认罪认罚后“反悔”的保障与规制

认罪认罚从宽是一套旨在督促和激励被追诉人主动认罪、真诚悔罪、配合追诉，借以提升诉讼效率、改善诉讼效果的制度安排。对于该制度所追求的价值目标而言，不管是诉讼效率的提升，还是诉讼效果的改善，均以被追诉人与专门机关在不同程度上的合作为基础。但个案的复杂性和诉讼的动态性决定了，认罪认罚案件中，双方合作的意愿和态度很难始终如一，被追诉人完全有可能推翻之前的认罪认罚。在这种情况下，不允许被追诉人反悔，很容易影响认罪认罚的自主性、自愿性，但不施加任何限制，不对被追诉人反悔规定任何负面效果，又可能纵容投机取巧，严重影响认罪认罚从宽制度的实施效果。实践中，对于如何处理被追诉人反悔（特别是“反悔”上诉）问题，专门机关做法不一，而学界对此也存在很多争论。可以说，反悔的保障与规制问题最为集中地体现了我国认罪认罚从宽制度设计中价值取舍方面的难点与亮点，不能正确认识、合理解决反悔问题，也就不可能从“中国智慧”“中国方案”高度真正地理解、贯彻我国的认罪认罚从宽制度。

一、作为“自然权利”的认罪认罚后“反悔”

（一）认罪认罚后反悔问题的特点

几乎没有人否认，被追诉人认罪认罚之后是可以反悔的。区别就是，有人认为，应当对反悔施加一定的限制，有人则认为，应当赋予被追诉人无限制的反悔权。事实上，不管是否承认反悔是被追诉人的一项权利，与辩诉交易、认罪协商模式下相比，认罪认罚从宽制度中的反悔问题都有着鲜明的本土特色：

其一，反悔的对象和内涵更加丰富。除了同意程序简化以外，在美国辩诉交易模式下，交易达成后被追诉人反悔对象主要是被追诉人的有罪答辩。这是因为，该模式注重形式上的合意，被追诉人可以在作出有罪答辩的时侯认罪，也可以作出实质不认罪的有罪答辩或不争答辩，被追诉人的有罪答辩也只是其接受交易的意思表示。在德国的认罪协商模式下，被追诉人的形式认罪和有罪供述捆绑在一起，有罪供述也可能成为合意后反悔的对象。而在认罪认罚从宽制度中，认罪认罚的内涵具有多个层次，认罪既要求自愿如实供述，又要求承认指控的犯罪事实，认罚既可以表现为笼统意义上的愿意接受处罚，亦可以表现为具体意义上的接受量刑建议。这意味着，被追诉人的反悔也可以发生在多个层面：被追诉人可能悔罪，也可以悔罚；如果悔罪，可能只是推翻原来的有罪供述，也可能只是不承认指控的犯罪事实，或者既推翻有罪供述又对指控的犯罪事实提出异议；如果悔罚，可能只是反悔具体意义上的认罚，也可能笼统意义上都不再愿意接受处罚。

其二，反悔的效果更加复杂。在认罪认罚从宽制度中，对于不同的反悔内容，反悔的效果也不相同。而且，反悔的效果还会受到我国特有的诉讼原则、制度的制约。以悔罪中对有罪供述的反悔为例，被追诉人当然可以翻供。这是因为，自愿供述原则决定了，被追诉人可以供述，不供述时也不受强迫，被追诉人亦可以在供述之后推倒不供或再供。但需要注意的是，虽然翻供具有任意性，但翻供并不必然影响原先有罪供述的证据能力和证明力。换言之，原先有罪供述的能否作为定案的根据，不由被追诉人有罪供述后的主观态度决定的，而是取决于原有罪供述获取程序的合法性及有罪供述与其他证据的印证关系。有人之所以认为被追诉人反悔后不宜继续使用原先的有罪供述，主要是基于“认罪认罚协商结果的司法契约性质”。但这类观点显然忽略了两个事实，其一，被追诉人的有罪供述不一定是专门机关以从宽利益激励出来的，在不少案件中，被追诉人在侦查阶段就已经认罪，而案件在审查起诉阶段才开始适用认罪认罚从宽制度。其二，即便被追诉人的有罪供述是专门机关在拟适用认罪认罚从宽制度后以从宽利益激励出来的，专门机关与被追诉人就认罪认罚从宽所形成的诉讼关系也不是契约关系，即使到最后专门机关不再适用认罪认罚从宽制度或者未兑现或未全部兑现从宽利益，只要未在根本上影响有罪供述的自愿性，进而使取供变成诱供、骗供甚至逼供，则有罪供述不会仅因被追诉人反悔而不能使用。

（二）认罪认罚后反悔是被追诉人的“自然权利”

《刑事诉讼法》并没有明确规定被追诉人认罪认罚后的反悔问题，只是强调认罪认罚的“自愿性”。“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）用专门一节规定了认罪认罚的反悔与撤回，但所有条文规定的都是专门机关在被追诉人反悔后的应对机制（或法律效果）。不难看出，允许任意反悔而非限制反悔就是我国立法及司法解释对待被追诉人反悔的基本态度。允许认罪认罚后反悔是被追诉人认罪认罚自愿性的最基本、最重要的保障，甚至可以说，“认”与“不认”、原来“不认”后来“认”与原来“认”后来又“不认”均是自愿认罪认罚的当然内涵。正因此，绝大多数人均认可被追诉人的“反悔权”，而个别反对“反悔权”的学者往往是源于对我国认罪认罚从宽制度根本性质的误读及对契约理论的误用，或者源自对“反悔权”的偏狭理解。不过，不少观点认为，考虑到反悔可能的负面效果，应当对认罪认罚后反悔施加一定的限制，乃至构建反悔正当性的认定标准及审查程序。但问题是，个案中反悔的正当与否通常只能借助实质审查进行事后评价，而且，正当与否的标准既不好确定，又易被规避，因此，这种试图为反悔设置准入门槛以实现诉讼经济、拦截不当反悔的思路在司法实践中是行不通的。

退一步讲，即便想规制反悔，只要不从制度层面改变认罪认罚的标准，对认罪认罚后的反悔就很难施加时间、次数或条件限制，也不可能禁止。原因在于，与辩诉交易、认罪协商制度只注重被追诉人对指控的犯罪事实外在的承认不同，认罪认罚从宽制度还要求被追诉人后悔、悔恨自己的犯罪行为并具有改恶从善的意愿。认罚不仅是一种口头表示，还要求能从认罚的行为中反映出被追诉人“真诚悔罪”的态度。而且，从立法精神看，认罪认罚中对被追诉人悔罪的要求不只是要求悔罪表现，本质上是要求悔罪心理和悔罪态度。悔罪是一种心理过程，“当这种心理过程外化，即悔罪心理呈现为具体的言语或行为时，就成为了所谓的悔罪表现或悔改表现，而悔罪心理结合悔罪表现或悔改表现，即是被追诉人相对完整的悔罪态度”。也就是说，这里的认罪悔罪是言与行的统一，是行为与心理的统一。而被追诉人的悔罪心理或悔罪态度是不可能靠专门机关逼出来的。一旦被追诉人反悔，就其当前的认罚状态而言，通常就很难再违心地认定其构成“真诚悔罪”或强令其不能悔罪。专门机关所能做的只能是根据反悔的具体情形决定是否继续推动认罪认罚从宽制度的适用或者建议或确定合适的处罚。在悔罪的要求之下，在被追诉人以认罪悔罪争取从宽的制度思路之下，反悔与其说是被追诉人的一种权利，不如说是一个事实，专门机关即便不乐见、不鼓励，但也不能无视或禁止，而必须承认或尊重，就像承认或尊重被追诉人一开始就拒绝认罪认罚的选择一样。

有人可能会担心，赋予被追诉人任意反悔权有可能极大影响诉讼效率，降低认罪认罚从宽制度的适用率。其实，这种担心虽可理解但实无必要。我们不可能为了追求效率而不顾认罪认罚的自愿性，更不会为了诉讼经济牺牲诉讼公正。在认罪认罚案件的办理程序中，充分保障认罪认罚自愿性是提速增效的基础和前提。

（三）认罪认罚后反悔与认罪认罚后上诉、撤回

认罪认罚的反悔问题经常与认罪认罚后的上诉、撤回问题混为一谈，但其实这是三个既有密切联系、又有明显区别的概念。

就反悔与上诉而言。二者的联系表现在：认罪认罚后的上诉通常是被追诉人认罪认罚后反悔的结果和表现，而反悔则往往是被追诉人认罪认罚后上诉的内心起因；在法律层面，被追诉人的反悔与上诉都没有理由上的限制。但二者的区别亦显而易见。在性质上，认罪认罚后可以反悔属于被追诉人在认罪认罚问题上享有意志自由（自由选择）权的当然效果，是认罪认罚自愿性（不得强迫任何人认罪认罚）的必然要求。不管认罪认罚是专门机关尽力沟通、从宽激励乃至与被追诉人“协商”的结果，还是被追诉人积极主动的自愿选择，反悔都是被追诉人不容剥夺、不容禁止、没有时限的“自然权利”。对于被追诉人的反悔，立法者、司法者可以规定或施加或不利或有利的法律效果，但被追诉人是否反悔本身不受立法者、司法者的强迫。而上诉则是法律赋予被追诉人的一项以判后救济为主旨的法律权利，不仅有明确的行使期限，还有适用对象、行使方式等方面的一系列限制。由于反悔的时间、阶段不同，被追诉人反悔后表达反悔意思的行为方式多种多样，在一审判决作出之前（包括审前阶段）多以翻供、对量刑建议提出异议、不同意程序简化等为主要表现，即便在一审判决作出之后，反悔的被追诉人也不一定必然提起上诉，而可能只是具有其他不认罪或不认罚的表现。而且，即使被追诉人提起上诉也不一定是反悔，被追诉人有可能只是出于留所服刑的目的。

就反悔与撤回而言，虽然二者通常都以不愿继续认罪认罚为意思表示，但前者侧重于被追诉人的动机和行为，后者则着力强调被追诉人的行为目的和预期效果。一般而言，撤回认罪认罚可以视为被追诉人反悔的明确表现，个别论者甚至仅将反悔理解为被追诉人撤回认罪认罚供述的权利，但被追诉人反悔的动因其实异常复杂，被追诉人反悔不一定以撤回认罪认罚为目的，有些被追诉人的反悔并没有明确的效果期待。而且，被追诉人的反悔带有任意性，法律只能劝导而不能强制，但对于被追诉人能否撤回认罪认罚的问题，则属于反悔的法律效果范畴，法律可以进行明确的限定。例如，《指导意见》第51条、第52条、第53条分别对被追诉人在检察机关作出不起诉决定后、提起公诉前、一审判决前的反悔规定了处理机制，明确认可被追诉人反悔有可能产生具结书失效、不再适用认罪认罚从宽制度、转换诉讼程序等法律效果，实质上也是承认了一审判决前被追诉人对程序意义上的认罪、同意程序适用、认罚等的撤回权，但并未明确撤回有罪供述及一审判决后的撤回认罪认罚问题。可以说，法律及司法解释对于反悔效果的合理限定，正是法律劝导被追诉人认罪认罚且不轻易反悔的有效途径。

（四）专门机关的“反悔权”

被追诉人在认罪认罚后可以反悔，那么，专门机关是否享有类似于被追诉人的“反悔权”呢，即专门机关在决定适用认罪认罚从宽制度之后，可否终止认罪认罚从宽制度的适用？对此，不可一概而论。该问题从根本上而言与专门机关可否拒绝被追诉人适用认罪认罚从宽制度的申请一样。其答案取决于认罪认罚从宽制度的性质，适用认罪认罚从宽制度到底是被追诉人的一种权利，还是专门机关的一项职权？如果认为属于被追诉人的权利，专门机关的“反悔”主要受被追诉人权利保障规范的约束；如果认为属于专门机关的职权，则专门机关的“反悔”主要应受职权行使规范的限制。

《刑事诉讼法》第15条规定：被追诉人自愿认罪认罚的，专门机关“可以依法从宽处理”。而按照《指导意见》的解释，“由于认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定”，因此，专门机关不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而一般性地剥夺被追诉人“自愿认罪认罚获得从宽处理的机会”，但“可以”适用不是一律适用，个案中被追诉人认罪认罚后是否从宽，由专门机关“根据案件具体情况决定”。由此不难看出，对于被追诉人而言，在是否认罪认罚的问题上，被追诉人有当然的主动权，这亦是认罪认罚自愿性的要求。但在是否从宽的问题上，专门机关掌握着决定权。被追诉人可以通过自愿的认罪认罚争取获得专门机关的从宽处理，但争取获得仅仅意味着有获得从宽处理的机会，并不意味着必然能够获得从宽处理。相反，假设被追诉人认罪认罚不求从宽，而是在悔罪等心理的促动下追求对自己从严处理，也并不意味着专门机关就必须对其从严，而不能从宽。认罪认罚从宽是我国宽严相济刑事政策的体现，而专门机关的职责就是要根据案件的具体情况，区别对待，“该宽则宽，当严则严，宽严适当，罚当其罪”。而且，《刑事诉讼法》第15条确立的是“认罪认罚从宽原则”，本身就是专门机关职权行为的基本准则。因此，从立法精神看，认罪认罚从宽应是专门机关的职权，而不是被追诉人的权利。但需要强调的是，即便把认罪认罚从宽制度的适用界定为专门机关的职权，也不是说专门机关就可以任意拒绝适用或者终止适用认罪认罚从宽制度。因为，所谓的职权，是职责和权力的统称。对于专门机关而言，适用认罪认罚从宽，既是一种权力，也是一种责任。专门机关需要确保认罪认罚从宽制度的实施。“可以从宽”中的“可以”所蕴含的裁量权其实只作用于是否存在虽认罪认罚尚不足以从宽或不适宜适用该制度的特殊情况的判断，而在一般情况下，只要被追诉人认罪认罚，专门机关就应当依法适用认罪认罚从宽制度。同理，在决定适用认罪认罚从宽制度后，专门机关除非发现不宜适用或不宜继续适用认罪认罚从宽制度的特殊情形或新情况，否则不能任意反悔，终止认罪认罚从宽制度的适用，也不能在没有合理根据及听取意见的情况下，任意调整业已获得被追诉人认同并成为其合理预期的从宽利益。

二、作为“反悔权”支撑机制的权利型上诉

认罪认罚案件一审判决作出后，如果被追诉人提出上诉，将使案件进入二审程序，而这无疑将极大阻碍认罪认罚从宽制度增速提效目标的实现。因此，不少人认为，应当限制乃至剥夺认罪认罚案件被追诉人的上诉权。但这些观点其实不能成立。

（一）上诉权剥夺论及其谬误

持“剥夺论”的人主张，应当确立认罪认罚案件一审终审制，即在立法上明确规定，“适用认罪认罚从宽制度办理的案件，被告人不得上诉”。事实上，早在速裁程序试点期间就有人提出，适用速裁程序审理的案件，被追诉人的上诉特别是基于反悔的上诉不应该得到法院支持。剥夺论的论据不外乎以下五个方面：（1）剥夺上诉权可以提高认罪认罚案件的办理效率，避免司法资源的浪费。（2）认罪认罚具结书实质上就是专门机关与被追诉人之间的契约，被追诉人不仅认可指控意见，还同意了程序选择，对于法院在控辩双方“协商结论”的基础上作出的判决，应当视为被追诉人已自愿放弃了上诉权。（3）从逻辑上看，既然被追诉人认罪认罚是自愿的，那么就很少有人会提起上诉，而实践中，上诉率确实也不高，所以，如果采取一审终审，受此影响的被追诉人数量不会太多。（4）即便实行一审终审，被追诉人依然享有充分的权利保障机制，包括审前各阶段的权利告知、律师的有效法律帮助、法院对认罪认罚自愿性及具结书真实性、合法性的审查以及判决确有错误时的再审机制。（5）在实行辩诉交易或认罪协商制度的国家，也有不少严格限制上诉权、实行一审终审的范例。

上述说辞看似入情入理，实则经不起推敲。第一，效率确实是认罪认罚从宽制度的价值目标之一，但显然不是唯一的价值目标，甚至不能说是最重要的价值目标。在非认罪认罚案件实行一审终审，也能提高效率，但这显然是不正当的。故而，有说服力的价值分析路径绝非单一价值目标的一维考量，而是多种价值目标的综合权衡。第二，不管从具结书的文字表述及文化内涵看，还是深究认罪认罚从宽制度程序模式之“听取意见”的本质特征，具结书更适宜理解为“被追诉人对自愿认罪、接受量刑建议和同意程序适用的书面确认”，也即“被追诉人的单方承诺书和忏悔书”，而非契约。我国的刑事司法制度没有为控辩双方的平等协商提供必要条件，对被追诉人意见“听而不取”的现象并不鲜见，在这种情况下，由被追诉人签署具结书推断出放弃上诉权，显然过于武断。第三，被追诉人在决定是否上诉时必然会首先考虑自己有没有这种救济权利以及在何种程度上享有这种权利，显而易见，关于上诉权的制度安排不仅影响了提起上诉的人，也会影响未提起上诉的人；不仅影响了被追诉人在上诉问题的态度，也会影响其在适用认罪认罚从宽制度上的一系列抉择。因而，确立认罪认罚案件一审终审，其影响力绝不仅限于认罪认罚的被追诉人，而涉及所有被追诉人。第四，我国的认罪认罚从宽制度确实从多个方面建立有对被追诉人认罪认罚自愿性的保障机制，而无限制的上诉权正是认罪认罚自愿性的保障机制之一。暂且不论剥夺上诉权对认罪认罚自愿性保障制度体系的深刻影响，这些应然的制度安排不能想当然地等同于实然的制度效果。在当前的刑事司法体制及诸多现实因素的制约下，被追诉人的知悉权能否得到充分保障？值班律师能不能提供实质性的法律帮助？法院的审查把关能不能落到实处？如果答案不那么肯定，还有没有支持一审终审的底气？至于域外一审终审的范例，则只能作为未来完善我国上诉制度的一般参考而已，至少在当下，认罪认罚从宽制度本身就与辩诉交易有本质区别，加之制度环境各异，贸然“与国际接轨”可能会得不偿失。

（二）上诉权限制论及其局限

与“剥夺论”类似，“限制论”也认为，限制认罪认罚案件被告人的上诉权，“既是完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的内在要求”“也符合以审判为中心的刑事诉讼制度改革的趋势和刑事司法规律”。然而，其考虑到，我国认罪认罚从宽制度运行的现实条件尚不理想，现阶段对认罪认罚案件被告人的上诉权严格限制比较困难。因此，与“剥夺论”不同，“限制论”主张应对认罪认罚案件被告人的上诉权施加一定的限制，既保障被告人的救济机会，又防止被告人滥用权利，从而实现公正与效率的动态平衡。在我国，被追诉人的上诉本来无须理由，只要合格主体在法定期间内上诉，必然引起二审程序，这是一种典型的权利型上诉。而“限制论”的主流方案则是限制认罪认罚案件被告人的上诉理由，构建裁量型上诉，即立法或司法解释列举一些合理的上诉理由，只允许被告人在限定的理由范围内提出上诉，对不属于法定理由范围内的上诉，裁定不予受理。还有些更加谨慎的“限制论”者主张采用分步走的策略确立认罪认罚案件的裁量型上诉，当前，“应在速裁案件中率先引入上诉理由审核制”，待积累了一定的经验以后，再将其推广适用于基层人民法院一审管辖的其他认罪认罚案件。

以“上诉理由审核制”为代表的“限制论”貌似考虑周全，兼顾了理想与现实，但实际上并不可行。一方面，从上诉理由审核的方法看，如果仅对上诉理由进行形式审核，很难应对理由名实不符的上诉。而如果要对上诉理由进行实质审核，审核本身就需要投入较多司法资源，理由审核可能比之后的二审审理都要复杂。如果再把握不好审核实质化的程度，那既可能冲击二审的实质化，也不符合兼顾效率的改革导向。另一方面，从上诉理由审核的主体看，如果让原审人民法院审核，很难避免情绪化、报复性的决策，而如果让上一级人民法院审核，由于之前不了解案情，其审核特别是进行实质审核的成本较高，效果也不一定好。而且，对于认罪认罚案件的上诉，不管是原审人民法院审核，还是上一级人民法院审核，只要进行实质审核，都难以防范法院对该类上诉的“反感”“排斥”立场，进而在该立场的影响下对于一些本属法定理由范围内的上诉作出不予受理的裁定，从而在实质上剥夺被告人的上诉权。

此外，还有一种限制被追诉人上诉权的方案是“协议放弃”，“即将放弃上诉作为认罪认罚案件中‘从宽协商’的预设前提或最终的协商条款”，在具结书中要求自愿认罪认罚的被追诉人明确放弃上诉权，声明放弃后再提出上诉的，不予受理。这种做法虽然曾经在德国的认罪协商实践中较为流行，但我国被追诉方的地位及认罪认罚自愿性的保障机制与德国尚存在一定差距，在被追诉方相对弱势、认罪认罚自愿性保障机制尚不健全的情况下，很难有效保障“声明放弃”的自愿性，如果放弃上诉权的自愿性难以保障，实践无疑就会对被追诉人救济权构成极大限制，以被追诉人自愿放弃为名变相取消了被追诉人的上诉权。

（三）完整保留权利型上诉的必要性与正当性

事实上，在认罪认罚案件中，被追诉人的上诉权不仅不能限制，反而应更加重视、充分保障，在某种意义上甚至可以说，权利型上诉是认罪认罚从宽制度不可或缺的组成部分。

其一，权利型上诉是防范错误认罪认罚、避免冤假错案的重要机制。在认罪认罚案件的程序推进中，检察机关被赋予了主导性的地位。在这种检察主导的程序模式下，对于案件的证据审查和事实认定问题，审查起诉环节发挥关键作用。法院在审查检察机关的指控事实和证据时，“方向特定，程序迅速，内容简略，结论受限”。也就是说，在认罪认罚案件事实认定权的配置上，并没有过多强调审判中心或庭审实质化，三机关的制约关系也因对效率的强调而在一定程度上淡化，反而凸显出对于审查起诉环节的倚重，权力和责任都相对集中于检察机关。如果再将“捕诉合一”的改革以及检察机关的法律监督职责考虑在内，认罪认罚案件审查起诉工作的关键作用会更加明显。无疑，认罪认罚案件中，这种转变确实提高了诉讼效率，但也存在案件发生冤错的风险。在这种情况下，如果剥夺或严格限制了被追诉人的上诉权，一审程序中的专门机关特别是检察机关权力制约机制难以很好地维系。而不服判决的被追诉人也必然选择通过申诉、上访等其他途径寻求救济，成为社会的不稳定因素。而权利型上诉制的存在对于检察机关、对于一审法院都带有警示作用，可以提醒办案机关，程序再简化也不能放松对证据裁判原则的坚持和对证明标准的要求，事实认定和案件处理必须能够经受住二审程序的检验。

其二，权利型上诉是检验悔罪真诚度及认罪认罚从宽制度实施效果的重要标尺。在我国，对被追诉人的自愿认罪认罚不仅有真实性的要求，还有真诚性的要求。但是，如何判断被追诉人是否真诚悔罪，的确是一个比较困难的问题。这是因为，悔罪是一种极端复杂和个人化的心理状态，带有很强的隐秘性。虽然观察悔罪的惯常表现是探寻悔罪心理的重要途径，但有惯常表现不一定悔罪，没有惯常表现不一定不悔罪。正如不悔罪的人可以通过娴熟的演技让人误以为其悔罪一样，真诚悔罪的被追诉人也可能不会选择合适的方式来表达自己的感情。那些反对在刑事司法中考虑悔罪的人在很大程度上就是顾及到了评估悔罪真诚性的难度。然而，是否接受一审判罚是评价被追诉人悔罪真诚度的一个重要指标。尽管上诉与否与认罪认罚是否真诚没有必然联系，但如果被追诉人在可以提起权利型上诉的情况下，自愿放弃上诉权，无疑可以成为“真诚悔罪，自愿接受处罚”的一个有力的佐证，在一定程度上也能表明认罪认罚从宽制度起到了教育矫正罪犯、提高诉讼效率的效果。相反，如果认罪认罚的被追诉人在一审判决后提起了上诉，则可能成为认罪认罚真诚性的否定性表现。需要注意，作为一种心理状态，认罪认罚的真诚性并非一成不变，在不同的诉讼阶段、不同的时间节点有可能出现动荡、反复，然而，权利型上诉就是构建在对这一常识的尊重之上的。而当事人是否上诉不仅可以用以评价其在一审判决后的悔罪状态，而且，还可以作为评价其在一审判决前悔罪状态的考量因素之一。

其三，权利型上诉是保障认罪认罚自愿性的有效措施。上已述及，允许任意反悔是我国立法及司法解释对待被追诉人反悔的基本态度，这也是被追诉人认罪认罚自愿性的最基本的要求和最重要的保障。而且，即便想限制反悔，也很难实现，因为，只要认罚中有“真诚悔罪”的要求，就不可能限制、禁止或强行改变被追诉人悔罪与否的心理状态。悔罪与否是专门机关必须正视、尊重的一种事实。既然允许任意反悔，在被追诉人反悔后不允许其提起上诉显然就不是一种实事求是的态度，本质上是在强迫认罪认罚，或者说是在强迫悔罪。更何况，不管是从宏观的刑事诉讼制度，还是从认罪认罚从宽的具体制度设计看，目前我国认罪认罚自愿性的保障机制仍不健全，还离不开权利型上诉这个认罪认罚自愿性的最后保障手段。首先，我国的刑事诉讼模式整体而言还有很强的职权色彩，重视专门机关的分工配合、层层把关，对于被追诉人权利的保障也是“权力关照型”的，被追诉人的程序主体性较弱。权利型上诉是立法赋予被追诉人的为数不多的体现其程序主体性的权利，剥夺该权利可能导致其诉讼地位的恶化。其次，认罪认罚从宽制度在侦查阶段适用率不高，大多数被追诉人在侦查阶段已经承认罪行，而且，侦查阶段的取供还主要依赖带有内在强迫性的机制：强调被追诉人“如实回答侦查人员提问”的义务；讯问时不允许辩护律师在场；多数讯问是在被追诉人被羁押的状态下进行。再次，由于规则粗疏、定位不明、激励措施不到位等原因，司法实践虽然已经能够在形式上确保被追诉人依法获得值班律师乃至法律援助辩护律师的帮助，但是法律帮助的实质性、有效性不足。最后，专门机关的信息告知不明确、不完整，控辩双方信息不对称，被追诉人不仅很难了解案件的证据情况，也不易理解认罪认罚的内涵及后果，而法院在庭审阶段对认罪认罚自愿性的审查常常流于形式。实践表明，“自愿性保障欠缺”是被追诉人认罪认罚后提起上诉的重要原因之一。

第四，也是最为重要的一点，认罪认罚者“滥用”上诉权的根源不是因为权利型上诉，而主要是因为其他制度的设计或运行上出现了问题。被追诉人不同的上诉动机反映出的问题也不相同。被追诉人之所以提出以留所服刑为目的的技术性上诉，是因为我们的刑罚执行及衔接机制有“漏洞”可钻。如果完善了刑罚执行交付制度、减弱或消弭了不同执行场所的执行效果差异，或者通过二审书面审或所谓的“损失时间指令”制度等手段消除了通过上诉拖延实际刑期的可能性，则很难想象被追诉人还会提出此类上诉。就此而言，留所服刑的上诉与其说是对权利型上诉的滥用，不如说是对相关规则的善用。对于那些为了侥幸获得更轻判罚而提出上诉的被追诉人而言，其之所以提出上诉，与专门机关未尽到充分的释明、告知义务有关，也与专门机关之前对认罪认罚真诚性审查的忽略有关。换言之，此类上诉的形成不应归罪于权利型上诉和上诉不加刑原则。

三、作为权利型上诉应对措施的抗诉

毋庸置疑，认罪认罚案件的一审判决当然可能存在需要检察机关提出抗诉的法定情形，比如当指控意见未被法院采纳而检察机关认为判决确有错误、检察机关认为一审程序有重大的程序性违法等。但目前实践暴露出的一个突出问题是，当一审判决采纳了指控意见，之后上诉人提起上诉时，检察机关能否以抗诉作为应对的手段？对此，主要有否定论和肯定论两种对立观点。以下笔者将在对两种观点简要评析的基础上，提出一种更加符合我国立法精神和诉讼实际的处理方式，并介绍其理据。

（一）抗诉否定论之否定

有论者提出，“如果法院依照公诉机关认定的事实、证据，同意指控的罪名并且在量刑建议幅度内量刑，若非法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的，公诉机关就不得提起抗诉。对确有错误的，检察机关只能通过审判监督程序解决。”还有论者主张，应当借鉴《刑事诉讼法》第201条的立法范式，确立认罪认罚案件中检察机关“一般不应抗诉”原则，将认罪认罚从宽制度下抗诉权的行使限定在法律明文列举的判决确有实体或程序错误的情形，“切实避免以‘一审判决量刑畸轻’的形式抗诉理由制衡认罪被告人的上诉权利”。概而言之，该类否定以抗诉应对上诉做法正当性的观点的主要论据包括：（1）认罪认罚具结书本质上是检察机关与被追诉人间的契约，既约束被追诉人，又约束检察机关。既然法院采纳了具结书中检察机关的指控意见，检察机关就不能“违约”提起抗诉。而且，还有个别论者认为，作为一种契约，具结书对检察机关与被追诉人的约束力并不相同，对代表国家的检察机关的约束力明显大于对于被追诉人的约束力。因此，检察机关不能通过抗诉随意变更具结书中的承诺，不能随意变更控诉。（2）认罪认罚案件被追诉人的上诉虽然有可能浪费司法资源，但上诉权是被追诉人的基本诉讼权利，而且，在公正与效率的权衡中，公正是更优选项。检察机关因为被追诉人上诉而抗诉“不仅剥夺了被告人的上诉权，损坏了二审程序的纠错功能，还容易造成冤错案件”。（3）在法院采纳指控意见的情况下仅因被追诉人上诉而抗诉，其针对的不是法院的错误判决，而是被追诉人的不诚信，属于一种报复性的抗诉，法院的判决是根据检察机关指控意见作出的，并没有错误，检察机关抗诉与法无据。（4）被追诉人上诉，即便是以量刑过重为由上诉，不一定就是不认罚。只要认罪认罚从宽制度适用程序正确、规范，如没有强迫讯问，保障了值班律师的帮助，被追诉人在客观行为上践行了“赔偿损失”等认罚的承诺，被追诉人就是自愿认罪认罚。其判决后寻求更大从宽利益的上诉，也是趋利避害的人性使然。司法机关不应苛责其内心，强求其动机。而且，通过后续的行为认定被追诉人认罪认罚动机不纯，是以事后行为反推当时的主观心态，明显不当。此外，甚至有个别观点认为检察机关不宜提出抗诉，仅是因为顾虑到“抗诉后案件如果改判，对一审法院的判决质量会有不好的评价”。

事实上，“否定论”的上述论据中，不管是对具结书契约性质及其效力的强调，还是对认罪认罚“内心”指向和“动机”等的淡化与漠视，都是源自对认罪认罚内涵及认罪认罚从宽制度基本适用条件的误解，没有认识到认罚之于认罪认罚从宽制度的特殊意义，更没有认识到认罚之真诚悔罪的独特要求。如上所述，基于悔罪的认罪认罚不仅是立法的潜在要求，还已成为司法解释的明文规定。司法机关忽略悔罪要求，或者只对悔罪作形式化的理解，不仅会影响到认罪认罚从宽制度的法律效果与社会效果，而且还可能从根本上动摇该制度的价值导向和思想基础。悔罪态度虽然具有动态性、可变性，但同时亦有连续性、过程性，被追诉人的认罪认罚是否属于技术性的，不仅可以表现在一审判决前，也有可能反映于一审判决之后。因此，那种反对以事后行为反推当时心态的观点是站不住脚的。对于报复性抗诉的指责及剥夺上诉权的质疑其实是只看现象、未析本质。的确，上诉权是被追诉人的基本权利，但抗诉权也是检察机关的基本职权，不能仅仅因为担心对上诉权的影响，而在符合抗诉条件的情况下不依法行使抗诉权。诚然，如果不符合抗诉的条件，检察机关仅仅因为被追诉人上诉而提出抗诉，有滥用抗诉权之嫌。但是，认罪认罚案件上诉后的抗诉，即便是在一审判决采纳了指控意见的情况下，也完全有符合抗诉条件的可能，不一定就是专门机关的报复。至于抗诉改判后对一审法院的不利影响，更不应该成为检察机关决定是否提起抗诉的决定因素。

（二）抗诉肯定论之不足

也有一部分人特别是一些检察官认为，在认罪认罚案件中，检察机关完全可以将抗诉用作应对被追诉人上诉的手段。而且，司法实践中，不少针对上诉提出的抗诉也得到了法院的支持。根据对抗诉标准和范围的不同理解，这些支持以抗诉应对上诉的观点还可以进一步划分为两种：一是整体肯定论，即认为检察机关有权对于认罪认罚案件一审判决在指控意见范围内的上诉提出抗诉；认罪认罚案件判决后提起上诉，“没有提出新的事实、证据的，检察机关应当提出抗诉”。二是局部肯定论。这类观点似乎更加理性，认为认罪认罚案件中的上诉、抗诉问题非常复杂，需要具体情况具体分析，不能一概而论，检察机关只能对所谓的“假上诉”或者说“空白上诉”“技术性上诉”或“投机性上诉”等提起抗诉，“以助推认罪认罚从宽制度的良性运行”。还有人对投机性上诉划出了具体的标准，即被追诉人认罪认罚，“庭审采纳了确定刑量刑建议或者幅度刑的中线、低线量刑建议”，而被追诉人为了“留所服刑”或者“侥幸获得更轻判决”而提起上诉。

总体而言，“肯定论”的论据主要有四个：（1）认罪认罚从宽制度的适用本来是为了提高诉讼效率、节省司法资源、促进认罪伏法，而被追诉人一旦上诉，其制度初衷便不能实现，其效果甚至可能比不上未提出上诉的非认罪认罚案件。以抗诉牵制上诉，突破上诉不加刑原则的限制，可以达到从重改判以惩罚被追诉人的目的。（2）被追诉人的上诉特别是投机性上诉违反了认罪认罚从宽程序中已经达成的协议，“违约”行为必须付出代价。被追诉人“违约”后，“具结书可被推定为无效，法院判决的依据也就不存在，原依托具结书的判决也被认定为无效”，检察机关此时抗诉针对的正是错误的判决，合乎法律要求。（3）被追诉人上诉表明其认罪悔罪和自愿受罚的意愿不真实，不符合认罪认罚从宽制度的适用条件，从宽处罚的判决不再符合罪刑相适应原则，因而是错误的，应当提出抗诉。正如某检察院在抗诉意见中指出的：被追诉人“缺乏诚信的投机行为，即说明其没有真实的认罪悔罪态度，失去了认罪从轻的前提，对于一审阶段对其从轻处罚的量刑应一并剥夺”。（4）对于投机性上诉不提起抗诉，是对投机行为的变相鼓励，会滋生更多投机性上诉。抗诉及二审法院改判更重处罚，可以让那些被误导的被追诉人认识到，投机性上诉不仅捞不到好处，“反倒增加了刑期，最终被从重判刑，还会被移送监狱”。而且，检察机关在之后办理类似情况案件时，还可充分利用这样的案例，达到“抗一案警示一片”、以抗诉杜绝投机性上诉进而无须再抗的目的。

但“肯定论”的缺陷也非常明显：首先，在我国的认罪认罚从宽制度中，具结书在性质上根本就不是契约，不能简单套用契约或者违约责任理论分析认罪认罚案件的上诉、抗诉问题。其次，以惩罚或震慑上诉为目的提出抗诉，本质上就是以上诉作为抗诉对象的报复性抗诉，其根本就没有考虑判决本身是不是存在错误。如果判决本身没有错误，特别是那些留所服刑为目的的技术性上诉，被追诉人可能并没有改变认罪认罚的态度，在这种情况下提出抗诉显然于法无据。对此，有论者认为，这是立法缺陷使然，“现行刑事诉讼法尚未考虑到认罪认罚从宽制度需要一种不同于通常情形的抗诉”，因此，“为了适应认罪认罚从宽制度的需要”，未来应当对刑事诉讼法中的抗诉理由作相应的补充完善。但问题是，一旦在刑事诉讼法中确立针对上诉的抗诉作为一种独立类型的抗诉，司法实践极有可能放宽所有认罪认罚上诉案件的抗诉标准，甚至不再考虑判决本身的错误与否，这将彻底架空上诉不加刑原则和权利型上诉，从而变相剥夺被追诉人的上诉权。最后，被追诉人提起上诉并不能说明其在一审判决之前的认罪认罚就必然是不真实、不真诚的，而作为一审判决基础的只是判决前的事实，只要被追诉人在判决前符合认罪认罚的要求，就不能认为一审判决错误，进而以量刑畸轻或适用法律错误为由提出抗诉。

（三）认罪认罚案件抗诉手段的合理运用

我国的刑事诉讼具有层层把关、流水作业的特征，而在这种具有鲜明的职权特色的诉讼模式中，对个体权利的保护与对专门机关职权的保障是相互促进、相辅相成的。过度强调职权保障而忽略个体权利保护可能使诉讼程序演变为彻底的治罪程序，但过度强调个体权利保护而弱化职权保障亦将导致程序运行的无序、低效和粗陋，并会最终损及个体权利，因为目前对于个体权利的保护主要还是依赖职权关照。在认罪认罚案件中，保护上诉权与保障抗诉权的关系同样如此。刑事诉讼法并没有对认罪认罚从宽制度适用中的上诉与抗诉作出任何特殊安排，因此，一方面应当确保被追诉人可以无障碍地提出权利型上诉，以充分维护认罪认罚的自愿性和被追诉人审级救济途径的畅通；另一方面，也应当保障人民检察院依法行使抗诉权，以有效维护诉讼程序的合法性和判决结果的准确性。所谓保障依法行使抗诉权，既不是过度强化认罪认罚中的抗诉权，从而变成对上诉权的不当抑制，也不是要求检察机关在行使抗诉权时更加谨慎、谦抑，从而助长上诉权的滥用，而是要求检察机关按照法定的抗诉标准，针对错误的一审判决，合理的使用抗诉权，当抗则抗，但不滥抗。

在认罪认罚案件中，对于法院判决采纳了检察机关指控意见而被追诉人提出上诉的情形，人民检察院是否应当提出抗诉，从根本上取决于一审判决有无错误。在被追诉人上诉的情况下，认罪认罚案件的一审判决有无错误不可一概而论。被追诉人的上诉行为有可能基于不同的动机，在一定程度上能够反映出被追诉人一审判决前的认罪认罚状况，但必须结合多种因素综合判断。不能想当然认为只要被追诉人上诉了，就是不认罪认罚。也不能说，被追诉人提起上诉，就必然说明其原来不认罪认罚，进而推出一审的判决错了。认罪认罚始终处在一个动态的过程中，特别是如果将真诚悔罪的要求考虑在内，被追诉人有可能原来真认罪认罚，后来不认罪认罚；也有可能原来假认罪认罚，后来不认罪认罚。就此而言，部分人所谓的只要上诉就是反悔的观点显然失之绝对。对于不同性质的上诉，检察机关应当区别对待，灵活应对：

1.反悔型上诉不可抗诉。被追诉人一审判决前真诚认罪认罚，但一审判决后悔罪或者悔罚的，一审的判决是基于当时被追诉人的认罪认罚状态作出的，也采纳了获得被追诉人认可的检察机关的指控意见，因此，并不存在错误。在这种情况下，检察机关不应抗诉。个别论者提出，裁判确有错误包括一种特殊情形，即“判决会因相关事实发生变化而变得有错误”，而被追诉人的上诉至少使得之前的“认罚”量刑事实消失，一审从宽处罚的依据不复存在，故而，一审判决变得畸轻。该论者所类比的是《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《检察规则》）关于生效裁判抗诉条件中“原判决、裁定的主要事实依据被依法变更或撤销的”情形。事实上，这两种情形并不相同，《检察规则》条文提到的“主要事实依据”中的“事实”是确定性的、不随时间而改变，后来才发现判断错误，应当纠正，只有通过审判监督程序提出抗诉。而认罪认罚判决所要求的认罪认罚状态由于有极具动态性的真诚悔罪的要求，只能确定于一个时间节点，也就是说，在判决作出时符合认罪认罚要求即可认为判决的认定是准确的。对于一审判决错误与否的判断，不应根据一审判决后被追诉人的认罪认罚状态。如果不区分阶段、不区分时限地认定认罪认罚，那会导致一系列问题。比如说，判决生效后，在执行阶段甚至执行完毕之后发现被追诉人不悔罪、威胁被害人，或者对法院的判决不满，此时原来的判决有无错误，该不该启动审判监督程序？如果采取这种以最新的状态评价先前判决的思路，那将使法院的判决变得极不确定，损害即判力。

2.误解型上诉不可抗诉。所谓的误解型上诉，是指由于专门机关特别是检察机关在就幅度型量刑建议听取被追诉人意见时，解释或告知的工作不到位，导致最后判决的刑罚超过了被追诉人的心理预期，从而导致被追诉人以量刑偏重为由提出上诉。被追诉人的认罚既可能表现为笼统的认罚，即表示愿意接受处罚，也可能表现为具体的认罚，即表示接受量刑建议或法院判罚。具体认罚必然意味着笼统认罚，但没有具体认罚，只有笼统认罚依然可以成立认罪认罚意义上的认罚。因此，被追诉人对量刑建议提出异议，乃至对判罚提出上诉，并不当然否定现在或者原来的认罚状态。如果由于专门机关的过失让被追诉人没有意识到在量刑建议的幅度内就高量刑的可能性，导致判罚超过其心理预期，即属于误解。如果被追诉人明确知悉量刑建议的幅度内就高量刑的可能，在判罚后依然以量刑偏重为由提起上诉，则属于反悔。但不管是反悔，还是误解，都不否定原来的认罪认罚状态，一审判决不存在错误，因此，检察机关不能抗诉。

3.技术性上诉不宜抗诉。所谓的技术性上诉，指的是被追诉人对一审判决的定罪量刑并没有异议，仅是为了“留所服刑”等技术性目的而提起的上诉。一般而言，在技术性上诉中，被追诉人不管是判决之前，还是判决之后，依然是认罪认罚的，因此，一审判决也不存在错误，检察机关提出抗诉没有法律依据。当然，被追诉人提起技术性上诉确实属于对上诉权的滥用，浪费了司法资源，破坏了法律实施的严肃性，影响了认罪认罚从宽制度适用的效果，必须予以有效应对，不可助长被追诉人钻法律空子的风气。但应对的思路不应是报复性抗诉，检察机关作为法律监督机关，应该针对技术性上诉的原因，对相关法律规则查缺补漏，调整剩余刑期执行和刑罚执行衔接机制，增加上诉期间刑期折抵限制，缩短认罪认罚案件二审周期，彻底消除被追诉人技术性上诉的动机，达到釜底抽薪的效果。

4.暴露型上诉应当抗诉。我国的认罪认罚要求真诚悔罪。如果检察机关有证据表明，提起上诉的被追诉人其在一审判决前的认罪认罚就是技术性、表演性的，则一审判决就建立在对被追诉人认罪认罚状态的错误判断之上，被追诉人通过欺骗专门机关，不当获得了从宽判决，此时，一审判决是错误的，检察机关可以依法提出抗诉。如果被追诉人原本就是虚假的认罪认罚，则根本就不存在反悔上诉的问题，只是通过上诉等暴露出了其一审判决前认罪认罚的技术性、表演性，因此可以称之为暴露型上诉。需要特别指出的是，反悔型上诉、误解性上诉、暴露型上诉以及技术性上诉是一种理论分类，服务于检察机关对认罪认罚案件上诉精细的地研判分析。但在规范层面或操作层次，出于简便易行的角度考虑，面对被追诉人的上诉，检察机关在决定是否提出抗诉时，只需要确定被追诉人一审判决前的认罪认罚是否真正符合刑事诉讼法的要求即可。只要原认罪认罚符合要求，不管是反悔型上诉、误解型上诉，还是技术性上诉，都不能抗诉。只要原认罪认罚不符合要求，导致了判决错误，则可以提出抗诉。当然，检察机关在评价一审判决前的认罪认罚状态时，除了被追诉人上诉行为本身外，还要综合考虑多种因素，比如量刑建议是不是确定型的，或者一审判决的刑罚处于幅度型量刑建议的低线、中线还是高线，判决前后被追诉人在悔罪方面的所有肯定性或否定性表现，专门机关告知义务的履行情况等。

值得注意的是，作为上诉应对机制的抗诉尽管本质上针对的还是错误判决，但只能在被追诉人提起上诉后提出，只能决定于对上诉的研判之后，带有滞后性、被动性。如果被追诉人滥用上诉期限，在上诉期限的最后时点才提起上诉，则检察机关匆忙之间可能难以应对。对此，一方面可以考虑调整上诉、抗诉的期限或者判决书向被追诉人、检察机关的送达时限，另一方面应建立上诉后法院及时告知检察机关的工作机制，以确保检察机关有充分的响应时间。

四、结语：以真诚悔罪要求审视认罪认罚反悔问题

完全以契约的角度去理解反悔问题看似是与国际接轨，但实质上是泛化共性、掩盖个性，忽视了认罪认罚从宽制度最能体现“中国智慧”的部分，即对被追诉人真诚悔罪的追求和重视。我国的认罪认罚从宽制度虽然吸收了辩诉交易制度的合理因素，但与辩诉交易存在质的差别。辩诉协议中处处渗透着契约精神，重视被追诉人有罪答辩的形式意义，不问有罪答辩的动机，甚至接受不承认自己有罪的有罪答辩。我国的认罪认罚从宽制度，不仅要求认罪，还要求真诚悔罪、自愿接受处罚。不仅要求被追诉人形式上认罪，还要求其在内心有改恶从善的意愿。辩诉交易里的辩诉协议是平等主体间自愿签署的双务合同，反映的是双方协商的过程与结果，而认罪认罚从宽制度中的具结书则是被追诉人对控诉的罪行、建议的刑罚、可能适用的诉讼程序的单方表态，反映的主要是被追诉人对罪行的反省与忏悔。辩诉交易制度中，控辩双方可以自愿就一切定罪、量刑等问题进行相当程度的自由协商，甚至可以不拘泥于客观事实，协商指控的罪数、罪名，而认罪认罚从宽制度中，专门机关的从宽决定则是“以事实为根据、以法律为准绳”，被追诉人的言行和意见只是纳入作为决定根据的“事实”因素之中，不仅不能置事实基础于不顾协商定罪问题，在刑罚问题上专门机关也只不过是在有限的裁量空间内适当考量被追诉人基于合理根据的意见。只有理解了认罪认罚从宽制度与辩诉交易的本质区别，以及认罪认罚从宽制度程序模式的特点，才能准确把握反悔的多重意义和独特内涵，构建起保障“真反悔”、规制“假反悔”的合理机制，为认罪案件的处理及刑事犯罪的社会治理贡献“中国方案”。