从两个层次把握索贿的认定

把索贿解释为带有胁迫性质的“强要财物”，要求对他人形成心理强制甚至是造成极度痛苦的这种观点，限缩了索贿的适用范围，偏离了刑法关于索贿条款的含义及立法意图。

国家工作人员在他人未有给予财物的明示或暗示时，利用职务便利主动提出财物要求的，构成索贿型受贿罪，后再根据是否实际取得或控制财物及未得逞原因来区分既遂、未遂、中止。

索贿是受贿犯罪的一种表现形式，指“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物”。相对于普通的收受型受贿，索贿因其主动性、造意性，主观恶性更大，又因其更严重损害人们对公职行为廉洁性、不可收买性的信赖，以及对国家工作人员道德品行的评价，客观上也具有更大的危害性，故刑法规定了“索贿的从重处罚”，司法解释规定受贿数额在1万元以上达不到“数额较大”时，具有“多次索贿”情节的应当追究刑事责任。与普通受贿不同，索贿不需要“为他人谋取利益”，这样规定无疑表明刑法对索贿型受贿犯罪更严厉的谴责。

尽管刑法有相关规定，但如何理解和认定索贿仍有不少争议。比如，有学者认为“索贿即行为人主动向他人索要、勒索并收受财物”，“索贿包括要求、索要与勒索贿赂”。也有实务界人士认为，即便有先提出、安排的成分，但未超出行贿人的心理预期，没有对行贿人形成心理强制从而达到行贿人内心极度痛苦、极不情愿拿出财物的程度，行贿人内心是愿意接受的，不宜认定为索贿，“除主动要求他人给予财物外，还要求给他人形成心理强制才能认定为索贿”。司法实践中有类似案例，如曾任某市房产管理局局长、某市某区主要领导的张某，在工程承揽、征地拆迁等方面“关照”过某房地产公司，其间，房地产公司法定代表人董某给张某送过财物，后张某在2010年调任他职之前主动向董某索要数额特别巨大的财物，董某表示同意并按要求交付了财物，相关情节未被明确为索贿。

笔者认为，把索贿解释为带有胁迫性质的“强要财物”，要求对他人形成心理强制甚至是造成极度痛苦，实际上是把索贿中的索取行为等同于勒索行为，且把能否认定索贿从受贿一方的行为很大程度上转移至行贿一方的主观心态上，这种观点限缩了索贿的适用范围，偏离了刑法关于索贿条款的含义及立法意图，在刑事政策上也不具有合理性。试想某国家工作人员甲向下属乙索财，如果乙很不情愿但考虑到甲的一贯作风害怕被打击而给了，甲就可能构成索贿，如果乙有意巴结甲、正苦于没有好机会行贿，甲就是普通受贿，这显然是不合理的。

从文理解释看，刑法第385条中规定的“索取”一词，在现代汉语中意思是“向人要（钱或东西）”，也有的解释为“要；讨取”。虽然刑法用语与汉语规范不是完全对应关系，但基本内涵应该是一致的。把“向人要（钱或东西）”解释为“强迫人给（钱或东西）”，核心含义发生很大转变，不符合一般国民的正常理解和认知。对比刑法第385条第一款完整内容，“索取”一词相对的是“收受”，其突出的是主动性，即自己主动要属于索取，而收受突出的是被动性，即被动接受的属于收受。故从文义上理解，索贿中的“索取”一词最基础的意思是索要，语义范围涵盖索求、勒索。

从法的协调性看，刑法第389条规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，这里用的是“被勒索”，恰恰说明索贿不限于更不等同于勒索财物，否则刑法对行贿者免除责任，就应该直接表述为“因被索贿给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。刑法第388条关于斡旋受贿的规定表述为“索取请托人财物或者收受请托人财物的”，在斡旋受贿中首先受贿人不是基于自己的职权而是他人的职权，这种情况下很难进行勒索；其次行贿人的范围已经从“他人”缩小为“请托人”，本是主动请求斡旋且所求是不正当利益，在此情况下面对索取财物，不太可能形成心理强制更不可能是极度痛苦的，因而刑法第388条中的“索取”一词，也只能是主动向他人要财物的意思。

从刑事政策角度看，当前反腐败斗争的重点之一就是要查处那些“党的十八大以来不收敛不收手”的腐败分子，而索贿岂止是“不收敛不收手”，而是主动伸手、主动腐败，其肆无忌惮、寡廉鲜耻无疑具有更大的腐蚀性和负面效应，对这种行为理应露头就打、从严查处。而如果把索贿从“索取他人财物”限缩为“勒索他人财物”，使得索贿的适用范围极窄，发挥不了应有的预防惩治作用。一方面，现实生活中，腐败分子主动索要财物的不乏其人，但对于普遍具有较高文化程度、有一定社会地位的官员，向人勒索强要财物的并不常见；另一方面，勒索要达到什么程度，如何证明行贿人是真正受到心理强制从而不得已交付财物，实务操作时也有难度。

笔者主张，对索贿的理解与认定可以采取“两层次”论，即只要国家工作人员利用职务便利主动提出具体明确的财物要求，就构成索贿，除外情形是在国家工作人员索要财物之前或提出之时，行贿人已经明示或暗示要给予财物。第一层次属于积极层面的认定，即只要国家工作人员因职务关系主动向他人要财物，不管是一般的索要财物，还是强迫性的勒索财物，都是索贿，都应从重处罚，只不过从重的尺度依其“索取”的恶劣程度有所不同。第二层次属于消极层面的否认，国家工作人员即使主动提出财物要求，但之前行贿人已经明示或暗示过要给予财物，包括此前有概括性的表示，就不作索贿认定，因为在这种情形下受贿方已经不具有主动性、造意性，按照普通的收受型受贿处理即可。

上述理解与认定，首先是回归刑法关于“索取他人财物”的规范含义，维护刑法用语的严谨性、协调性；其次是呼应刑法关于索贿从重处罚的立法意图和反腐败斗争形势需要，对所有主动索贿的行为都应给予相应的、罪刑相当的处理，有效“激活”索贿条款；再次也是便于实务操作，即对索贿行为，调查取证的重点是国家工作人员有没有主动提出财物要求以及以何种方式提出，行贿人有没有在国家工作人员索取财物之前明示或暗示给予财物，一旦确属主动索要或勒索财物，就不用再考虑谋取利益的问题，从而降低调查取证和司法审查的难度。

在认定索贿时，还涉及一个既未遂问题。有观点认为，索贿情形下，只要国家工作人员实施了索要行为就是既遂，因为已经侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性。笔者认为，如果刑法单独规定“索贿罪”并明确为行为犯，那么以提出财物要求为既遂点的观点具有正当性、必要性，但目前刑法把索贿作为受贿犯罪的一种形式，则应考虑受贿罪的整体构成及形态认定，以是否实际受贿作为既未遂的统一认定标准。如此，国家工作人员在他人未有给予财物的明示或暗示时，利用职务便利主动提出财物要求，就构成索贿型受贿罪，之后再根据是否实际取得或控制财物以及未得逞是意志以外原因还是主动放弃，来区分既遂、未遂、中止。