理论，在理论研究的基础上，引用典型的实务案例，分析、总结出我国司法实行对共犯实行过限的认定规则。文中详细阐释了共同实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯等不同共犯类型中的实行过限，以及转化犯、结果加重犯、想象竞合犯等特殊犯罪形态下实行过限的具体认定标准，以期对司法实践中解决具体案件提供可参考性建议。

一、共同犯罪实行过限概述

（一）共同犯罪实行过限的概念与成立条件

共同犯罪实行过限，是指“在共同犯罪过程，部分实行犯故意或者过失地实施了超出共同故意范围的一种犯罪形态”。理论界在研究共同犯罪实行过限时，常常将共同犯罪实行过限的认定标准与共同犯罪实行过限的成立条件相混淆。其实，

理论界认定共同犯罪实行过限时所采用的“是否超出共同故意”这一判断标准，仅仅是共同犯罪实行过限的成立要件之一，除了主观条件之外，共同犯罪实行过限的成立条件还包括主体条件、客观条件这两个条件。当然，或许是主体条件与客观条件易于认定之故，专门强调主观条件“是否超出共同故意”也并无不可。但是，必须明确，共同犯罪实行过限的认定标准与共同犯罪实行过限的成立条件是不同的概念。在研究共同犯罪实行过限的认定之前，首先必须研究共同犯罪实行过限的成立条件。

1.主体条件

过限行为的实施者必须是实行犯。首先，从实行过限的概念来看，过限行为是实行犯故意或者过失实施的超出共同意范围的一种犯罪形态，只有实行犯才能成为过限行为的主体。其次，从对法益侵害的角度看，只有实行行为具有法益侵害的现实危险性，能够直接满足刑法分则规定的犯罪构成要件。而单独的帮助行为、组织行为、教唆行为等共犯行为并不具有法益侵害的现实危险性，必须与实行行为相结合。再次，在共同犯罪中，教唆犯所教唆的内容、帮助犯所帮助的内容能否实现，也都取决于实行行为，所以，只有实行行为才能够发生实行过限的情形，只有实行犯能够成为过限行为的主体。

2.客观条件

共同犯罪实行过限的客观条件是，在共同犯罪过程中，部分实行犯实施了超出共同故意范围的犯罪行为。具体包括三个方面：

第一，必须在共同犯罪的过程中，实行过限必须在共同犯罪过程中才能成立，包括犯罪预备阶段、犯罪实行阶段、犯罪完成阶段等，有观点认为，“过限犯必须在共同犯罪的过程中才能形成，这里的共同犯罪过程是指共同犯罪已经着手实施但尚未结束”。依此种观点，实行过限仅仅发生在共同犯罪的实行阶段，它限制了实行过限的成立范围，是片面的，本文认为，在共同犯罪的预备阶段以及实行行为终了之后的一定阶段内，仍然有成立实行过限的可能性，因为共同犯罪故意贯穿于共同犯罪始终，同样：超出共同犯罪故意的情形也可能发生于共同犯罪的各个阶段，而不仅限于实行阶段，在犯罪预备阶段，行为人在共同犯罪故意的支配下，为了实施共同犯罪而准备工具，制造条件时可能独立构成其他犯罪的情形下，完全有可能存在实行过限问题例如，甲乙丙三人预谋共同盗窃一家工厂的仓库，甲负责运输赃物，乙丙二人负责踩点与实施盗窃：在实施盗窃之前，甲抢劫了一辆面包车作为运输赃物的工具，乙丙二人对此并不知情。那么，甲的行为就属于共同犯罪预备阶段的实行过限行为。同样，在共同犯罪实行阶段之后仍然有实行过限成立的余地。例如，甲乙二人共同盗窃一家商店，得手后在即将出门的时候被店主发现，于是，二人分头逃跑，店主紧追甲不放，甲为脱身将店主打成重伤。此案中，甲乙在盗窃罪的范围内构成共犯，甲对店主的伤害行为属于实行过限行为，因此，只有甲转化为抢劫罪。

第二，实行犯实施了犯罪行为。刑法将实行过限行为作为单独的行为予以评价，因而只能是符合刑法分则具体犯罪构成要件的犯罪行为，而不可能是一般的违法行为。”也就是说，实行过限行为的事实要素必须与某种具体犯罪的客体、主体、客观方面和主观方面相吻合，并且，在造成犯罪结果的情况下，实行过限行为与过限结果之间还必须存在刑法上的因果关系，即使犯罪结果的发生与实行过限行为有一定的联系，但如果犯罪结果的发生主要是由其他偶然因素介入造成的，则仍然不能认定实行过限行为与犯罪结果之间存在刑法上的因果关系，不成立实行过限。

第三，实行犯实施的犯罪行为是超出共同故意范围的行为。共同犯罪行为必须是在已经形成的共同犯意的范围内的行，如果某些实行犯的犯罪行为超出了这个范围、就不再是共同犯罪，则于实行过限行为。关于共同犯罪故意的内容以及如何判定是否超出共同犯意的内容，将在后文主观条件部分进行详细论述。

3.主观条件

共同犯罪实行过限的主观条件是：部分实行犯在实施过限行为时有罪过，在主观上处于故意或者过失的心理状态。

（1）行为人具有共同犯罪故意。实行过限是发生在共同犯罪过程中的犯罪现象，因而，行为人应首先具有共同的犯罪故意。所谓共同犯罪故意，是指“二人以上在对共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其所会造成的危害社会的结果的希望或放任的心理状态”。具体而言，从认识因素上看，各共犯人都认识到自己是在和其他共犯人分工协作、相互配合，共同实施犯罪，并且，各共犯人都认识到自己所参与的共同犯罪行为的性质及该行为可能会生的危害后果；从意志因素上看，各共犯人对共同犯罪行为所引起的危害后果的发生持希望或放任的心态。也就是说，共同故意的形成不仅要求各共同犯罪人在主观上都有犯意而且要求必须有犯意联络，是有机统一的犯罪故意。张明楷教授以犯罪故意是否确定为标准，将犯罪故意分为确定的故意和不确定的故意，其中不确定的故意又分为未必故意、概括的故意、择一的故意。认识到犯罪结果的发生是确定的，就是确定的故意；认识到犯罪结果可能发生，但并不是积极希望结果发生的，属于未必的故意；认识到犯罪结果的发生是确定的，但导致结果发生的犯罪行为或犯罪对象是不特定的，属于概括的故意；行为人认识到数个犯罪行为中的某一个行为确实会发生结果但不确定哪个犯罪行为会发生结果的，属于择一的故意。不同性质的犯罪故意所表达的犯罪故意内容的具体程度不同，进而对与犯罪故意内容的范围大小产生影响。从确定性的故意、择一的故意到概括的故意，犯罪故意内容的范围越来越宽泛，所以，区分共同犯罪故意的不同类别，对于更准确地界定实行犯的犯罪行为是否超出共同犯罪故意的范围有重要的作用。

（2）在共同犯罪过程中，部分实行犯产生了的犯意，且新的犯意超出共同犯罪故意的范围。首先，在共同犯罪过程中，部分实行犯产生了新的犯意。实行犯在实过限行为时，主观上必须有罪过，否则不认定为实行过限。如果实行犯的过限行为是因意外事件或不可抗力造成的，或者是正当防卫、紧急避险等正当化行为，则不属于实行过限。新的犯意既包括故意，也包括过失。有观点认为，“实行过限只能由行为人主观上的故意构成，不包括过失”。本文不赞成此观点。实行过限行为是超出共同故意范围的行为，这种“超出”不应限定在故意的范围内。因此，无论是故意行为还是过失行为，都可能超出共同故意限定的范围。例如，甲乙共同入室盗窃盗窃过程中，甲吸烟不小心引起火灾，那么，对于甲的过失犯罪行为应当定为实行过限行为，因为甲的过失超出了共同盗窃故意的范围。其次，新的犯意超出共同犯罪故意的范围。所谓“超出”，是指在各共犯人事先约定实施的范围之外又出现了新的犯，或者说，部分实行犯实施的犯罪行为及造成的结果与其他共犯人主观认识到的共同犯罪事实不一致，超出了共同犯罪故意的范围。如果实行犯实施的行为是在共同故意的范围之内则必然符合各共犯的意志，应属于共同犯罪为；如果实行犯实施的行为超出了共同故意的范围之外，则必然与其他共犯的犯意相悖，此时，该行为是实行犯在新的犯意支配下实施的个人行为，属于过限行为。

（二）共同犯罪实行过限的判断标准

关于共同犯罪实行过限的判断标准，主要存在以下几种观点第一种是“超出犯罪决意说”。此说认为：“犯的行为是否构成实行过限，应以其实施的行为有无超出共同犯罪的决意为准。”此观点抓住了共犯实行过限系超出共同犯罪故意的行为这一本特征，但不足之处是，仅限于主观方面的判断。实行过限实质上是仅对部分共犯成立犯罪，而对其他共犯不成立犯罪的一种犯罪形态，只有符合主客观两个方面的构成要件的要求才能作出其他共犯是否成立犯罪的判断。第二种是“未预见说”。《意大利刑法典》第116条第1款规定：“与实施的犯罪同于某个行为人的希望的犯罪时，如果是他的作为或者不作为的结果时，他得对该犯罪负责。”该观点仅仅根据行为和结果之间的因果关系来认定刑事责任，容易导致客观归罪的不良后果。第三种是“可预见规则”。此规则在美国判例法中普遍适用，具体为“犯罪结果是可以预见的犯罪行为的自然可能果，则每一个犯罪人均对此结果负责。”该说认为其他共犯人只要对共犯罪过程中所发生的犯罪结果有预见性，就要对此结果负责。也就是说，即使其他共犯人对部分实行犯的犯罪行为主观上存在过失，也将与部分实行犯成立共同犯罪。第四种是英国司法判例所适用的“实质改变规则”，认为“果主犯实质改变最初预谋的犯罪，则将导致从犯责任的不成立”。第五种是“偏离约定说”。该说认为：“实行犯的过度行为是指实行犯超越原先的与其犯罪人约定而实施的更为严重的犯罪，但是不影响约定行为性质的情节的改变并不成立过度行为。”“实质改变规则”与“偏离约定说”有个共同的缺陷是将事先预谋后又临时协议的具体的犯罪手段、方法等排除在认定实行过的考量因素之外，缩小了实行过限的成立范围。第六种是“构成要件异质”。该说认为：“并非任何行为都构成实行过限，只有与共犯行为存在构成要件本质性区别的行为才是过限犯的客观外在表现行为。”该说的优点是强调了客观方面，但忽视了对共犯人主观心态的考察。上述观点各有利弊。综合起来看，关于共同犯罪实行过限的判断途径有两种：一种是从主观方面入手判定过限行为，如超出犯罪决意说、可预见规则等；另一种是从客观方面入手来判定过限行，如构成要件异质说。本文认为，应该结合主观和客观两个方面，依照客观相统一原则来判定实行过限行为。在客观方面，首先应当判断各共犯人所实施的行为是否都属于共同犯罪行为，是否存在部分实行犯的个人行为。一面，“要看部分实行犯实施的犯罪行为是否与共同犯罪人的整体行为相一致，是否属于有机联系的一个整体，是否是共同犯罪行为的组成部分”。如果在整个共同犯罪过程中，所有共犯人的行为都属于相互联系的整体，所造成的犯罪后果就应当由犯罪整体共同承担，就不可能存在实行过限。另一方面，还可以看其他共犯人对部分实行犯的犯罪行为所侵犯的法益的侵害是否提供了心理或者物理上的原因力。例如，甲乙二人共谋入室抢劫，在抢劫过程中甲强奸了女主人，乙为其在门口放风。虽然乙并未参与强奸，但其行为为的犯罪行为提供了原因力，属于帮助犯，应当与甲一起对强奸的犯罪后果承担刑事责任。在主观方面，部分实行犯的行为是否超出同犯罪故意的范围。如上所述，超出共同犯罪故意的范围，是指在共犯先约定实施的犯罪之外又出现了新的犯意，或者说，部分实行犯所造成的犯罪结果超出了其他共犯人的故意，与其他共犯人的主观故意不一致。那么，何判断部分实行犯造成的客观犯罪结果与其他共犯人的主观故意不一致？本文认为，共犯错误理论能够解决这一问题。共犯错误，是日本刑法理论中的概念，是“在共同犯罪中，共同犯罪人对共同犯罪行为的事实或者法律的认识与现实不一致”。共犯错误有广义和狭义之分，狭义的共犯错误是共犯人在实施共同犯罪行为时发生的错误共犯人主观上有共同的犯罪故意，客观上实施了共同犯罪行为；广义的共犯错误，还包括在共同犯罪过程中，部分共犯人改变原来的共同犯罪故意，在新的犯意支配下实行了超出共同犯罪故意范的行为的情形。而超出共同犯罪故意范围的犯罪行为就是实行过限行为所以，实行过限属于广义的共犯错误。也就是说，部分实行犯改变犯意实施的犯罪行为及实际造成的犯罪结果与其他共犯人的主观故意不一致的共犯错误情形，属于实行过限。关于共犯错误的学说，主要存在具体符合说、法定符合说和抽象符合说三种。具体符合说，是指行为人所认识的事实实际发生的事实不是具体的相一致的、就否定故意成立：法定符合说，是指为人所认识的事实与实际发生的事实只要在某法定的构成要件的范围内相合，就成立故意；抽象符合说，是指行为人认识的事实与实际发生的事实要是抽象的相符合即不要求在构成要件内具体的相符合，就成立故意。三种学说相比较，具体符合说过于严格，会导致过度缩小故意的成立范围，抽象符合说又过于宽泛，大多违反了责任主义原理，而法定符合说重视法益的性质，在具有归责可能性的范围内认定犯罪、因而，法定符合说成为各刑法理论解决共犯错误问题的通说，本文亦赞同法定符合说的观点。既然实行过限属于广义的共犯错误，那么，对于如何判断部分实行犯的犯罪行为是否属于超出共同犯罪故意的范围的问，可以运用共犯错误理论来解决。据此，在共同犯罪过程中，共犯人所认识的共同犯罪事实与部分实行犯的行为实际造成的犯罪结果不一致的共犯认识错误场合，当共犯认识错误阻却（共同）故意时，部分实行犯的行为超共同犯意的范围，此种情况属于共犯实行过限；反之，共犯人虽对犯罪事实产生了认识错误，但是该认识错误并没有影响到（共同）故意，则部分实行犯的行为没有超出共同犯意的范围，此时，则不属于实行过限。具体而言当共犯认识错误在同一构成要件范围内，凡是未超出同一构成要件的，认错误没有阻却共同犯罪故意的成立，可以认定实行犯实际造成的犯罪结果有超出共同犯罪故意的范围不属于实行过限。例如，A明确教唆B杀甲，结果B认错了人，误将乙当作是甲而杀害，尽管A的指示很明确，B仍不属于实行过限，A应当对乙的死亡负责。反之，在错误跨越不同构成要件之间的场合，原则上就否定共同犯罪的故意，成立实行过限，即使构成要件是同质的、具有互相重合的部分但在非互相重合的范围内，不能承认共同犯罪的故意，则在非相互重合的限度内，成立实行过限。如甲、乙共同砍伤丙，但是，甲具有杀意、乙抱有伤害的意思时，在杀人未遂罪与伤害罪互相重的轻的伤害罪的范围内，成立共同犯罪，其过剩部分的杀人未遂罪的罪责只归于甲。也就是说，在杀人未遂罪与伤害罪互相重合的轻的伤害范围内存在共同犯意，在此范围外不存在共同犯意，属于实行过限。以上是关于共同犯罪实行过限的一般情形下的理论判断标准。但是同犯罪实行过限的情况是十分复杂的，既不同类型的共犯存在的实行过限，也有特殊犯罪形态下的共犯实行过限，所以，需要在具体的犯罪中具体情况具体分析。

二、实行过限的具体认定之一：共犯分类与实行过限的认定

一般情形下，按照共同犯罪行为的分工不同，将共同犯罪实行过限分为四类：对实行犯的实行过限、对组织犯的实过限、对教唆犯的实行过限和对帮助犯的实行过限。因为不同类型的共犯，其身份地位是不同的，如组织犯在共同犯罪中处于组织、领导的地位，帮助犯处于次要地位，因而导致各共犯人的主观意志对整个共同犯罪产生不同的影响。另外，共同犯罪故意的内容是否明确，是否当场形成新的合意，各犯人的行为与共同犯罪行为的差异程度等问题，都需要具体情况具体分析。

（一）对实行犯的实行过限的认定实行犯，“就是自己直接实施犯罪构成要件的行为或者利用他人作为工具去实行犯罪的人”。对实行犯的实行过限，是指在共同犯罪过程中，部分实行犯实施的犯罪行为超出其他实行犯所认识的同犯罪故意范围的情形。对于实行犯的实行过限问题，主要研究在简单犯形态下，某些实行犯临时起意实施的犯罪行为是否属于超出共同犯罪的个人行为，其他共犯人应否对某些共犯临时起意的犯罪行为承担刑事责任？司法实务中又是如何解决此类问题的？在此，本文收集了许多相关判决，有王海滨等故意杀人案、陈辉凡等故意杀人案、陈某等故意杀人案及王兴佰、韩涛王永央故意伤害案等，其中，王海滨等故意杀人案和陈辉凡等故意杀人案较为典型，值得分析。1.王海滨等故意杀人案分析本案案情为：2000年4月28日上午，被告人王海滨因在学校向同学沈某某索要赌债，遭沈拒绝后，二人发生扭打。被告人王海滨怀恨在心，产生报复念头，购置了尖刀一把。同年5月6日下午4时20分许，被告人王海滨纠集被告人傅剑平，并瞒着傅剑平携带尖刀一把。至本市楚坊巷谭鱼头火锅店旁向放学回家路经此地的沈某某索要赌债。遭拒绝后，被告人王海滨即指使被告人傅剑平一起上前殴打沈某某。二被告人殴打沈某某时，被告人王海滨突然拔出尖刀猛刺沈某某胸腹部数刀，并用刀划了沈某某背部数刀，致被害人沈某某胸部遭单面刃锐器刺戳致心脏破裂伴急性大失血死亡。后被告人傅剑平、王海滨先后逃离现场。浙江省杭州市中级人民法院判决认为：被告人王海滨向他人索要赌债不成，竟持刀不计后果地刺戳他人，致人死亡的行为已构成故意杀人罪。被告人傅剑平在被告人王海滨纠集下，参与共同伤害他人，其主观上具有伤害的故意，客观上具有殴打的行为。但被告人王海拔出被告人傅剑平事前不知的尖刀杀死他人，实施了超出共同犯罪故意的行为，属实行过限，对过限行为，被告人傅剑平不负刑事责任，故被告人傅剑平虽有伤害他人的主观故意及行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。本案的争议焦点是：被告人王海滨瞒着傅剑平携带了尖刀一把，在与傅剑平一起殴打沈某某时，其突然拔出尖刀猛刺沈某某胸腹部数刀，对于王海滨实施的持刀杀人行为，傅剑平应否负刑事责任？从上述审理意见可见，法官认定王海滨的持刀杀人行为属于实行过限。其判断依据是实行犯产生的新的杀人故意超出了共同犯罪故意的范围。判断思路是，首先明确共同犯罪故意的内容、然后判断部分实行犯产生的新的犯故意是否超出了共同犯意的范围。本案中，傅剑平对王海滨持有尖刀并不知情，说明共同犯罪故意的内容仅仅是针对被害人的故意伤害，不包括故意杀人：又王海滨持刀杀人的行为具有突发性，因而傅剑平不可能在短时间内临时与王海滨形成新的共同故意杀人的犯意。所以，王海滨的杀人行为超出了共同犯罪故意的范围，属于实行过限。本案中法官的判决结论及其判断标准都是确的，同时，该判决也存在不足之处。第一在判决的审理意见中，法官仅仅关注于主观方面，却忽视了客观方面的考察。如果在客观方面实行犯实施的犯罪行为与共同犯罪人的整体行为明显不一致，并且其他共犯人对实犯实施的犯罪行为没有起到加功的作用，没有对实行犯造成的犯罪结果提供定的原因力，则可以直接得出实行过限的结论，反之，则需要继续考察观方面，最后，综合主客观两个方面作出判断。本案中，傅剑平参与了共同伤害他人的犯罪行为，一定程度上减少了被害人反抗的机会，降低了被害自我保护的能力，为王海滨的杀人行为创造了条件，对犯罪后果的出现有定的原因力，所以，需要继续考察主观方面。虽然本案没有能够直接从客观方面的判断直接得出结论，但是，这一步骤是不可省略的。第二，关于主方面的考察，本案判决中虽然得出王海滨的杀人行为超出了共同犯罪故意范围的结论，但是没有具体阐述作出该判断的理论根据。本文认为，可以运用“共犯错误理论”对本案的判决进行合理的解释。本案中，王海滨与傅平共同犯罪故意的内容是故意伤害被害人，而在共同犯罪过程中，王海滨产生了新的故意杀人的犯意实施了持刀杀人的犯罪行为，并造成被害人死亡的犯罪结果。共犯人傅剑平所认识的共同伤害的事实与王海滨的杀人行为其致人死亡的犯罪后果不一致产生共犯错误，而该错误属于跨越不同构成要件之间的错误，因而，根据共犯错误理论，只在其构成要件互相重合的限内，承认共同犯罪的故意，在非互相重合的限度内，成立实行过限。也就是说，二人仅在故意伤害的范围内成立共同犯罪，而王海滨故意杀人的行为出了故意伤害的范围，应成立实行过限。共犯人傅剑平虽有伤害他人的主观故意及行为，但因情节显著轻微危害不大，所以，法院认定其不构成犯罪。2.陈辉凡等故意杀人案分析本案案情为：被告人陈辉凡与陈行林因打牌产生纠纷，在吵骂过程中陈辉凡看见被害人陈某某（陈行林的弟弟）朝自己家走来，认为是来打架便告诉被告人陈辉伦做好准备，待陈某某来后下手，狠狠地打，不留后患，后果由他承担。当陈某某来到陈辉凡家与陈凡发生争吵抓扯时，陈辉伦用锄头猛击陈某某的背部，陈某某随身携带的一把尖刀掉落于地，陈辉凡捡起尖刀朝陈某某身上猛刺数刀。尔后，陈行林奔来，陈辉伦持锄头朝其头部击打一下，陈辉凡用尖刀朝其身上刺了几刀随后被村民劝开。被害人陈某某失血性休克死亡。重庆市第四中级人民法院判决认为：被告人陈辉凡、陈辉伦故意非法剥夺他人生命，致一人死亡一人受伤，其行为均已构成故意杀人罪。在共同犯罪中，当陈辉凡见陈某某向其走来，便唆使辉伦不计后果地击打陈某某陈某某到后，陈辉伦按照陈辉凡事前的安排，对陈某某背部实施击打，说明二被告人事前有了共同伤害的共谋。当陈某某到现场时，陈辉伦接受了陈辉凡的授意，持锄头击打陈某某背部。当陈某某的刀具从身上掉下来后，陈辉凡持刀刺杀陈某某，明确表达了其临时产生了杀人故意。在陈辉凡持刀刺杀陈某某、陈行林时，陈辉伦明知被告人陈凡主观上有了杀人的故意，仍持锄头帮助陈辉凡完成杀人行为，形成了新的共同杀人的犯意，二人系共同犯罪，均对死亡结果承担刑事责任。本案的争议焦点是：在被告人陈辉凡、陈辉共同故意伤害被害人陈某某、陈行林的犯罪过程中，陈辉凡用从被害人身上掉落下来的刀刺杀被害人，对于陈辉凡持刀杀人的行为是否属于实行过限？从上述审理意见可见，法官认为陈辉凡持刀杀人的行为不属于实行过限其判断依据是：其他共犯与实行犯形成新的共同犯意，并且在客观上实施帮助行为，构成新的共同犯罪属于事中共犯，所以，否定存在实行过限其审理思路是：主客观相结合先客观后主观的思路，并以行为人的客观行为考察其主观上的犯罪心态，判断其他共犯人是否与部分实行犯形成新的共同犯意，从而认定是否存在实行过限。本案中，陈辉伦明知被告人陈辉凡主观上有了杀人的故意，仍持锄头帮助陈辉凡完成杀人行为，该行为反映出其主观心态已发生改变，对陈辉凡临时起意的杀人行为形成了新的共同故意杀人的犯意，并且在客观上实施了帮助行为，构成新的共同杀人犯罪，因而可以认定陈辉凡临时起意的杀人行为不属于实行过限。本文完全赞同该判决结论及其依据。本案与王海滨等故意杀人案相比较，虽然犯罪情节有相似之处，即都存在部分实行犯临时改变犯意实施了持刀杀人的行为，但是，因为其他共犯人的客观表现与主观罪过不同，所以，判决论完全相反。在本案中，其他共犯人与部分实行犯形成了新的共同犯意，构新的共同犯罪（事中共犯），因而否定实行过限：而在王海滨等故意杀人案，其他共犯人没有与部分实行犯形成新的共同犯意，其主观上认识的共同罪事实与实行犯实际实施的犯罪行为及后果不一致，存在共犯错误，在不构成要件的非重合限度内成立实行过限。通过分析上述两个典型的实务判决，可以总结出在简单共犯形态下，对部分实行犯实施的犯罪行为是否属于实行过限的判断应遵循以下标准：首先考察其他共犯人客观上是否对部分实行犯造的犯罪后果提供了一定的原因力；然后考察其他共犯人的主观心态上是否实行犯形成新的共同犯意，如果其他共犯人与实行犯形成新的共同犯意，直接否定实行过限：如果其他共犯人没有与实行犯形成新的共同犯意，则判断其他共犯人所认识的共同犯罪事实与实行犯实际实施的犯罪事实是否存不一致，即是否存在共犯错误然后按照共犯错误理论判断是否存在实行过限。（二）对组织犯的实行过限的认定组织犯是指在犯罪集团中或其他共同犯罪起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。组织犯是共同犯罪的组织者和领导者、行为的策划者，是共同犯罪的核心，对整个犯罪活动都起支配作用。如何认定对组织犯的实行过限？我国刑法第26条第3款、第4款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”，“对第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。”也就说，对于犯罪集团中的组织犯来说，要按照“集团所犯的全部罪行”来处罚。这里，“集团所犯的全部罪行”不等于“集团成员所犯的全部罪行”。组犯支配着犯罪集团中的所有成员，对于整个犯罪集团的犯罪意图和目的起着控制和约束作用，因此，组织犯要对在其领导下的集团所犯下的全部罪行承担刑事责任。但是，并非对集团中某一个成员的任何犯罪，其都需承担责任。如果集团中某一成员实施的犯罪行为超出了组织犯事先预谋的或者事中的指挥、领导的共同犯罪行为的范围，说明其行为已经违背了组织犯的犯罪意图，超出了共同犯罪的故意成立实行过限，这种情况下就不能要求组犯对其他共犯人所犯的全部罪行承担责任，否则就违背了主客观相统一的原则。在此，本文收集的相关实务判决有莫洪德意杀人案，翟跃华等组织、领导黑社会性质组织、寻衅滋事、开设赌场、诈骗、故意伤害案，闫某等组织、领导、参加黑社会性质组织、故意伤害、绑架、敲诈勒索、寻衅滋事、强奸、非法拘禁案，王建果等组织、领导、参加社会性质组织、故意伤害、寻衅滋事、敲诈勒素、聚众斗殴、抢劫、故意破坏生产经营案等。其中，以莫洪德故意杀人案与王建果等组织、领导、参黑社会性质组织、故意伤害、寻衅滋事、敲诈勒索、聚众斗殴、抢劫、故意破坏生产经营案为典型案例进行分析1.莫洪德故意杀人案分析本案案情为：被告人莫洪德带领曹伟、“阿森”等人，携带长柄斧、砍刀乘汽车外出寻找赌博场所。途中，曹伟发现裴礼乾等人后立即告知莫洪德，莫洪德当即表示如果对方来就和对方斗殴。此不久，莫洪德到无锡市惠山区玉祁镇新大中饭店二楼赌博。曹伟等人看见礼乾、胡忠林等人持刀向饭店走来，即持械下车与对方互殴。殴斗过程中曹伟用长柄斧砍中胡忠林头部，致胡忠林当场死亡。江苏省无锡市中级人民法院判决认为：被告人莫洪德的行为符合聚众斗殴转化为故意杀人罪的构成要件，已构成故意杀人罪。江苏省高级人民法院判决认为：莫洪德的行为已构成故意杀人罪。当曹伟等向莫洪德请示时，莫洪德表示对方来了就和他们打，莫洪德授意打斗应该说是一种概括的故意，其并未明确如何打打到何种程度，但由于其不仅明知曹伟等人带着长柄斧和砍刀，且该犯罪工具长柄斧系其所提供，故其应当知道持这种器械斗殴可能会造成的后果，也应当是有所预见的，但其仍然表示要斗殴，且没有明确斗殴的方式和程度其组织、指挥的内容决定了造成对方重伤、死亡的某种必然性，反映其授斗殴时放任的主观故意，则应认定为故意杀人罪。本案的争议焦点是：在由被告人莫洪德织、策划、指挥的共同犯罪过程中，对于不在场的组织犯莫洪德，积极参加者曹伟的故意杀人行为是否属于实行过限？从上述审理意见可见，法官认定曹伟的故意杀人行为不属于实行过限。其判断依据有两个：第一，实行犯的杀人行为是否超出了共同犯罪故意的范围。法官认为被告人的共同犯罪故属于一种概括性的故意，对行为方式、程度及避免何种结果等都没有作出确的限制，则在其概括故意之下，曹伟的杀人行为并没有超出共同犯罪故意的范围，不属于实行过限；第二。组织犯对其他共犯人的犯罪行为及行为后果是否能够预见，是否存在主观上的故意。法官认为，莫洪德明知曹伟等带着长柄斧和砍刀，且该犯罪工具长柄斧系其所提供，故其应当知道持种器械斗殴可能会造成的后果，也应当是有所预见的，但其仍然表示要斗殴，且没有明确斗殴的方式和程度其组织、指挥的内容决定了造成对方重伤、亡的某种必然性，反映了其授意斗殴时放任的主观故意，则应当对斗殴后果承担责任。本文赞成法官的这种判断思路。组织犯中的共同犯罪故意，“并不是要求对一切具体行为都有相同认识，只要求能够预见到为执行共同犯罪计划而附随发生的结果”。由于在共同犯罪中，组织相对于其他共犯而言处于领导、约束和管理的地位，对其他共犯人的个人情况、性格特征、精神状况、作案手段等方面都比较了解，并且自始至终有足够的影响和控制力量，因此存在犯罪组织的共同犯罪，共同犯罪故意的内容不仅限于共同犯罪计划的范围，还包括组织犯在组织、策划犯罪活动时可以合理预见的实行犯可能实施的其他犯罪行为。因此，如果组织犯能够合理预见到过限行为的发生可能性并且至少在意志因素上放任了这种行为发生，那么他对这种行为就应当承担刑事责任。2.王建果等组织、领导、参加黑社会性质组织、故意伤害、寻衅滋事、敲诈勒索、聚众斗殴、抢劫、故意破坏生产经营案分析本案案情为：自2006年至2008年王建、秦国普、杜会东、杨学飞、秦国哲、乔配银、李红雨、耿永生在王建果的指使下，有计划、有预谋地分别结伙先后进行三起故意伤害犯罪、八起寻衅滋事罪，形成了以王建果为组织者、领导者，以秦国普、杜会东、秦国哲、杨学飞、乔配银、李红雨、耿永生为成员的犯罪组织：有组织地通过违法犯活动争夺矿山获取经济利益，称霸一方，严重破坏经济、社会生活秩序。期，被告人杨学飞伙同王某某、张某某、梁某某等人蒙面持刀窜至陈同畔家中对在场打牌的关某某等人实施抢劫，并将关某某等人砍伤。被告人杜会、乔配银等人强行将杨某某、杨某某二人带至镇平县石佛寺镇贺营村的麦地，以杨某某二人殴打王帅的亲戚为由，索要8000元。河南省南阳市中级人民法院判决认为：被告王建果构成组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪。被告人王建果系首要分子，应按该组织的全部犯罪行为予以处罚。被告人秦国普、秦国哲、李红雨构成参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事。被告人杜会东、乔配银犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、敲诈勒罪；被告人杨学飞犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、抢劫罪。本案属于黑社会性质的集团犯罪，争议的焦点是：对于组织犯王建果，实行犯杨学飞的抢劫行为、杜会东与乔配银的诈勒索行为是否属于实行过限？从上述审理意见可见，作为黑社会性质组织犯罪的组织犯王建果系首要分子，按该组织的全部犯罪行为予以处罚，凡是属于该犯罪集团实施的犯罪行为所造成的后果均由组织犯王建果承担责。而对于该犯罪集团成员个人实施的犯罪行为，如杨学飞的抢劫行为、杜东与乔配银的敲诈勒索行为超出了共同犯罪的故意范围，对于组织犯王建而言，属于实行过限行为，对此造成的后果，王建果不承担责任。本文认为，运用共犯错误理论可以较好地解释这一判决。本案中，在黑社会性质的犯罪集团中，由组织犯王建果组织、策划、指挥的犯罪行为包括寻衅滋事、聚众斗殴、故意伤害、故意破坏产经营等行为，且在每一次的共同犯罪过程中，该犯罪集团的共同犯罪故意都是明确的。杨学飞的抢劫行为及其结果、杜会东与乔配银的敲诈勒索行为其结果与组织犯王建果主观认识的犯罪事实不一致，存在共犯错误，而该错误属于跨越不同构成要件之间的认识错误，且不存在重合，所以，可以认定杨学飞的抢劫行为、杜会东与乔配银的敲诈勒索行为对于组织犯王建果而言，属于实行过限行为。通过上述对实务判决的分析，可以总结出于组织犯实行过限的认定主要是判断实行犯的行为是否超出犯罪组织的共同犯罪故意的范围。而明确共同犯罪故意的具体内容，是判断实行犯的行为是否超出共同犯罪故意范围的关键所在。如果组织犯组织、指挥的故意为概括，没有明确约定共同犯罪行为的方式、程度以及避免造成何种后果的则在其概括故意之下，组织犯对所有后果承担责任，不存在实行过限：如果组织、指挥的故意较为明确，则需要考虑组织犯是否存在共犯错误，按照共犯错误理论认定是否存在实行过限行为。（三）对教唆犯的实行过限的认定教唆犯。是指促使没有犯罪意图的人产生犯罪意图或者使犯意尚不坚定的人下定犯罪决心的人。在教唆共同犯罪中，被教唆者在教唆犯的教唆下实施教唆故意内容的犯罪。但是，如果被教唆实施了超过教唆故意内容的犯罪行为，这就是对教唆犯的实行过限。所谓教唆内容，就是教唆的共同犯罪故意，是指教唆犯明知自己的教唆行为会引起他人的犯罪故意并实施犯罪行为，希望或放任犯罪结果发生的心理态度。“根据教唆故意内容的明确性程度不同，可以分为明确性教唆、概然性教唆和选择性教唆。”明确性教唆，是指教唆犯明确以某种犯罪为教唆内容，且对具体的犯罪对象、行为手段、危害程度等都有比较明确的意思表示。概然性唆，是指教唆犯授意的教唆内容较为概括，对犯罪对象、犯罪类型、行为手段及危害程度等不明确。概然性教唆一般有两种情况。一种情况是犯罪对明确，但犯罪类型、行为手段及危害后果等不确定。例如教唆“教训一下张三”，此种教唆虽然明确了犯罪对象，但是教唆犯罪的行为方式和危害程度仍是不明确的，被教唆者既可以只是对张三进行言语上的侮辱诽谤，也可以张三进行人身伤害，或者致人重伤，或者致人死亡。概然性教唆的另一种情况是，关于犯罪对象、犯罪类型、行为手段及危害程度等都是不明确的。如教唆“弄点钱花花”，此种教唆故意的内容中犯罪对象和犯罪类型、手段都明确，被教唆者既可以对路人甲实施犯罪，也可以对路人乙实施犯罪；被教唆者可以选择盗窃、抢劫、诈骗等多种方式。选择性教唆，就是教唆犯的教唆具有让被教唆的人在几种犯罪之间进行选择的性质，具体而言，可以是犯罪对象的选择，例如可以抢劫甲的东西，也可以抢劫乙的东西；还可以是教唆对象明确情形下，所教唆的犯罪行为的性质具有可选择性，如可以去偷，可以去骗，还可以去抢。雇凶案是典型的教唆犯罪，本文以雇凶案为例，研究司法实践中对教唆犯实行过限的认定问题。在此，本文收集的相关实务判决有ト会永等故意伤害案、何军等故意伤害案、干人潮等抢劫案、张杰故意杀人、谢天明故意伤害案等，其中，何军等故意伤害案比较典型，值得分析。本案案情为：被告人何军与被告人杨玉金计议打断朱某某双腿，答应事成后付人民币6万元，并先期给杨玉金1万元。此后，杨玉金先后找到被告人陈海林、朱汉荣，指使两人将朱某某打伤。2002年12月2日晚，按事先的分工，由朱汉荣把门望风，陈海林将熟睡的吴某某误认为朱某某，用钢管连续击打吴某某的腿部、头部数下，致吴某某重伤。江苏省高邮市人民法院判决认为：在实施罪中，虽然陈海林打错了对象，且击打了被害人头面部，但并未超出何军杨玉金等计议的伤害故意范畴，不影响何军等共同犯罪人故意伤害罪的犯罪构成，不属于共同犯罪中实行过限的情形，何军应当就全案共同犯罪行为承担法律责任。本案的争议焦点是：对于教唆犯何军，实行犯陈海林打错犯罪对象的行为是否属于实行过限？从上述审理意见可见，法官认为共同犯罪人计议打断朱某某的双腿，而实施中却打伤了吴某某的头部的行为，属于实施时出现对象错误和具体行为误差，但是，这种认识错并不阻碍共同犯罪故意。也就是说，被教唆者是基于共同伤害犯罪的故意实施了伤害行为，并未产生新的犯罪故意（如产生杀人灭口或抢劫等意图）因而，被教唆者的行为并没有超出共同犯罪故意的范围，故可以认定被教者是基于共同犯罪故意而实施犯罪的，其后果未明显超过共同犯罪故意的范围，不属于实行过限的情形。该判决中，法官以被教唆者未产生新的犯罪故意为由认定被教唆者的行为没有超出教唆故意的范围。本文认为用共犯错误理论来判断行为人的行为是否超出共同犯罪故意的范围更为合适。本案中，各共犯人共谋打断某某的双腿，而实施中却打伤了吴某某的头部的行为，属于对象错误，但是，打伤错误对象吴某某的事实与共犯人所认识到的伤害朱某某的事实都符合故意伤害罪的犯罪构成要件，依照法定符合说，同一构成要件内的事实认识错误不阻碍犯罪故意的成立，也就是说，实行犯的行为没有超出共同犯罪故的范围，不构成实行过限。综上，对于教唆犯实行过限的认定，司法实务的共同倾向是：看实行犯的行为是否超出了教唆故意内容的范围。对不同程度的教唆故意，判断是否超出教唆故意的范围的标准不同。对于明性教唆，如果被教唆者所实施的行为与教唆犯的教唆内容明显不一致，则据共犯错误理论判断被教唆者所实施的行为属于实行过限；对于概然性教唆，一般来说，只要由于教唆犯的概然性教唆而使被教唆人产生了犯意，无被教唆人实施了何种犯罪，只要没有明显超出教唆故意范围的，都不成立行过限；对于选择性教唆，只要被教唆人实施的犯罪行为是在可供选择的围内，就不属于实行过限。（四）对帮助犯的实行过限的认定帮助犯，在大陆法系国家或地区一般称之从犯。我国刑法第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。”所以，可以定义帮助犯，是对他人的犯罪起辅助作用或者帮助作用的人。实行犯的实行行为超出其与帮助犯约定的共同犯罪故意的范围时，成立对助犯的实行过限。为研究司法实务对于帮助犯的实行过限的认定规则，文收集了以下实务判决：刘作友等人盗窃案、刘某某等故意伤害案、林奇故意伤害案等。其中，刘作友等人盗窃案较为典型，本案案情如下：2005年12月15日，被告人刘作友、袁振庭、曾新民、刘春新、曾珍伙同白蝶辉（在逃）共同实施盗窃。由曾新民假出租车车主，刘春新假扮出租车驾驶员，袁振庭、曾珍、白蝶辉假扮客，将被害人陆某某骗上车。当车行驶一段距离后，刘作友假扮刚下车的乘客拦住汽车，谎称其钱包丢失在车上，怀疑车上乘客拾得，要求检查车上其他客的钱包和银行卡。曾新民、刘春新、袁振庭、曾珍及白蝶辉为诱骗被害陆某某，相继接受刘作友的“检查”以示“清白”，骗得陆某某将1张银行卡交给刘作友，但陆某某假报了银行密码。后刘作友将银行卡交给曾新民、白蝶辉去银行取款，因密码错误，无法取款，曾新民、白蝶辉即电话告知刘作。为获得密码，刘作友、袁振庭采取殴打、威胁手段，强迫陆某某说出银行卡的密码后，曾新民、白蝶辉从银行卡上取走11450元。长沙市雨湖区人民法院判决认为：被告人作友、袁振庭、曾新民、刘春新、曾珍均构成抢劫罪。一审宣判后，被告提起上诉。在上诉意见中曾新民、刘春新、曾珍均辩称未参与殴打或以暴力威胁被害人，主观上没有抢劫犯罪故意，其行为不构成抢劫犯罪，他同案犯对被害人实施暴力逼取密码的行为，超出共同犯罪故意，属实行过限行为。湖南省长沙市中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原判。本案的争议焦点是：在共同盗窃犯罪过程，实行犯刘作友实施的暴力威胁行为，对于帮助犯曾新民、刘春新、曾珍而言，是否属于实行过限。从上述审理意见可见，法院否定部分共犯人的抢劫行为属于实行过限。本文认为，客观上，曾新民、刘春新、曾的帮助盗窃行为为刘作友的暴力威胁行为创造了条件，也为抢劫结果的发生提供了原因力；主观上，各共犯人共同盗窃的犯意是明确的，当刘作友施了盗窃以外的暴力威胁行为时，刘春新、曾珍没有予以制止或提出反对从而对实行犯产生精神支持与鼓励，对被害人产生心理压力与恐惧，说明主观上处于积极追求或者放任的态度。曾新民发现密码错误后告知了刘作，此时，其应当能够预见到刘作友可能会采取暴力威胁的手段向被害人逼密码，但是曾新民并没有就此停止犯罪，而是继续用新的密码取出了银行中的现金，说明其主观上对暴力抢劫是一种故意的心态。由此，可以认定曾新民、刘春新、曾珍与刘作友形成了新的共同犯意，所以，四被告的行为构成抢劫罪，不存在实行过限。通过对上述实务判决的分析，得出法院判断对帮助犯实行过限的共同倾向是：在共同犯罪过程中，如果帮助犯明知实行犯产生了新的犯意，只要帮助犯对实行犯实施新的犯罪行为给予了帮助为，即实施了“对于被帮助者之犯罪行为，予以物质或精神之支持，而使得以或易于实现构成要件，或使其行为造成更大的损害”的行为，则可以认定，帮助犯与实行犯产生了新的共谋，属于事中共犯，不存在实行过限。

三、实行过限的具体认定之二：特殊犯罪形态与实行过限的认定

在共同犯罪中，实行犯的犯罪故意可能在法条件下发生转化，在转化后的犯意支配下实施某种犯罪行为，其他共人应否对该犯罪行为的后果承担责任？实行犯实施共同犯罪行为产生了加结果时，责任应如何追究？在对共同犯罪的想象竞合犯进行从一重罪处罚，对其他共犯人是否应考虑实行过限？这些特殊犯罪形态下的实行过限问题，均存在争议，对此值得研究。

（一）转化犯与实行过限的认定

转化犯，是指“行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，法律规定以较重之论处的情形”。在共同犯罪中实行犯的犯罪故意在法定条件下发生转化，符合转化罪的构成要件，对于其他共犯人，实行犯的这种转化犯罪是否属于行过限？对于共同犯罪中存在的转化犯情形，司法实务中是如何认定共犯实行过限的呢？转化型抢劫是典型的转化型犯罪，本文以黄照华等抢劫案和左某等抢劫案为代表展开分析。1.黄照华等抢劫案分析本案案情为：被告人王某、黄照华乘被害张某接听电话不备之机，由被告人王某从背后顺手抢夺了其手机一部，欲携赃逃跑时被张某发现抓住。被告人王某即将所抢手机转移给被告人黄华，由其携赃逃跑。后被告人王某为抗拒抓捕掏出随身携带的跳刀对张某进行威胁后逃跑。云南省昆明市五华区人民法院判决认为：王某在抢夺他人财物后，为抗拒抓捕当场以暴力相威胁，其行为的性质已由抢夺转化为抢劫，应以抢劫罪定罪处罚。而现有证据无法证明黄照华与王某有实施暴力威胁的共同故意，其逃跑后对王某单独持刀实施的暴力威胁拒捕行为并不知情，故其仅对共同抢夺行为承担刑事责任，应以抢夺罪定罪处罚，而不应以抢劫罪（共犯）定罪处罚。本案的争议焦点是：在共同抢夺犯罪过程中，对于同案犯黄照华，王某为抗拒抓捕当场以暴力相威胁的转化犯罪行是否属于实行过限？从上述审理意见可见，法官肯定了实行过限。法官主要是从主观上判断部分共犯的转化罪行为是否超出共同犯罪故意的范围。由于本案没有充分的证据证明黄照华与被告人王某有实施暴力威胁的共同故意，所以，王某对被害人实施暴力的行为属于临时起意实施的新的犯罪行为，超出了共同抢劫的犯罪故意范，在黄某对该新的犯意不知情的情况下，不能认定二人形成新的抢劫的共犯意，因而，可以认定王某的行为属于实行过限。在此，法官遵循了“两罪存疑取其轻”的司法理念。当被告人的行为可能构成A罪或B罪，且两罪轻重有别，在已经有充分的证据证明其构成轻罪，但对是否构成重罪存有疑问时，应当对被告人处以轻罪，体现了疑罪从无和有利于被告人的精神。本文赞同法院的判决结论，但是对于其审理思路有不同的看法。本文认为，判断部分共犯的犯罪行为是否属于实行过限，应首先从客观方面考察其他共犯对部分共犯的犯罪行为所造成的犯罪果是否有原因力。本案中，王某暴力威胁的行为发生在黄某逃跑之后，黄某对该行为并不知情。客观上黄某既没有直接参与暴力威胁，也没有为王某的暴力威胁提供帮助，所以，王某的暴力威胁系个人独自实施的个人行为，属于实行过限。2.左某等抢劫案分析本案案情为：被告人左某、李某经事先预谋，携带锯条、自制“T”字型工具、钳子、超高压电子防暴器等工具，欲采用撬锁的方法盗窃被害人谢育斌停燃气助动车一辆，后因触动报警器被被害人发现而未遂。嗣后，被告人左某手持超高压电子防暴器威吓、拦阻追赶的社保队员，被告人李某则配合拦截出租车欲逃逸时被抓获。上海市第一中级人民法院判决认为：被告人左某、李某在实施盗窃未遂后，为抗拒抓捕，当场使用凶器相威胁，行为均已转化为抢劫，构成抢劫罪，系共同犯罪。本案中，李某在盗窃作案即形成了与左某共同盗窃的故意，并知道左某在盗窃时带有电子防暴器，系用于预备抗拒抓捕的，并没有予以反对，其对抗拒抓捕的行为是一种默的态度，从而具有在必要时施暴或以暴力相威胁的共同犯罪意图。而当左某电子防暴器拿出抗拒抓捕时，李某并未阻止，而是配合实施拦截出租车，进一步表明了李某对左某抗拒抓捕行为的认可，其行为对左某的抗拒抓捕行为行了有效的配合，因此两人主观上形成了共同犯罪故意，客观上的行为相互配合，形成整体。李某具有抗拒抓捕的共同故意和具体配合的行为，左谋的抗拒抓捕的暴力威胁行为不属于实行过限，李某应当对盗窃转化为抢劫承担共同犯罪的刑事责任。本案的争议焦点是：在共同盗窃犯罪过程中，对于同案犯李某，被告人左某为抗拒抓捕，当场暴力威胁的行为是否属于实行过限？从以上审理意见可见，法官否定了实行过限。法官从主客观两个方面详细阐述了认定部分共犯的转化犯罪行为不属于实行过限的根据，即其他共犯在客观上有具体的配合行为，主观上与实行犯形成了新的共同犯罪故意。其实，还可以从一个角度来判断其他共犯的主观心态。本案中，李某在盗窃作案前就知道某带有电子防暴器，且系用于预备抗拒抓捕的，并没有予以反对，说明共同犯意不仅仅是盗窃的故意，还概括地包含有在必要时施暴或以暴力相威胁的犯罪意图，所以，左某用电子防暴器实施暴力威胁的行为没有超出共犯罪故意的范围，不属于实行过限。综上，对于因犯盗窃、诈骗、抢夺罪而当使用暴力的转化型抢劫案件是否全部共犯都转化为抢劫，不可一概而论。首先，从客观上看其他共犯对实行犯的转化犯罪是否提供了原因力，是参与了转化犯罪；其次，在主观上通过考察共同犯罪故意的具体内容以及其共犯人对实行犯当场实施的暴力或暴力威胁行为的主观态度，来判断其他共犯人对转化的犯罪是否有主观故意，其他共犯人的主观认识与实行犯实际实施的犯罪事实是否一致。如果共谋的内容只是盗窃、诈骗、抢夺，实行犯当场实施的暴力或暴力威胁行为具有突发性，其他共犯人未能即时表示反对或制止，且客观上也没有参与暴力或暴力威胁行为的，一般应认为其他共人没有转化犯罪的主观故意，其主观认识与实际发生的犯罪结果不一致，属于跨越不同构成要件的共犯错误，成立实行过限。如果有证据证明其他共犯人对部分共犯有以暴力或暴力威胁行为的抢劫意图事先知情，能够预见到可能发转化犯罪，仍积极参与共同盗窃、诈骗或抢夺的，或虽然事先不知情，但在他人当场实施暴力或暴力威胁时，积极参与，相互配合的，则应认定其共犯人的主观认识与实际发生的犯罪结果是一致的，部分实行犯的转化犯罪行为没有超出共同犯罪故意的范围，此时，全案共同转化，均构成抢劫罪。

（二）结果加重犯与实行过限的认定

结果加重犯，是指“行为人实施的基本犯罪，起了可归责于行为人的加重结果，刑法对加重结果规定了加重法定的犯罪形态”。共同犯罪中，如果部分实行犯实施的犯罪行为引起了加重结果，那么，该实行犯的犯罪行为是否属于实行过限？其他共犯应否对加重后果承担责任？本文收集了相关判决，有李宗保等故意杀人、故意伤害案，肖勇等抢劫案，唐家涛等非法拘禁案等。其中，肖勇等抢劫案比较典型，值得分析。本案案情为：被告人肖勇、罗伟英伙同文倩、肖润梅密谋抢劫被害人姚某，由肖润梅偷配姚某出租屋的钥匙，肖勇罗伟英和文倩购买作案工具西瓜刀和绳子。肖润梅将姚某带回该出租屋，由肖勇和文倩、肖润梅使用勒颈、捆绑、塞嘴等暴力方法，抢得姚某现金人民1200元、移动电话一部、银行存折一本。在逼问银行存折密码不得后，遂由文倩持西瓜刀割姚某的颈部，将其杀害。广东省广州市中级人民法院判决认为：被告人肖勇、罗伟英以非法占有为目的，伙同文倩等人以暴力方法，入户抢劫他人财物，致被害人死亡，其行为均已构成抢劫罪。关于被告人罗伟英应否对被害人姚某的死亡结果承担责任。经查，被告人罗伟英参与了事前的抢劫密谋，肖勇和文倩均证实在密谋时肖润梅提出在抢劫后要杀死被害人，在场人罗伟英对此应有明知故意；其次，罗伟英一直供述，其外出购买绳子回到肖润梅的暂住处后，见文倩拿出西瓜刀，还说他以前干过这样的事，其明知文倩、肖勇以西瓜刀和绳子等作为作案工具，仍为该两人传递信息并指认被害人住处，对可能发生的被害人死亡结果亦应有明知的放任故意；最后，罗伟英为同案人准备作案工具提供信息及指认被害人住处等行为，客观上为同案人实施抢劫犯罪并致被害人死亡均起了辅助作用。综上，罗伟英虽未直接针对被害人实施抢劫行为，在共同犯罪中仅起辅助作用，但其对同案人抢劫行为可能造成被害人死亡有明知的故意，同案人致被害人死亡的行为其而言并非实行过限行为，罗伟英应对被害人姚某的死亡的加重结果承担责任。本案的争议焦点是：在共同抢劫犯罪过程中，对于同案犯罗伟英，被告人文倩杀害被害人的行为是否属于实行过限，被告人罗伟英应否对被害人死亡的后果承担责任？从上述审理意见可见，法官否定了实行过限。上述判决清楚详细地展示了法官认定实行过限的审理思路，即从主客观两个方面考察，突出主观方面。主要是考察其他共犯对部分共犯的犯罪行为所持有的主观心态如何，现有证据能否证明他共犯能够预见到加重结果的发生。结果加重犯的基本犯罪一般都是容易发生严重法益侵害后果的重大犯罪。因为基本犯罪本身包含着引起重的结果的高危险性，那么，对于所有共谋实施基本犯罪的人来说，他们完全可能认识预见到加重结果发生的可能性，当然就必须努力避免发生重的结果。正是于结果加重犯的基本犯罪具有发生重结果的高度危险性，表明了行为人故意实施基本犯罪时违反注意义务的反社会性格及其人身危险性，立法者将其规为结果加重犯，意在加重对行为人的惩罚，保护社会。需要注意的是，如各共同犯罪人在共谋的过程中明确约定将结果限定在基本犯罪的范围之内，并且依据现场情况，也不可能预见到其中某一个行为人会导致加重结果的现，说明其他共犯人主观上没有罪过，那么其他共犯人对犯罪事实的观认识与实际发生的加重结果不一致，属于跨域不同构成要件的共犯错误，属实行过限。此时，只能由引起加重结果发生的行为人单独承担结果加重的刑事责任，其他共犯人不对加重结果承担刑事责任。因为结果加重犯的可罚性，不仅仅在于其自身的高度危险性，行为人对加重结果有罪过，才是对为人进行处罚的根本原因。综上所述，在共同犯罪中，各共同犯罪人在实施具有高度危险性的基本犯罪时，可以且应当预见到可能造成的加重结果，但对这种结果的发生持一种放任、容忍的态度，继续利用各种主客观条件，与其他共犯人配合实施基本犯罪而导致了加重结果的发生，无论这种结果的发生是由部分实行犯引起，还是由其他共犯引起，都未超出共同故意的范畴，不成立实行过限。

（三）想象竞合犯与实行过限的认定

想象竞合犯，是指行为人基于一个罪过、实施一个犯罪行为而触犯两个以上罪名的情况。想象竞合犯是实质的一罪、观念上的数罪。其特征表现为一个故意、一个行为触犯数个罪名。在共同犯罪情形下，如果部分实行犯的行为符合想象竞合犯的特征，从一重处断之罪过其他共犯的预谋故意时是否属于实行过限呢？对于这一问题，司法实务中采取何种判断标准呢？本文收集了相关判决，有薛文勋等故意杀人、爆炸，的日木干等破坏交通设施、盗窃案，贾建平等爆炸、故意杀人案等。其中薛文勋等故意杀人、爆炸案比较典型，其案情如下：被告人薛文勋因怀疑朱某某有意与其作对，遂产生谋害朱的意图，授意被告人段鑫贵找人对朱某某实施报复，要求卸掉朱“两件子”（指打断其胳膊、腿），并称如果失了手，要了朱的命也行。被告人段鑫贵找到芦青顺（另案处理）共谋杀害朱某某，并带芦查看了朱家住所方位及朱所乘车的牌号，指认了朱某某。后芦又找了被告人董加管共谋杀害朱某某。段鑫贵又找了被告人何李俊让何李俊雇佣杀手。何李俊、董加管共谋使用爆炸方法杀害朱某某。何李俊告诉段鑫贵要使用爆炸方法杀害朱某某，提出要支付购买炸药、雷管的费用，段鑫贵遂将1000元现金交给李俊。何李俊与董加管将炸药运至朱某某房后点燃引爆，导致朱的妻子郑某、孙女朱某和职工宋某某被当场炸死、朱本人、朱母郭某某和职工张某某被炸成轻伤；朱某某家周边相邻房屋财产因爆炸受损，直接经济损失130余万元。临汾市中级人民法院判决认为：被告人薛勋为泄私愤雇佣杀手谋害他人、在犯罪过程中，既未明确特定的犯罪手段，也未限定犯罪方法，只求犯罪的目的、致使爆炸结果发生，其行为已构爆炸罪；被告人段鑫贵在薛文勋的授意下、积极寻找杀手，多次策划并勾他人谋杀被害人朱某某，并指挥他人采用爆炸手段来达到谋杀他人的目的其行为已构成爆炸罪；被告人何李俊、董加管接受段鑫贵的指使，共同实施爆炸行为，其行为已构成爆炸罪。山西省高级人民法院判决认为：一审判决上诉人薛文勋构成爆炸罪的定性不准，依法应予改判。认为上诉人薛文为泄私愤，指使段鑫贵找人报复朱某某，“卸掉朱某某两件子（打断胳膊腿），如果失手死了也行”，其犯罪故意的内容应属明确，即薛虽没有明确具体的犯罪手段，但其明确限定的侵害对象限制了采用可能伤害他人的大面积爆炸手段。段鑫贵、何李俊、董加管为图谋钱财，采用爆炸手段致三人死亡造成重大财产损失的行为，超出了薛文勋犯罪故意的范围，属于共同犯罪的实行过限，薛文勋对实行过限造成的后果不应承担全部责任。故薛文勋不构成爆炸罪，应以故意杀人罪（未遂）定罪处罚。本案的争议焦点是：对于教唆犯薛文勋，实行犯何李俊、董加管的爆炸行为造成的危害公共安全的后果是否属于实行过限？从上述审理意见可见一审法院认为薛文勋构成爆炸罪，二审法院认为薛文勋应构成故意杀人罪。认为薛文勋构成爆炸罪的理由是：薛文勋的教唆行为属于概然性教唆，据此段鑫贵等人所实施的爆炸行为就没有超出薛文勋的教唆范围，不属于实行过限，故而应当对其以（共同）爆炸罪论处；认为薛文勋构成故意杀人罪的理由是：该教唆行为属于选择性教唆，即薛文勋只是教唆段鑫贵找人故意伤害或者杀害朱某某，因此，段鑫贵等人所实施爆炸行为并不在薛文勋教唆的可供选择的几种犯罪之列，该行为属于实行过限，据此就不能以爆炸罪追究薛文勋的刑事责任无论是一审判决还是二审判决，在判断想象合犯是否属于实行过限时都是依据实行犯的行为是否超出共同故意的范围，其他共犯对于实行犯的行为同时侵害的其他犯罪客体是否有预见可能性不同之处是，一审判决认为薛文勋的教唆故意属于概然性教唆，实行犯实施的行为包含在共同故意的范围内：二审判决认为薛文勋的教唆故意属于选择性教唆，实行犯实施的犯罪行为超出了共同故意的范围。对于概然性教与选择性教唆的区别，本文在此不再赘述。本文认为，二审法院的定性意见及其理由是正确的、适当的。被告人薛文勋的教唆故意中犯罪对象是非常明确的，即仅限于被害人朱某某而不涉及任何其他人。虽然没有明确具体的罪手段，但是，并不能理解为可以包括用危害公共安全的爆炸方式去实现报复意图，因为采用爆炸的方式同时极有可能伤害他人。显然，薛文勋并不具有这一犯意，也就是说，实行犯的爆炸行为及其造成的犯罪结果与教唆主观认识到的犯罪事实不一致，属于跨越不同构成要件的共犯错误，属于实行过限。笔者认为，在判断想象竞合犯实行过限问题时，应依据实行犯的行为是否超出共同故意的范围，其他共犯对于实行犯的犯罪行为同时侵害的其他犯罪客体是否有预见可能性，主观上是否存在意的认识这一判断标准。如果其他共犯能够预见到部分实行犯在共同犯罪程中有可能同时侵害到其他客体主观上存在侵害其他法益的故意，当部分共犯的行为符合想象竞合犯的特点时，所有的共犯人均应当成立想象竞合犯，从一重罪处罚；但是，如果其他共犯对实行犯的行为同时侵害的其他犯客体没有预见可能性，主观是不存在故意的认识，部分共犯的想象竞合犯出了共同故意的范围的，应当成立想象竞合犯的实行过限。四、结论本文以“共犯错误理论”作为研究共同犯罪实行过限行为的理论基础，结合司法实务分析，总结、提出共同犯罪实行过限的认定规则如下：首先，从客观要件出发，考察客观上是否在共同犯罪行为，如果得出否定结论，则可以直接得出实行过限的结论。其次，从主观要件出发，考察实行犯的犯罪行为是否超出共同犯罪故意的范。如果得出肯定结论，则属于实行过限。判断是否超出共同犯罪故意的范围，应当分三步进行：第一步：明确共同犯罪故意的具体内容为下面判断其他共犯人所认识的共同犯罪事实与部分实行犯实际实施的犯罪事实是否一致做好准备。第二步：对于超出共同犯罪故意的犯罪行为，其他共犯人是否与实行犯达成了合意，临时形成新的共同犯意。如得出肯定结论，则不属于实行过限。如果其他共犯人与部分实行犯没有临时成新的共同犯意，则继续进行下一步的判断。第三步：判断其他共犯人所认识的共同犯事实与部分实行犯实际实施的犯罪事实是否一致。如果其他共犯人所认的共同犯罪事实与部分实行犯实际实施的犯罪事实是一致的，则否定实行过限。如果其他共犯人所认识的共同犯罪事实与部分实行犯实际实施的犯罪事实不一致，则产生共犯认识错误，按照共犯错误原理解决实行过限问题。体而言，当错误在同一构成要件范围内，凡是未超出同一构成要件的，可以认定没有超出共同犯罪故意的范围，不属于实行过限。反之，在错误跨越不同构成要件之间的场合，原则上就否定共同犯罪的故意，成立实行过限即使构成要件是同质的、具有互相重合的部分，但在非互相重合的范围内，能承认共同犯罪的故意，则在非相互重合的范围内，成立实行过限。