二审刑事案件中认罪认罚的实体性思考

一、刑事案件在第二审适用认罪认罚从宽制度的正当性讨论

二、我国刑事案件在第二审适用认罪认罚从宽制度存在的问题

三、刑事案件第二审适用认罪认罚从宽制度的完善

四、结 语

内容提要：刑事案件在第二审中适用认罪认罚从宽制度符合刑法、刑罚目的与功能理论，司法实践也多出现当事人在第二审中认罪认罚的案件。而我国目前并未对刑事案件在第二审中适用认罪认罚从宽制度作具体规定，制度本身在第二审中适用时又可能产生降低诉讼效率和被告人滥用制度等风险。因此，我国应当对第二审中适用认罪认罚从宽制度作出明确规定，将之与第一审中的适用区别开:将退赃退赔情况、被害人意见、被告人主观心态作为制度适用条件的考量因素；从宽量刑幅度应在符合罪刑法定原则的基础上，既与一审区别开又严格控制，规定不同类型犯罪的从宽幅度，将各因素纳入从宽量刑幅度的考量中。

2018年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》正式确立了认罪认罚从宽制度，根据《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》，截至2017年11月底，18个试点地区共确定试点法院、检察院各281个，适用认罪认罚从宽制度审结刑事案件91121件，103496人，占试点法院同期审结刑事案件的45%。2019年前三季度，检察机关适用认罪认罚从宽审结案件404142件486842人。在认罪认罚从宽制度试点的地区中，认罪认罚从宽制度的适用率较高，表明现在乃至将来我国刑事案件中的相当一部分将适用认罪认罚从宽制度。但是2018年修订的刑事诉讼法并没有在刑事第二审程序中明确规定认罪认罚从宽制度。2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中，虽规定在刑事案件第二审中适用从宽，但并未规定明确统一的从宽适用条件与从宽幅度。而从司法实践来看，不少人民法院在审理第二审案件过程中也适用了认罪认罚从宽制度，如江苏省南京市中级人民法院审理的张某故意伤害案件，辽宁省沈阳市中级人民法院审理的李某某合同诈骗案件等。在这些案件中，被告在一审判决后均提出上诉，并积极退赃退赔，获得被害人谅解，并与害人达成和解协议。由于中国现行法律并没有规定如何在第二审程序适用认罪认罚从宽制度，因此，在司法实践中往往产生司法不统一的问题，即相同或者类似的情形却出现不同的法律后果。而理论界对于第二审程序如何适用认罪认罚从宽制度也存在较大分歧。而且，基于第二审程序与第一审程序之间的显著区别，如果在第二审程序中不对认罪认罚从宽制度加以适当限制，反而产生诉讼效率下降、被告人滥用诉讼权利等风险。基于这些因素的考虑，如何在第二审程序中适用认罪认罚从宽制度显然是一个值得研究和亟待解决的问题。本文拟在分析第二审程序适用认罪认罚从宽制度的正当性的基础之上，对于在第二审程序中如何适用认罪认罚从宽制度进行初步的探讨。

一、刑事第二审程序中认罪认罚从宽制度正当性讨论

关于在第二审程序中是否适用认罪认罚从宽制度，存在不同观点。一种观点认为，在第二审程序中，认罪认罚从宽制度仍然适用，其仍然可以在提高诉讼效率和实现繁简分流等方面发挥作用。另一种观点认为，案件进入到二审程序后，法官启动认罪认罚从宽制度，很难保证节约司法资源、优化职权配置的目标得以实现。如果明确规定在第二审程序中亦可适用认罪认罚从宽制度，则反而有可能使得一些本可以在第一审中认罪认罚的案件并没有适用认罪认罚从宽制度。因为犯罪嫌疑人、被告人可能抱着在第一审中逃避较重刑罚的心理而不认罪认罚，等到一审判决作出后如果觉得刑罚较重，则抱着通过认罪认罚从宽制度及上诉不加刑原则的希望妄图得到轻判。此外，被追诉人本可以在第一审中认罪认罚走简易程序或速裁程序从而减轻司法工作量，却拖到了第二审程序中才认罪，这种不及早认罪的态度也并不值得提倡。因而，应继续讨论是否可以在第二审程序中适用认罪认罚从宽制度。同时，由于实践中已出现不少第二审程序中认罪认罚的案件，对其讨论既有理论意义也具有紧迫的实践价值。

（一）理论依据

1.刑法、刑罚目的与功能理论

在刑事案件第二审中适用认罪认罚从宽制度，符合刑法的目的，能够更好地实现刑罚正当化。刑法第2条的规定表明，刑法的目的是保护法益。因为各种犯罪都是侵犯法益的行为，运用刑罚与各种犯罪行为作斗争，正是为了抑止犯罪行为，从而保护法益；刑罚的目的是预防犯罪。贝卡利亚认为，“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙。”之所以要预防犯罪，是因为犯罪侵犯了法益，预防犯罪是为了保护法益，这正是刑法的目的。因此，预防犯罪不仅仅是刑罚的目的，更是刑法目的题中之意。

在刑事案件第二审中适用认罪认罚从宽制度，不仅符合刑罚目的；还符合刑罚正当化根据中的并合主义，能够更好的融合刑罚的报应刑论与目的刑论，从而更好的实现刑罚的目的。关于刑罚的正当化根据，历来有报应刑论与目的刑论之分。报应刑论认为，犯罪是一种恶行，刑罚是对犯罪这种恶行还报的一种害恶。“在这个意义上，刑罚的本质是报应，与伦理上无色的社会防卫措施的保安处分相区别。”近代的报应刑论，由康德发其端，经过黑格尔，至宾丁大致完成。目的刑论认为，刑罚并非对犯罪的报应，而是预防将来犯罪，保护社会利益的手段。“目的刑论一词，用来与报应刑论相对立使用时往往仅指特别预防论。”有学者提出并合主义的观点，并合主义的观点认为，“刑罚的理论之争就是不能把报应主义和结果主义的观点截然分开”，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的。“刑罚的本质是报应还是改善(教育)，虽然存在学说上的争论，但报应与改善决不是二者择一的排他关系。报应是刑罚本质的核心，改善是刑罚的重要机能之一，两者不是互相排斥的观念，是出色的并存的思想，不，勿宁说只有使两者并存，刑罚的真正价值才能发挥。”一方面，在刑事案件第二审中适用认罪认罚从宽制度，符合刑罚目的论的预防。我国《刑法》第61条的规定隐含着将人身危险性作为量刑依据的意蕴。而行为人在第一审判决过后如真心悔罪，则表明其人身危险性较低。另一方面，在刑事案件第二审中适用认罪认罚从宽制度，符合刑罚正当化根据中的并合主义，能够更好的融合刑罚的报应刑论与目的刑论。并合主义并不是将报应刑论与预防刑论简单的相加，“把各种学说相互混合地聚在一起的方法，对于刑法学来说是毫无用处的，即使把若干个破碎的衣服拼补起来，也不能做成国家制度的基础这一件衣服。”“如果相对报应刑论只是单纯地将报应刑论与目的刑论结合在一起，那么，两者的问题也只能加算起来，进而增添了问题。” “刑罚的消极作用相当明显，并非维护社会伦理秩序的理想手段。以刑罚教育行为人成为伦理上高尚的人，必然得不偿失。” 有研究者认为，认罪认罚从宽制度中“认罪”的规范实质是要求“认罪悔过”。而在刑事案件第二审程序中行为人基于行为人认识到自己错误而认罪悔改，如果罪犯悔过并积极采取措施补偿被害人，那么一定程度上已达到刑罚的预防目的。此时对其刑罚从宽处理，将能够使得刑罚的消极作用最小程度地发挥出来。因此，罪犯虽在第一审程序中不认罪，但是只要在第二审程序中认罪则表明其态度的良好转变，符合刑罚目的论，将刑罚的报应刑论与目的刑论更好的进行融合。

在刑事案件第二审中适用认罪认罚从宽制度，能够有效将法律效果与社会效果进行融合，从而实现社会调节的作用。社会调节的两个重要方面是法律效果与社会效果。法律效果，是指法律或判决对社会生活的作用、影响。衡量法律效果的主要标准，是看法律作用的结果能否达到法律的预期目标。也就是法在社会中运作所产生的社会现实状况和社会现实效应，也是法律作为一种规范期待和要求社会应然达到的预期状态。法律效果以法律和事实演绎推理、归纳推理和类比推理为主要内容，倾向于法律的证明，侧重于法律条文的准确适用。社会效果，是指通过法律适用, 使法的本质特征得以体现，实现法的秩序、自由、正义、效益等基本价值的效果，使得法律适用的结果得到社会公众的认同。社会效果以化解矛盾，维系社会稳定，保护国家利益, 彰显社会公平、正义，保障公民的合法权益,确保法律适用的可实现性和高公认度为主要内容，倾向于法律价值的体现, 侧重于司法目的的实现。作为与我国宽严相济的刑事政策一脉相承的制度，认罪认罚从宽制度是充分发挥调节社会的功能，达到法律效果与社会效果有机统一的重要制度。

刑罚具有安抚补偿功能，安抚受害人及其近亲因刑事侵害造成的创伤和怨恨。使受到犯罪破坏的社会心态回复平衡，修复社会关系。第二审程序中被告人认罪认罚，积极退赃退赔，不仅有利于被害人得到有效的赔偿，修复受损的社会关系，更能发挥法律的教育作用。例如，2017年张某因民间纠纷导致被害人轻伤，一审中张某未与被害人达成和解，被判处有期徒刑十一个月，第二审程序中上诉人张某及其家属积极筹措赔款，并取得被害人谅解，最终上诉人签订了认罪具结书，南京市中级人民法院在第二审程序中适用认罪认罚从宽制度审。上诉人积极向受害者提供赔偿，赔礼道歉，能够为受害人提供一定的心理安慰。

2.悔罪的时间性规律

悔罪具有时间特征，即忏悔的形成必须具备一定条件——时间。犯罪嫌疑人、被告人对自己罪行所造成伤害的认识，以及对自己罪行的悔过往往不是立刻发生的，而是需要时间，可能是一个循序渐进的过程。在向司法机关、受害人或社会悔罪之前，犯罪人往往要进行激烈的思想斗争，他需要意识到自己错了，错在哪里，以及他的行为和错误之间的关系。通过这个过程，肇事者愿意承认错误，愿意为自己行为后果表示悔意，也做好了忏悔的准备，然后才是悔罪。显然，悔罪的思想准备需要时间。在刑法中，悔罪分为两类：强制性悔罪与自愿性悔罪。只有当肇事者真诚并自愿悔改时，才能使受害者得到因这些罪行所遭受的精神损害的赔偿。犯罪人才有可能重新回归社会，被破坏的社会关系才能得到修补。如果犯罪没有自愿悔罪，也就不存在恢复性司法的实践。较之在面对司法机关仓促而迅速的悔罪，被告人在经过一定时间之后作出的悔罪是自愿性的悔罪概率性更大。因而，在第一审中不认罪而在第二审程序中认罪，从悔罪的时间性上看，也是符合常理常情的。

然而，在司法实践当中，域外各国的认罪制度设置并不一定符合悔罪的时间性原则。目前域外各国在认罪制度上，大多都秉持着“越早认罪，量刑越轻”的量刑原则，只是在层级变化幅度上有所不同。例如英国2017年关于认罪协商的量刑指南（同等适用于magistrates’ courts和Crown Court）中规定，诉讼以时间为轴被划分为几个阶段，从宽量刑幅度随着阶段的推进依次递减。第一个阶段通常是指法庭所记录的申请有罪答辩的第一次听证会，而第一阶段所能获得的最大量刑是1/3，过了第一阶段之后所能获得的最大量刑是1/4。审判第一日的最大量刑是1/10，而如果进入到审判阶段之后才认罪，那么从宽幅度将进一步降低，甚至于为零。美国的辩诉交易制度也非常重视尽快认罪。据调查表明，有很大一部分被告人（尤其是未成年人）被检察官要求在1天之内对从宽建议作出决定，甚至有些被要求在1个小时之内作出。在美国的刑事诉讼模式下，如果被告人在第一审中未进行辩诉交易，之后的机会基本趋于零。从诉讼效率角度来看，这种安排能够鼓励被告人尽快认罪，节省司法资源。但从心理学角度而言，这是不符合悔罪的时间性规律的，应当予以改进。

（二）司法实践的必要性

我国一些地方法院已出现第二审程序中认罪认罚的先例，如沈阳、杭州等法院。辽宁省沈阳市中级人民法院审理了一起第二审程序期间认罪认罚的案件，李某在一审时并未认罪，在一审判决作出之后提起上诉并自愿认罪，在第二审程序期间认缴罚金，双方当事人经工作达成和解协议，当事人在值班律师的见证情况下签署了《认罪认罚具结书》。最后，合议庭采纳了检察院提出的意见，李某因合同诈骗罪被判处有期徒刑9个月，缓刑一年，并处罚金人民币10，000元。对于一些轻微的刑事案件，在第二审程序中认罪认罚从宽制度的重要性可能并不明显。一方面，由于轻微刑事案件的刑罚一般比较轻微，大部分被告人都选择息诉服判，进入到第二审程序的案件一般来说较少；另一方面，由于轻微刑事案件的危害性较小，被害人及社会公众的情绪相对而言不会特别激烈。然而，我国2018年刑事诉讼法的有关规定表明，中国的认罪认罚从宽制度不仅适用于轻微的刑事案件，也适用于包括死刑在内的刑事案件。然后，对于可能被判处无期徒刑和死刑案件，第二审程序是一个极为重要的问题。一方面，无期徒刑和死刑案件涉及到可能剥夺被告人的重大人身权利；另一方面，由于无期徒刑和死刑案件侵犯的往往造成了极大的危害，被害人及社会公众都有着激烈的情绪并对第二审程序予以极大的关注。我国某些地方也明确颁布了第二审程序中认罪认罚的规定，表明司法实践的紧迫性推动着立法的及时性。例如，沈阳市中级人民法院和沈阳市人民检察院联合发布了《关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的指导意见》（以下简称《指导意见》）。其中给出了被告人在第二审阶段认罪认罚的处理原则，“二审人民法院在第一审程序中刑事被告人未认罪，并在第二审程序中认罪认罚，可以适用认罪认罚从宽制度，并酌情从宽处罚。从宽幅度原则上要从严掌握，与一审程序中的认罪认罚要有所区别。”认罪认罚从宽制度试点工作反馈表明，在刑事诉讼第二审程序中认罪认罚的情况在司法实践中已多有案例。这表明认罪认罚从宽制度确实有在第二审程序中适用的正当性与必要性，我国应当对此作出明确的法律规定。

二、我国刑事第二审中认罪认罚从宽制度存在的问题

目前我国刑事第二审程序中的认罪认罚从宽制度还存在一些问题。其中，我国各地关于认罪认罚的工作细则没有明确规定第二审程序中认罪认罚的适用条件与量刑幅度，在相同案件中可能导致不同的判决，诉讼效率降低，被告人滥用制度等风险。

（一）制度本身的潜在风险

1. 降低诉讼效率的风险。表面上看，在第二审程序中设置认罪认罚从宽制度提高了诉讼效率，诸如前文提到的促进被告人退赃退赔等。然而，实际情况是，一审中法官已对案件事实已进行了认定，上诉人在第二审程序中认罪认罚对于节约诉讼资源来讲“贡献”不大。不仅如此，如果第二审程序中认罪的从宽条件与幅度与第一审相差无几，则有可能导致被告人出于对自己利益的考量，使得本该在一审中认罪的案件通过上诉在第二审程序中认罪。不仅浪费了一审中本可以通过被告人认罪认罚走简易程序或速裁程序的司法资源，而且又浪费了二审程序的司法资源。

2. 被告人滥用制度的风险。德国学者指出，“在刑事程序中很难确定供认的真正原因，特别是如果每个被告都知道坦白会从轻处罚，则更是如此。”从“理性经济人”的角度分析，对于真正有罪的人而言，其选择是趋利的。真正犯罪的人很有可能在一审中不认罪企图逃避检察官不知道的犯罪罪责，而在第二审中再利用认罪认罚从宽制度减轻处罚。因此，认罪认罚从宽制度有可能成为被告人逃避法律惩罚的手段，尤其是在第二审阶段，被告人在明知“不认罪”的不利结果时，“认罪”的动机则更可能是为了寻求更有利于自己的结果。此外，在我国刑事诉讼制度中启动第二审程序有两种方式：被告人上诉和人民检察院抗诉。被告人单方上诉有上诉不加刑原则的保护。因此，被告人在第二审程序中认罪认罚是否能真正体现其悔过性值得商榷。如果被告人真的悔过，为何不在一审中就认罪呢？被告人在第二审中认罪认罚，除了认罪悔罪需要一定的时间外，还有可能是被告人在一审中被作出了对自己不利的判决，企图在第二审中通过认罪认罚谋取对自己有利的后果，而非真正出于内心的“悔过”而认罪认罚。可以说，基于侥幸的投机心理，被告人很有可能在一审中故意不认罪，而在第二审中滥用认罪认罚从宽制度。从这个角度来看，给予被告人第二审程序中适用认罪认罚从宽制度的机会，有可能助长其侥幸的投机心理

（二） 我国法律缺乏明确的适用规定

我国2018年刑事诉讼法规定，从被侦查人员讯问起，犯罪嫌疑人、被告人就可以适用认罪认罚从宽制度。并对一审中适用认罪认罚从宽制度作出具体规定。而对于第二审程序，我国2018年刑事诉讼法第242条仅作笼统规定。“第二审人民法院审判上诉或者抗诉程序，应当参照第一审程序的规定进行，但本章已有规定的除外。”关于如何在二审程序中适用认罪认罚从宽制度，仍然没有明确规定。不可否认的是，虽然很多地方已经自发地试图在第二审程序中适用认罪认罚从宽制度问题上作出规定，但这些规定大都是原则性的。其中大部分是比照一审认罪认罚从宽制度进行笼统规定，并没有规定具体的从宽条件和幅度。例如，沈阳市中院与市检联合发布的《指导意见》中规定，“二审程序中可适用认罪认罚从宽制度，并酌情从宽处罚。”

上述情况最终导致在第二审程序中适用认罪认罚从宽制度，实践中出现了相同情形却有不同法律后果情况。因此，有必要在第二审程序中明确和具体规定如何适用认罪认罚从宽制度。在第二审程序中适用认罪认罚的案件应有统一的适用条件和量刑幅度标准。

三、刑事第二审程序中认罪认罚从宽制度的完善

在一审中，被告人在认罪认罚从宽制度中处于“主动”地位，法官对于案件的认定一定程度上需要被告人的配合来认定案件事实，从而达到节约司法资源的效果，否则就需按照普通程序来进行法庭调查与辩论。到了第二审程序中，被告人作为上诉人在认罪认罚从宽制度中已处于相对“被动”的地位，一审中法官已对案件事实进行了认定，被告人作为上诉人在第二审程序中认罪认罚对于节约诉讼资源其实“贡献”不大。因此，如果在刑事诉讼的第二审程序中设定认罪认罚从宽制度，则应与一审程序不同。不仅应当明确认罪认罚的内容，第二审程序中从宽条件与从宽幅度也应当从严掌握、慎之又慎。

（一）明确第二审中认罪认罚的内容

关于一审中认罪认罚内容，普遍认为“认罪认罚”包括“认罪”与“认罚”。“认罪”通常是指被告人承认所指控罪行的全部或部分事实。“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人愿意在认罪的基础上接受法律的惩罚。通说观点认为，“认罚”还应当包括“退赃退赔”。“退赃”是指“罪犯将赃款或者赃物直接归还受害人或司法机关。”“退赔”是指“罪犯因非法处置或损坏赃物而无法归还受害人原有财物，采取折价方式直接赔偿被害人或上缴司法机关。”对于第二审程序中认罪认罚的内容，需探究清楚如下几个问题。

第一，在第二审程序中，“认罪”和“认罚”的内容是否与一审完全相同。笔者认为，在第二审程序认罪认罚从宽制度的“认罪”与“认罚”应当包含第一审中的内容。但均应达到更高的要求——“认罪”应当达到“自愿性悔罪”程度的要求，“认罚”应当明确包含“退赃退赔”。美国学者吉尔认为，完整的道歉包含五个要素：（1）承认事已发生；（2）承认事不妥当；（3）承认自己对行为负有责任；（4）表示后悔的态度和悔恨的情感；（5）表示类似行为将来不再发生。一些学者将上述要素分为五个渐进的认罪要素。认为认罪一般仅包含上述前3项内容，但悔罪则还须囊括第4项内容。此外，从惩罚和惩罚教育的角度来看，从预防和控制社会和预防犯罪的角度来看，自愿真诚的忏悔还包括将来拒绝类似的行为。完整的忏悔将扩展到第5项。前文中提到自愿性认罪具有时间性，因此在第一审的认罪认罚中要求被告人达到前3项是比较现实与合理的，要求达到后两项则在有些情况下由于时机的不成熟难以实现。而在第二审程序中，被告人具备达到后两项要求的必要性与可能性。一方面，被告人在第二审程序中如果仅达到前3项要求，对于提高诉讼效率而言已无意义，重点应放在悔改的社会功能上，要求被告满足后两项要求——表达遗憾的态度和悔恨感，表明将来不会发生类似的行为；另一方面，通过一定时间的思想斗争与反思，被告人在第二审程序中基本具备了达到自愿性悔罪的时间性。虽然普遍观点是，第一审中的认罪认罚从宽制度中的“认罚”包含退赃退赔，但我国刑事诉讼法未明确规定适用认罪认罚从宽制度必须退赃退赔。而在第二审程序中的认罪认罚从宽制度应当将退赃退赔明确规定，后文将详细展开论述。

第二，第二审程序中的认的“罪”是否仅限于一审判决中的罪名。关于一审中的“认罪”，大多数学者采纳了“概括认罪”的观点。也就是说，“不反对被指控的基本犯罪事实，并自愿承认被指控的行为构成犯罪，但是，它不包括被起诉人对自己行为的罪名、犯罪形态等的认识。”如果其承认犯罪事实,但不同意所指控罪名的,仍可构成“认罪”。而在第二审程序中，一审判决已对案件作出了定罪，那么此时上诉人的认罪是否必须是一审判决结果中认定的罪名呢？笔者认为仍应当是概括的认罪。因此，被告人在第二审程序中的认罪认罚，并不一定以认同第一审判决中认定的罪名以及量刑为前提。司法实践中，第二审程序的大多数情况是被告人认同第一审判决中的罪名，但希望量刑能够较第一审有所从轻。笔者认为，被告人在第二审程序中认罪认罚，仍然可以对于第一审认定的罪名持异议。因为尽管一审判决已作出，但罪名的认定归根结底属于法律适用问题，第二审程序中“认罪”，它仍然意味着承认被指控犯罪事实,并不当然包含对罪名的认同。

第三，第二审程序中，必须同时做到“认罪”与“认罚”吗？如果只“认罪”是否可以启动认罪认罚从宽制度？从理论上讲，被告人的“认罪”与“认罚”是两种截然不同的“供认”行为。前者是指被告人认可检察机关指控的犯罪事实和罪名，后者是指被告人对检察院的量刑建议没有异议。中国认罪认罚从宽制度的规定是，被告人在申请适用认罪认罚从宽制度时必须同时做到“认罪”和“认罚”。刑事诉讼法第15条规定，“犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”但是，在司法实践中，在可判处一年有期徒刑以下的情况下，被告很容易接受控方的“指控罪名”和“量刑建议”。毕竟，这种情况下可能适用的处罚已经非常轻了。被告人对检察机关基于宽大处理的考虑所提出的量刑种类和幅度也容易形成共识。但是，一旦适用于所有被告人认罪的案件，法院并不容易说服被告认罚对此，有学者提出，即便被告人不认可检察院的量刑建议，或者对量刑的种类和幅度有异议。但是被告人自愿认罪，法院也应该适用宽大的刑事处罚。因为，根据我们的司法经验，被告的认罪态度一直都是一项重要的酌定量刑情节。只要被告自愿认罪或有忏悔表现，法院通常都会在适当情况下在处罚上酌情从轻。我国的坦白、自首、缓刑、刑事和解等制度，甚至直接建立在自愿认罪的基础之上。相反，被告是否认可控方建议的刑事处罚，并不影响其认罪态度的性质。即使被告不同意控方的量刑建议，这也是他正常行使辩护权的方式。被告人提起上诉启动第二审程序，基本上都是为了减轻处罚，也基本上都不会认同第一审法院所做判决中的处罚以及一审中检察官的起诉建议。因此，在第二审程序中的认罪认罚从宽制度，必然存在着对一审判决的“不认罚”。第二审程序中的“认罚”，必须与第一审程序中的区别开来，重新作出界定。即使被告人不认可检察机关量刑建议或初审法院的判决，或对罪名种类和量刑幅度提出异议，也应该可以适用认罪认罚从宽制度。

（二）适用条件应设置考量因素

第二审程序中认罪认罚从宽制度案件的适用范围基本与一审一致，不仅适用于轻罪案件，也适用于其它案件。但第二审程序中认罪认罚从宽制度适用条件应当区别于一审，规定更加严格的适用条件。我国两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中规定，“被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的，审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价值、作用决定是否从宽，并依法作出裁判。”具体来讲，可通过对一些因素进行考量来决定是否适用认罪认罚从宽制度。必要时，可将这些因素设置为在第二审程序中适用认罪认罚从宽制度的必须条件来严格遵守。

1.退赃退赔情况

应当将被告人退赃退赔的情况作为第二审程序适用认罪认罚从宽制度的考量因素，也可进一步将其作为适用条件之一。认罪认罚从宽制度中“认罪认罚”的内容不仅包括“认罪”和“认罚”，还包括“退赃退赔”。相较于第一审程序，第二审程序中的被告人更应当明确将认罪认罚的重点放到退赃退赔上来。

首先，一个原因在于，第二审程序中上诉人承认被指控犯罪事实的全部或部分，并且表示愿意接受法律的惩罚，虽一定程度上体现了其悔过心态，但从实用性角度来讲，承认这些内容此时作用已不是很大。法官在一审判决中已根据事实证据作出了定罪量刑，在没有新犯罪事实的情况下，上诉人在二审程序中的认罪认罚似乎已没有太大意义。因为，已经结束的一审程序并不会因之后的认罪认罚而简化，第一审程序中的司法资源也不会得到节约。其次，从实用的角度来看，积极退赃退赔可以在一定程度上修复犯罪后果,恢复受害者一定的损失；减少犯罪行为的社会危害；修复受损的社会关系。再次，从主观悔过性来看，一个人真心的悔过并不仅是简单的口头上说说而已，应当积极采取实际行动来弥补自己行为所造成的损害结果。积极的退赃退赔可以在一定程度上反映被告良好的悔罪态度。因而，“赔偿一定程度上降低了犯罪行为的社会危害性，从轻或减轻处罚合乎常理。”更有学者认为，“认罪认罚从宽制度的适用应以悔罪为前提。由于悔改更多的是一种内在的主观反映，其判断主要基于外在的客观行为。因此，在认罪的基础上，悔罪需要从认罚的具体行为来判断。”退赃退赔情况也就是悔罪的具体行动。复次，就一般预防而言,如果积极退赃、赔偿损失与挽回损 失缓和了被害人与社会的处罚感情,即使被告 人并没有真心悔罪，也可以成为一般预防必要性减小的理由,从而成为减少预防刑的情节。最后，从我国司法现状来讲，将退赃退赔纳入第二审程序中认罪认罚从宽制度的考量因素，可使被告人积极退赃退赔。不仅能够提高刑事诉讼执行效率、节约执行的司法资源，还可在一定程度上解决执行难的问题。

域外各国将赔偿损失作为法定量刑减免情节。《德国刑法》第46a条明文将积极赔偿损失规定为减轻处罚乃至免除处罚的情节；《意大利刑法》第62条第6项规定，“在审判前，通过赔偿损失或者在可能情况下通过返还、完全弥补了损害的”，属于减轻处罚情节。《奥地利刑法》第 34 条将“真诚努力对造成的损害予以补偿,或者避免其他不利后果”规定为特别的减轻事由。德国刑法理论认为，积极退赃、赔偿损失与挽回损失属于事后减少不法程度的行为。即积极退赃、赔偿损失与挽回损失的行为，通过与结果不法相抵消，减少了损害结果，特别是在财产犯罪中，成为减少不法的情节。”

笔者建议，无论是通过修法还是司法解释等规范性文件，应当规定将被告人的退赃退赔情况体现在第二审程序中的认罪认罚具结书当中。在第二审程序中，法官在决定认罪认罚从宽制度的适用时，也应当将被告人退赃退赔情况作为一个重要的考量因素。当然，应该注意的是，使退赃退赔作为所有第二审程序中认罪认罚从宽制度的适用前提是不现实的。毕竟也有被告人迫于客观情况无法退赃退赔这种可能性的。

2.被害人意见

关于一审中被害人是否参与认罪认罚从宽制度及其诉讼地位问题，学术界观点不同。第一种观点认为，为了达到诉讼效率，受害者不应成为参与主体；另一种观点认为，被害人应当参与制度，但其意见仅是作为参考的重要因素；还有一种观点认为受害者是制度参与主体，他的意见应被用作认罪认罚从宽制度的条件。2018年《刑事诉讼法》第173条规定，“在认罪认罚从宽制度中要听取被害人及其诉讼代理人对（1）涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定；（2）从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议；（3）认罪认罚后案件审理适用的程序；（4）其它需要听取意见的事项事项的意见，并记录在案。”如果说有必要讨论一审认罪认罚从宽制度中受害者的地位，那么在第二审程序中，笔者认为，被害人应当作为参与主体并对其意见予以充分考虑。理由如下，其一，在一审已经作出判决且没有新的事实证据的情况下，如果被告通过第二审程序中的认罪认罚从宽制度获得较轻的最终判决。势必会引发被害人的猜测与不满，继而可能引发被害人缠诉、上访，增加诉讼的不和谐因素。其二，刑罚有安抚补偿功能，不仅仅是为了惩罚犯罪，更是为了使因犯罪而受损的社会关系尽快得到修复。取得被害人及其近亲属的谅解和同意，不仅能够增加诉讼结果的满意度，化解诉讼的不和谐因素，还可以促进被告人积极采取补偿与补救措施，安抚被害人及其亲属因犯罪侵害而受到的精神创伤和引起的愤恨情绪，使受到犯罪破坏的社会心态回复平衡。其三，我们前文中提到，悔罪的真实原因很难查清楚，需要从犯罪人外在的客观行为去把握。如果被告人是真正的悔罪，那么在一审判决作出之后，他有较为充分的时间去采取实际行动去向被害人赔礼道歉、作出弥补。因此，被害人的态度也够帮助法官鉴别被告人是否是自愿且真正的悔罪。总之，我们应该将受害者的意见纳入到第二审程序中的认罪认罚从宽制度。

如何将受害者意见纳入到第二审程序中的认罪认罚从宽制度中呢？一种方式是可将被害人意见作为认罪认罚从宽制度的重要参考因素进行规定，甚至可明确将被害人作为参与主体予以规定。“在恢复性司法中，重新给予被害人权利，可以采取恢复被害人自主感的形式。恢复被害人自主感最有效方法之一是邀请他参与决策过程，以便他的内心不安或物质损失得到很好的恢复。”具体而言，可以规定，对于第二审程序中适用认罪认罚从宽制度，受害人有权在量刑上提出意见。甚至可进一步规定，认罪认罚从宽制度须以被害人谅解及同意为前提。我们还可以将第二审程序中认罪具结书进行规范，规定应当将被害人意见体现在二审程序的认罪具结书当中。如果受害者死亡，受害者近亲属的意见应反映在认罪具结书当中。另一种方法是适当使用刑事和解程序作为认罪认罚从宽制度的先决条件。我国刑事和解程序也要求加害人认罪且真心悔过。但是，我国认罪认罚不基于刑事和解；同样的，刑事和解也不基于认罪认罚。也就是说，可能出现三种情况：被告人既认罪认罚又与被害人刑事和解，只认罪认罚但不刑事和解以及不认罪认罚但刑事和解。但基于第二审程序中被害人意见的重要性，笔者认为第二审程序认罪认罚从宽制度中有提出刑事和解程序的必要性。在某些情况下，刑事和解可以作为认罪认罚从宽制度的重要参考。在刑事和解的基础上，司法部门确定量刑建议，并告知双方当事人，这将一定程度上有助于缓和矛盾。在司法实践中，前述几例第二审程序中成功适用认罪认罚的案件，也都是被害人与被告人签订刑事和解协议的。但是，被告人真诚悔罪，积极赔偿被害人损失，被害人因其个人情绪难以谅解被告人，这种情况在司法实践中也是会存在的。

3.被告人主观心态

为防止出现被告人滥用认罪认罚从宽制度，应当审查被告人主观方面是否有恶意。即被告人主观上是为了获得较轻刑罚，刻意在一审中不认罪而在第二审程序中认罪认罚，还是真正悔过？虽然被告人的主观是否恶意较难进行界定，但我们可采取措施通过审查某些方面来判断被告人的主观心态。

首先，应当审查第一审程序中被告人是否有充分的知悉权。知悉权，即被告有权获得被指控犯罪的内容、性质和理由，这是被告人进行防御的基础，司法机关有法定义务保障被告人知悉权的实现。《公民权利和政治权利国际公约》中规定，“任何被逮捕者都应知悉其被逮的理由以及任何指控。”《欧洲人权公约》中规定，“任何被捕者都应被立即告知其被捕理由及被控罪名，并且是用他能理解的语言。赋予被告人充分的知悉权，主要是为了其做有效地进行防御准备。”在第一审程序中，应当审查被告人在认罪认罚时是否充有充分的知悉权。不仅如此，在第二审程序中适用认罪认罚从宽制度，审查被告人在第一审程序中是否充分知悉案情也非常重要。因为，如果被告人在初审程序中没有完全了解案件的情况，或不清楚能够适用认罪认罚从宽制度，那么他在一审程序中不认罪而在二审程序中认罪，投机的可能性较低。反之，如果被告人在一审程序中充分知悉案件情况，且在第二审程序中希望适用认罪认罚从宽制度，它表明，更有可能利用认罪认罚从宽制度进行投机。因此，第一审程序中被告人知悉权越充分，其在第二审程序中认罪的投机心态可能性越大。应当审查被告人是否清楚以下内容：被告人享有认罪或不认罪的自由；控方的具体指控及法定刑罚；指控所依据的事实、证据以及法律规定（包括对其有利与不利的事实和证据）；认罪认罚从宽制度实体和程序上的后果。

其次，应审查被告人在初审时是否得到律师的有效辩护。在第一审程序中，适用认罪认罚从宽制度，辩护律师对保障被告人的合法权益特别重要。在研究认罪案件时，美国学者指出，“虽然被告人有绝对权力认罪或不认罪，但他们发现如果没有辩护人自己就没有任何保护。”例如，如果一审时检察机关的建议认罪认罚，且被告人起初也愿意接受，但由于律师建议最终而未适用认罪认罚从宽制度，则可一定程度上判定被告人主观上并无滥用制度的心态。在美国的库珀案中，被告人库珀就是因为律师的错误建议，他拒绝检察官辩诉交易的提议。在第二审程序中适用认罪认罚从宽制度，审查被告人在第一审程序中是否得到律师有效辩护同样非常重要。如果被告人在一审程序中未获得律师的有效辩护，那么他在一审程序中不认罪而在二审程序中认罪，表明被告人第一审程序中有可能因为律师的误导或不尽职而作出不认罪的错误决定，在第二审程序中认罪的投机性较低。反之，如果被告人在一审程序中获得了律师的有效辩护，且在第二审程序中希望适用认罪认罚从宽制度，则表明其投机心态可能性较大。因此，第一审程序中被告人获得律师的有效辩护越充分，其在第二审程序中认罪的投机心态可能性越大。

最后，可通过询问、心理测评等方式了解被告人在一审及二审程序中的主观心态，从而判定被告人主观上是否有滥用权利的心态。具体来讲，通过询问、心理测评等方式对比被告人在第一审程序时对案件的认识及悔罪心态，因此来判断被告人心态。看他是否在第一审程序中已有打算认罪，但出于减轻处罚的侥幸心理，在第二审程序中才认罪。对于在一审中恶意不认罪，希望通过在第二审程序中认罪来减轻处罚的被告人，则考虑是否让其适用认罪认罚从宽制度，或者严格限制其从宽幅度。

（三）从宽幅度应符合罪刑法定原则

为防止在司法实践中出现难以操作以及相同情况不同处理结果等问题，刑事案件在第二审中适用认罪认罚从宽制度时，从宽幅度应在符合罪行法定原则的基础上进行明确规定。认罪认罚从宽制度虽然规定在刑事诉讼法当中，但在适用中仍应当遵循罪刑法定原则，不能超出罪刑法定罪刑原则来从宽量刑。国际上关于罪刑法定原则最初表述，严格意义上来讲应当是“法外无罪，法外无刑”、“法制原则”或是“合法性原则”。我国1979年刑法的实施当中，罪刑法定原则在刑事立法和司法中得到了基本的认可和贯彻。我国1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，对我国刑事立法、刑事司法的发展具有革命性意义。一方面，要遵循刑法第62条、第63条规定以及最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）中的规定。另一方面将各种考量因素纳入到从宽幅度的规定当中，进一步明确科学的量刑方案。2019年10月我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中规定，“应区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。”

具体而言，量刑幅度应从以下几个方面规定：

首先，刑事案件第二审中的从宽幅度既要与一审有所区别，又应当控制在合理范围内。一方面，从宽幅度要与一审相区别，应当比照一审中认罪认罚减少量刑幅度。如果第二审程序中认罪认罚的从宽幅度与一审基本相同，则会助长被告人的侥幸心理，认为存在有认罪的“第二次机会”，从而在第一审中抱着侥幸的心理不认罪。另一方面，应将二审中的从宽量刑幅度进行合理设置，防范量刑“剪刀差”的影响。应当规定从宽幅度的最低与最高标准。从宽处理幅度的设置应反映在最低和最高限度两个方面，与“从宽处理体现层级性特征”之内容相结合，细化不同限度的具体标准和适用情形。被告人认罪认罚的一个重要原因就是认罪认罚可为其带来量刑优惠，但量刑优惠应当控制在一定限度以内，过大的量刑优惠会影响到被告人认罪认罚的自愿性。德国协商制度中为防止法院以量刑优惠强迫被告人认罪，规定协商后量刑优惠不得超过三分之一。因此，我国在设置第二审程序中认罪认罚从宽制度的量刑幅度时也要注意防范“剪刀差”问题的出现。针对不同类型犯罪的详细量化规定，符合罪刑法定原则。2017年《量刑指导意见》中，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。笔者认为，第二审程序中认罪认罚从宽制度的量刑从宽幅度应当不超过此规定中的幅度，并可具体规定第二审程序中每种认罪供述的具体范围。

其次，厘清认罪认罚从宽制度与我国刑法上“自首”、“坦白”等量刑因素的关系。认罪认罚从宽制度和我国刑法上的“自首”、“坦白”等量刑因素有可能发生重复，如何来处理认罪认罚从宽制度与“自首”、“坦白”等之间的“重复从宽”问题值得思考。“从刑事一体化的角度看，应将认罪认罚制度独立于‘自首’、‘坦白’等量刑情节之外，认罪认罚不是自首制度的‘翻版’。在适用认罪认罚从宽制度时，如有‘自首’、‘坦白’等情节，应在‘自首’、‘坦白’从轻或减轻的基础上，再适当从宽处罚。理由如下：其一，能真正地体现激励认罪认罚的积极性的诉讼立法本意，有助于促使行为人真正悔罪。其二，认罪认罚从宽制度的本意和内涵不仅有实体效果，还有程序法上的意义。以法律正当程序原理为根基，促使认罪服判，心服口服，实体公正与程序正义紧密结合，构成完整完美的司法民主程序。”

再次，在罪刑法定的基础上，针对不同类型的犯罪案件设定不同的量刑幅度。我国认罪认罚从宽制度适用于任何性质的刑事案件，同样也适用于可能判处死刑在内的案件。只要犯罪嫌疑人、被告人自愿适用认罪认罚从宽制度，并符合相关条件，应当给予犯罪嫌疑人、被告人获得从宽的机会。同样，在第二审程序中适用认罪认罚从宽制度的案件也适用于可能判处死刑的案件。各类案件可根据罪名种类、罪行轻重以及刑期等划分为轻罪、重罪，明确规定各类罪行的从宽幅度。“对罪行较轻、人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些；罪行较重、人身危险性较大的,以及累犯、再犯，从宽幅度应当从严把握。”

复次，将退赃退赔情况、被害人的意见、与被告人的主观心态作为考量因素纳入到从宽幅度的考虑当中。退赃退赔情况、被害人的意见、与被告人的主观心态不仅仅是适用条件的考量因素，更应当将之量化而具体落实到从宽的量刑幅度当中。例如，如果被告人未积极退赃退赔，未取得被害人谅解及同意，或者其认罪认罚只是为了侥幸心理获得从轻处罚，则应当减少其从宽幅度。

最后，如果第二审程序同时适用认罪认罚从宽制度与刑事和解程序，则应明确规定此这种情形的具体从宽幅度。我国《量刑指导意见》规定，“当事人根据我国刑事诉讼法第277条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”

（四）其他规定

虽然较之一审，第二审程序中认罪认罚从宽制度审查的重点有所区别，但仍应严格遵守认罪认罚从宽制度的有关规定。首先，认罪认罚中的“从宽”只能是量刑的从宽，对于罪名是不能协商的，不能使得一项重罪从轻到轻罪。在这方面，我们必须与美国辩诉交易区分开来。其次，应严格审查被告人的认罪自愿性。根据刑事诉讼法的规定来看，对被告人认罪的审查环节有些过于简单，法庭难以及时发现非自愿认罪与虚假认罪等情况。在第一审认罪认罚从宽制度中，对犯罪嫌疑人、被告人的认罪真实性和自愿性有严格的要求。同样，在第二审程序中认罪的自愿也应该像第一审一样严格审查。为此，在审理认罪认罚从宽案件时，应当区分被告人认罪审查程序和量刑程序。最后，应该在第二审程序中规定认罪认罚案件的审理方式。第二审程序原则上不进行开庭审理，但是对于适用认罪认罚从宽制度的第二审程序应当根据案件类型差异来决定是否开庭审理，二审不开庭审不应当成为常态。

四、结 语

尽管我国司法实践中已出现第二审程序中适用认罪认罚从宽制度的案例，但我国2018年《刑事诉讼法》规定的认罪认罚从宽制度中，并未对第二审程序中的认罪认罚从宽制度作出具体规定。各地关于第二审程序中认罪认罚从宽制度的规定没有统一标准，容易导致相同情况出现不同法律后果的情形。在第二审程序中，设立认罪认罚从宽制度有可能降低诉讼效率、被告人有可能滥用认罪认罚从宽制度。因此，建议我国刑事诉讼法中增加关于第二审程序中适用认罪认罚从宽制度的规定。首先，应当明确第二审程序中“认罪”与“认罚”的内容比一审要求更高，“认罪”应当提高到“自愿性悔罪”的标准，“认罚”应当明确包含“退赃退赔”。其次，在具体程序设置中，第二审程序中的认罪认罚从宽制度应与第一审不同，应严格审慎。具体而言，被告人退赃退赔情况、受害人意见与被告人心态应视为适用条件的考量因素。在具体制度设置中反映出来，在适用的条件下明确规定，在量刑幅度的规定中量化。目的是使得在第二审程序中认罪认罚从宽制度的具体案件适用中符合罪行法定原则，在适用条件与量刑幅度上有明确具体的规定可依。