如何认定容留、介绍卖淫罪中的非法获利

非法获利认定之现状

通过调研H市近三年审结的90件容留、介绍卖淫案件，发现不同区县的法院对非法获利存在不同理解的现象很普遍，甚至同一家法院的不同法官对待类案也存在不同处理方式，具体表现如下：

第一，非法获利数额的证明责任主体不明确。认定非法获利数额首先要证明嫖资数额，司法实践中，由于很多容留、介绍卖淫行为人同时提供修脚、按摩等合法保健服务，犯罪行为的隐蔽性加上行为人反侦察能力的提升，这类案件在认定嫖资时很少有书证，大多是靠口供形成证据锁链。一般卖淫场所的合法服务与嫖娼服务定价存在区别，通过行为人供述、嫖客证言、卖淫人员证言以及交易流水等证据可以确定嫖资，从而确定行为人的非法获利数额。但是也会存在行为人的营业收入排除明显的合法收入之后，行为人仍辩解存在诸如熟人请客做全套正规服务等，导致合法服务与非法服务价格相等的情况，导致公诉机关指控的嫖资总额中无法确定是否存在合法收入的情形。一种观点认为，从有利于行为人的角度出发，由于无法排除行为人所得中存在合法收入的可能性，应当综合全案证据，结合行为人供述，扣除可能存在的合法收入之后再认定嫖资数额，最终作出有利于行为人的非法获利数额的认定。另一种观点认为，除非行为人除了口供之外，还有相反证据能够证明公诉机关认定的嫖资中有合法收入，否则均按照嫖资认定。

第二，非法获利数额计算方式不清晰。第一种观点认为，容留、介绍卖淫罪中的非法获利应当仅以行为人实际到手的嫖资认定，即应当扣除卖淫人员的分成以及房租、水电等费用。这种观点认为由于非法获利数额对定罪量刑具有重要意义，所以从有利于行为人的角度出发，可以类比《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》中关于非法经营罪的“违法所得”的计算方式，即将非法经营数额扣除被告人直接用于经营活动的合理支出部分，将容留、引诱卖淫行为人的非法获利也扣除卖淫人员分成、房租等合理费用和必要开支。第二种观点认为，容留、介绍卖淫罪中的非法获利应当按照嫖资认定。这种观点认为非法获利就是犯罪所得，是指行为人的所有犯罪收入，而不是“利润”，由于法律对卖淫嫖娼人员和容留、引诱卖淫行为人的行为均持否定性评价，所以卖淫人员的分成、房租等费用均属于犯罪成本，在计算非法获利时不予考虑。第三种观点认为，容留、介绍卖淫罪中的非法获利应当按照扣除卖淫人员分成后的嫖资认定。因容留、介绍卖淫而支出的房租、水电等费用属于犯罪成本，不应予以扣除。容留、介绍卖淫行为人与卖淫人员属于合作关系但不是共犯关系，只需对其所分得的嫖资承担刑事责任。

非法获利数额的证明责任主体之厘清

笔者认为，容留、介绍卖淫罪中的非法获利数额的证明责任不能一概而论，应当在个案中区分该数额是定罪事实还是量刑事实。

根据《解释》规定，非法获利1万元以上、非法获利5万元以上分别是构罪数额和“情节严重”的数额。根据刑事诉讼的证明责任规则，针对不同的证明对象，证明责任主体存在不同：定罪事实的证明责任由公诉机关负责承担；而针对量刑事实，由于控辩双方均可提出量刑事实，此时证明责任应当参照民事诉讼的“谁主张谁举证”的模式，对控辩双方对己方提出的积极量刑事实当然负有举证责任。

所以，针对非法获利数额的举证责任，首先应当区分该数额是入罪事实还是影响量刑的情节，如果是入罪事实，那么公诉机关应当出具证据证明行为人所得中哪些是嫖资、哪些是合法收入，如果无法证明，那么就没达到刑事诉讼法规定的“证据确实、充分”的标准，指控的嫖资中应当扣除行为人所供述的合法收入部分；如果是量刑情节，由于行为人承担证明收入中具有合法收入的证明责任，所以须提供证据使法官排除合理怀疑，否则应当以公诉机关指控的嫖资认定。

非法获利数额的计算方式之厘清

笔者认为，容留、介绍卖淫罪中的非法获利数额，要在嫖资总额中扣除卖淫人员的分成。

首先，非法获利数额计算时不应当扣除因容留、介绍卖淫活动而支出的场地费、水电费等犯罪成本。一方面，非法经营罪中的违法所得认定的前提是行为人存在经营行为，根据社会一般人的理解不管是合法经营还是非法经营，这类行为都需要成本，所以计算违法所得时扣除必要成本符合一般人的认知和经验法则。但是行为人从事容留、介绍的卖淫活动并不属于常识意义上的经营活动，所以扣除成本并不合理。另一方面，从主客观相一致的角度上说，客观上行为人通过容留、介绍卖淫行为获得嫖资，主观上行为人是想通过容留、介绍卖淫人员从事卖淫行为获得嫖资，而不是获得嫖资减去犯罪成本之间的差价，所以扣除成本并不合理。

其次，非法获利数额计算时应当扣除卖淫人员的分成。一方面，非法获利数额作为定罪量刑的依据，其认定应当与行为人的社会危害性相当。行为人在容留、介绍卖淫活动中与卖淫人员的分成比例，在一定程度上体现了其在违法犯罪过程中的作用大小，不同于组织、引诱、卖淫罪中组织者的作用，在容留、介绍卖淫犯罪中，很多卖淫人员是主动找到行为人，要求在其经营场所卖淫或者请求行为人为其介绍嫖客的。所以，在容留、介绍卖淫罪中，将嫖资中的卖淫人员所得扣除才符合罪责刑相一致的刑法基本原则。另一方面，以嫖资作为容留、介绍卖淫行为人的非法获利数额属于重复评价。根据《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，容留、介绍卖淫行为人的非法获利以及卖淫人员的违法所得均应予以没收。如果非法获利不扣除卖淫人员的分成，那么就会出现对卖淫人员的分成部分没收两次的情形，实属对同一事实进行二次评价，损害被告人的合法权益。

非法获利的认定关系到行为人的定罪量刑，司法实践中不同的理解会导致同案不同判，损害司法权威，所以期待司法机关尽快出台相应解释或操作细则，以规范裁判规则、维护司法权威。