我国人体器官犯罪立法中的争议问题

一、是否需要增设单位犯罪主体

二、是否需要增设收买人体器官的行为

三、是否需要增设摘取精神病人器官的刑事处罚

四、是否需要增设跨境买卖人体器官的犯罪

五、结 语

内容提要：人体器官犯罪在我国首次予以规制是在《刑法修正案（八）》里，其中有些立法中的问题引起了学界的一些争议。根据人体器官犯罪的特殊性，应当增设单位犯罪主体。对于单纯收买人体器官的行为没有必要纳入《刑法》的规制。《刑法》中无需增设摘取精神病人器官的刑事处罚。对于跨境买卖人体器官的行为可增设跨境买卖人体器官罪，具体的刑罚配置可重于组织出卖人体器官罪的刑罚。

人体器官犯罪在我国首次予以规制是在《刑法修正案（八）》里，其中第37条作为《刑法》第234条之一的内容共有3款，第1款为：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第2款为：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第3款为：“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”根据我国现有的人体器官犯罪在《刑法》中的规制可以看出，《刑法修正案（八）》对有些问题（甚至在其颁布之前就存在争议的问题）并没有做出明确的规定，从而引起学界对这些立法中的问题的新一轮争议。

一、是否需要增设单位犯罪主体

在组织出卖人体器官罪的规制中，《刑法修正案（八）》只规定了自然人作为本罪的犯罪主体，而没有将单位规定为本罪的犯罪主体。于是，对于组织出卖人体器官罪的犯罪主体中是否应当增设单位作为该罪的犯罪主体，学术界产生了两种不同意见，也即肯定论和否定论。

肯定论者，如赵秉志教授认为，“非法买卖人体器官违法行为中存在组织者、供体、受体、医院等多方关系，在以往案例中，司法机关往往只是追究组织者的刑事责任，尚未有医院受到责任追究，而医院恰恰也是人体器官犯罪链条上的重要一环，是承担审查‘供体’身份、实施摘取行为的主要机构。”言下之意，医院等医疗机构应当成为该罪的主体。俞小海认为，对于该罪增设单位犯罪，“既可以严密刑事法网，加大对非法买卖人体器官行为的惩处力度，又可以从刑法上为将来可能出现的新情况预留空间，从而增强刑法对社会现实的适应能力。”

否定论者，如林亚刚教授认为，单位要构成犯罪，关键要件是基于“单位意志”的利益驱动。而器官移植机构在我国都是存在于具有一定规模的医疗单位、机构中，而且是一个非独立单位。这是因为我国目前还没有独立开展器官移植的医疗机构，也因为实施器官移植若没有其他非器官移植的系列医疗技术、措施的参与，包括移植后的保障、保健措施等的参与，是不可能的。因此，如果医疗单位、机构参与到人体器官的买卖中，或者它们从事与买卖人体器官有关的活动，那么，哪一级领导意志可视为“单位意志”难以确定。若将事实上没有独立申请资质的法律属性上缺乏主体性质移植机构、中心或者器官移植技术临床应用与伦理委员会等作为“犯罪主体”尚缺乏理论支撑。即使移植机构为了追求“效绩”、“效益”参与了其中的活动，对于其中的非法收益也难以确定，司法介入也难以查证到“证据确实充分”。因此，本罪主体目前规定为自然人是合适的。陈家林教授认为，对于合法的单位实施组织他人出卖人体器官的行为，由于《刑法修正案（八）》未将组织出卖人体器官罪规定为单位犯罪，但这并非是处罚空隙，因为仍然可以对其中的主管人员和直接责任人员进行处理。言下之意，无需改变现有的规定，根据现有的规定只处罚其中的相关自然人即可。

笔者认为，根据人体器官犯罪的特殊性，应当增设单位犯罪主体。首先，从人体器官犯罪的本性来看，其具有巨大的利益空间。由于人体器官禁止买卖是各国立法上的通行做法，同时，患者为了生命的延续在现有的医疗技术条件下最理想的是进行器官移植，但合法的器官移植进行医疗又无望时，通过各种途径不惜重金寻求器官供体的匹配器官就成为私下暗地里交易。然而，患者不仅在争取着被移植器官的时间，而且获得相匹配的器官且在其符合移植的生命期间内完成器官的移植工作，都需要各种信息、人员、设备及技术的相互衔接和配合，同时还要采取各种方法逃避法律的惩罚。于是，这种私下暗地里的交易价格就成为因人而异而没有任何参照标准的随意行为，从而导致可能给器官供体造成健康乃至生命危险的器官买卖没有任何经济规律可言，其中的利益空间完全超出合法正常的商品交易行为。正因为如此，不仅自然人个人，单位也完全可以为了获取这种规避法律的巨大利益空间而参与到人体器官的买卖行为中。并且，现实中已经发生单位勾连人体器官黑中介进行人体器官的黑色交易行为，尤其是医院等医疗机构为了完成器官移植的指标而与组织人体器官的出卖者合谋来保证本院利益的行为。

其次，从人体器官犯罪的现实来看，单位实施的行为更易于得逞。人体器官买卖的主要目的是进行器官移植，而器官移植又是一项技术含量极高的技能，其不仅对手术人员需要较高的专业性要求，还需要相关的设备、环境、辅助人员都具有一定的技术条件。然而，能够满足器官移植所需条件的理所当然是在医院等医疗机构。所以，医院等医疗机构往往在人体器官买卖中处于非常关键的地位，甚至决定着最终买卖的成败。并且，需要器官移植的患者或其信息也主要存在于医院等医疗机构，对于必须首先获取供需双方信息再进行匹配的人体器官买卖而言，医院等医疗机构是最易于促成交易的场所。另外，无论是对于患者而言还是对于供体而言，医院等医疗机构也是其最值得信任且最能够保障其身体健康的机构，从而使得人体器官的买卖活动中供需双方更能够达成交易协议。除此之外，即使是医院等医疗机构之外的单位，由于他们具有严密的组织性和强大的财力支撑，相较于个人来说，单位进行人体器官的买卖活动也更易于得逞。正因为此，目前已出现一些合法注册的单位私下里进行着人体器官的买卖活动而从中谋取暴利。

再次，从单位犯罪的法理来看，单位犯罪主体能够适用于人体器官犯罪。“单位犯罪是在集体意志支配下，为集体的非法利益而实施的危害社会的犯罪行为。”据此而言，单位犯罪行为的具体实施者虽然是自然人，但是，单位犯罪与自然人犯罪一个最显著的区别就是，实施单位犯罪的自然人的行为属于单位行为，而非属于自然人个人行为，且单位犯罪所得财物归单位所有，并非归个人所有。在人体器官犯罪中，医院等医疗机构甚至其他单位都有可能为了单位的利益而在集体意志支配下实施人体器官的买卖活动或者进行非法的人体器官移植活动，故在人体器官犯罪中增设单位犯罪主体并不存在法理上的障碍。至于上述否定论者的观点中，“没有独立申请资质的法律属性”的机构由于“‘单位意志’难以确定”故不属于单位犯罪的看法，在逻辑上是不恰当的。因为这样的“单位”虽然是自然人的集合，但是，既然“单位意志”无法确定，那么他们就不属于单位犯罪中的“单位”，当然不属于单位犯罪。其实，此时他们就是这些自然人的共同犯罪，故不能将此作为否认单位犯罪的理由。同样，对于合法的单位，主管人员和直接责任人员实施的行为并非独立于单位而存在，而是在单位集体意志支配下且利益归属于单位的行为，对他们进行的处罚是以单位构成犯罪为前提，也即对单位犯罪采取双罚制时才对他们予以处罚。若单位行为都没有被认可为犯罪的情况下，如否定论者所说的，将不是为了本人利益的主管人员和直接责任人员作为自然人犯罪来进行处罚，这不仅不符合单位犯罪的法理，还会打破单位犯罪与自然人犯罪的区分，同时也违背罪刑法定的基本原则。

最后，从人体器官犯罪的社会危害性来看，不增设单位犯罪主体不利于发挥法律对该类犯罪的遏制作用。人体器官犯罪不仅是严重违背人类生命伦理、漠视生命价值、亵渎生命尊严的行为，而且能够引发各种其他犯罪，如故意杀人、故意伤害、拐卖妇女儿童、盗窃侮辱尸体、非法拘禁等等犯罪。另外，在高额利润的驱使下，无论是供体还是组织出卖的个人和单位都可能对一些疾病等不利因素进行隐瞒，导致受体的生命健康受到新的损害。因此，人体器官犯罪极易使人们的生活失去安全感，严重破坏了社会秩序，具有极其严重的社会危害性。当然，人体器官犯罪对于患者而言，的确能够解决人体器官移植中供需严重不平衡的现状而满足自身利益的需求。但是，其也承担着受骗、被移植带有病菌的人体器官以及手术失败等产生的危险，以及自己的权益受到侵害之后难以得到法律救济的风险。因此，对于患者期待其不进行购买人体器官的可能性较小，其社会危害性也非常小，故法律打击、遏制人体器官犯罪的矛头主要是指向造成社会危害性较大的患者之外的人员和单位。在人体器官犯罪的整个链条中，单位特别是医院等医疗机构往往是其中重要的环节，若刑事法没有将单位规制为犯罪主体，使得单位从事人体器官买卖或非法移植的行为不能予以刑事处罚，对单位只能进行行政处罚，这既与其造成的社会危害性不相称，也不利于发挥法律对人体器官犯罪的遏制作用。因为对其进行行政处罚的结果与进行人体器官买卖或非法进行人体器官移植所获得的利益相比相差甚远，既达不到惩罚的效果，也难以遏制单位在高额利润的驱使下将行政处罚当成是违法的成本，从而继续从事此类的违法活动。

二、是否需要增设收买人体器官的行为

由于《刑法修正案（八）》第37条第1款属于简单罪状，其只表述为“组织他人出卖人体器官的”，于是，学术界在对其中“出卖”的理解上产生了分歧，以及在该款对于收买人体器官的态度上也形成了不同的看法。

第一种看法，如莫洪宪教授和杨文博博士认为，“组织他人出卖人体器官”应理解为“组织贩卖”。因为从目前器官犯罪的情况看：一是“黑中介”组织他人出卖自身的器官；二是行为人主要从事收购“黑中介”所获得的器官，然后再出卖给他人；三是行为人以收购人体器官为主要活动，其收购的对象包含以窃取、伤害、杀害等手段而得来的器官，意图从事出卖活动的行为。第一种行为是典型的“组织他人出卖人体器官”的行为，后两种则主要表现为“贩卖”。故而，对所有以营利为目的组织他人进行收购人体器官、出卖人体器官的行为都应当纳入组织出卖人体器官罪的规制范围。

第二种看法，如熊永明教授认为，目前我国《刑法》立法宗旨在于打击其中的组织行为，对于单纯的购买、销售以及买卖行为没有规定为犯罪，而且这种一对一直接进行的器官交易行为从目前来看，也不宜上升为犯罪。同时认为，可以将组织出卖人体器官罪中的“组织”进行适当扩张，或者对其进行解释，也即对于这里的“出卖”，我们不能简单地理解为“出卖”，还应当将买进人体器官准备出卖还没有出卖的收买行为含括在内。

第三种看法，如张明楷教授认为，组织出卖人体器官罪并不要求表现为经营行为，故不能将“组织他人出卖人体器官”解释为组织他人从事人体器官买卖活动。张教授认为，本罪的行为不是单纯的出卖行为，而是组织出卖行为，也就是组织者采用招募、雇佣、介绍、引诱、强迫、欺骗等各种手段使他人出卖人体器官。于是，若仅仅是单纯购买人体器官的行为，就不应该成立组织出卖人体器官罪，但是，为了购买而组织他人出卖的，成立本罪。

第四种看法，如实务部门的张建和俞小海认为，组织出卖人体器官罪没有将组织收购人体器官的行为纳入本罪的行为中，不过，一般而言，有组织出卖行为必然就有相应的组织收购行为。并且，组织他人收购人体器官的社会危害性和刑罚当罚性与组织出卖人体器官行为也并没有多大差异。所以，理应将“收购”和“出卖”同时纳入刑法调整的范围。马章民副教授也有类似的看法：“行为人组织器官出卖人（即‘供体’）与联络器官买受人（即‘受体’），应是一个行为的两个环节，没有买方也就不存在卖方，因此，从情理上说只负责组织买方的行为，应当予以认定。”

对于第一种看法，将“出卖”解释为包含“贩卖”的做法有任意扩大解释之嫌疑。虽然在出卖人体器官的现实行为中往往都伴随着收买人体器官的事实，但是法律已经明确将出卖行为作为该罪的规制对象，就不能将收买行为再人为地解释到出卖行为之中。一是这样的解释无意义。按照该论者的看法，无论是怎样的途径收买的人体器官，只要有出卖的意图，就可定为组织出卖人体器官罪，故而将收买行为解释到出卖行为中并不影响定罪，也就没必要在观念中具有该罪也规制收买行为的意念。并且，即使做如此之解释，对于有无收买行为的人体器官的出卖行为量刑时也不具有规范上的约束力，其仍然属于法官的自由裁量权的范畴。二是这样的解释有悖论。“收买”和“出卖”在语义上本身就是相对的，它们之间并不存在交叉或包含关系，将这样两个相对的词中的一个解释到另一个之中，显然存在着悖论。对于第二种看法，在结论上其实与第一种看法相同，只是将“组织”解释为包含“收买”和“出卖”，也就是本罪中的“组织出卖”包含买进人体器官准备出卖还没有出卖的收买行为，言下之意，只要有出卖意图的收买行为（即收买再出卖）就属于“组织出卖”。这种解释导致和第一种看法一样变得没有意义。可以看出，持以上两种看法的论者虽然通过不同的路径将为了出卖而收买的行为解释进组织出卖人体器官罪之中，但是都不主张将单纯的收买人体器官的行为纳入到组织出卖人体器官罪的行为之中。对于第三种看法，论者将组织出卖人体器官罪中的“出卖”解释为供体的出卖行为，而不是组织者的出卖行为，并且，将其中的“组织”解释为是为了供体出卖人体器官的目的行为。如此解释，当然也就不存在收买人体器官的行为是否应当纳入组织出卖人体器官罪的规制问题。因为供体不存在收买人体器官的情形，而组织者是否具有收买人体器官的行为不具有独立评价的意义，其只是使供体出卖人体器官的目的实现的附随行为。易言之，当组织者收买人体器官不是为了使供体出卖人体器官，就不属于本罪中的“组织出卖”行为，反之，则是“组织出卖”行为，就属于该罪行为中的一个组成部分。不过，这样的解释虽然回避了收买人体器官是否应当予以刑事法律的规制问题，但同时是也缩小了组织出卖人体器官罪的范围。比如，组织者在组织各个分工不同的相关人员进行买卖人体器官的情形，由于供体出卖人体器官并不是组织者的组织行为，而是其自己自愿出卖人体器官，对此，若按照第三种的看法，此时组织者将不构成组织出卖人体器官罪，显然不合理。另外，对“组织出卖”做这样的解释也不符合人们日常生活的通常理解，使法律规范脱离于人们的社会生活，也不利于法律规范在司法中的适用。对于第四种看法，即应当在《刑法》中增设收买人体器官的行为。由于收买再予以出卖的行为中存在着出卖的行为，因此，即使不对收买行为予以刑法的评价，也不会溢出本罪的规制。同样，由于分工不同而对其中从事收买人体器官的行为人可以与其他出卖人体器官的行为人构成共同犯罪，其也不会溢出本罪的规制。结合对上述几种看法的分析，可以看出我们讨论的焦点主要是对单纯收买人体器官行为的规制问题，而第四种看法对此持肯定的态度。但是，在笔者看来，对于人体器官这种特殊对象，从一个正常的理性人的角度而言，收买的目的一般都是为了出卖，从而获取高额利润。因此，无论是单位还是自然人个人甚至多人是否具有收买人体器官的行为，其最终都是为了将人体器官予以出卖，出卖行为才是人体器官犯罪的核心与本质。常言道“打蛇要打七寸”，出卖行为就是人体器官犯罪的七寸。即使存在收买人体器官而不予以出卖的个别非理性行为，不仅其发生的概率较小，而且其社会危害性也不是很严重，没有必要动用刑法对此予以规制，否则也有违刑法的谦抑性原则。对于此种情形，适用《治安管理处罚法》或有关人体器官的管理规定对此予以行政处罚即可。

综上所述，笔者认为，组织出卖人体器官罪的罪状中所呈现的“组织出卖”，实际就是指行为人的组织与出卖行为，并且无论通过何种途径将“收买”解释到“出卖”中既无必要也不恰当，对于单纯收买人体器官的行为也没必要纳入《刑法》的规制。现有的规制中只规定了“出卖”的情形恰恰是立法者智慧的体现。

三、是否需要增设摘取精神病人器官的刑事处罚

精神病人属于不具有完全民事行为能力的人，而人体器官的移植必须经具有完全民事行为能力人在自由、真实的情形下做出的同意。因此，各国一般都在立法上排除精神病人对摘取其器官的同意能力，也即对于不具有完全民事行为能力的精神病人，无论其同意与否都不得摘取其器官进行器官移植。比如，1975年民主德国移植令第7条第2款规定，不能从精神病人身上摘出器官；《韩国器官移植法》第10条第3款规定，禁止从未满16岁的人、精神病患者、精神痴呆者等人的活体中摘取器官。我国的《人体器官移植条例》也有规定，即第8条：“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。”同样，在《刑法典》中针对摘取精神病人器官的刑事处罚，有些国家也有规定，如《丹麦刑法典》中，对于植物人、未成年人及精神病人等，为了保护他们的合法权益，针对获取这些群体器官的行为进行了规制，同时规定了相应的刑罚惩治措施。

我国《刑法修正案（八）》在对此的规定中，有针对摘取未成年人器官的刑事处罚规定，但没有规定针对摘取精神病人器官的刑事处罚。于是，有学者建议应当增设针对摘取精神病人器官的刑事处罚，如董桂文博士认为，由于“精神病患者根本无权同意他人摘取其器官（无辨认能力使然），故在评价此类摘取行为根本不涉及是否需要征得其同意的问题，但摘取精神病患者器官的行为显然要比摘取正常人器官的行为更为恶劣。就此而言，精神病患者是器官犯罪中更需要重点保护的潜在被害人，刑法也更需要为这一特殊对象的生命健康提供有效保障，”并建议将现有的刑法规定修改为：“摘取不满十八周岁的人及精神病患者等的器官的……”当然，也有学者对此问题并不是这样的看法，如陈家林教授认为，由于精神病患者不具有同意能力，也不能作为活体器官的提供者，那么，摘取精神病患者器官的行为，就应当构成故意伤害罪或者故意杀人罪。言下之意，《刑法》没有针对摘取精神病人器官刑事处罚的规定，并不是立法上的疏漏。

笔者认为，精神病人和未成年人一样都属于社会上的弱势群体，理应得到特殊的保护，这是毋庸置疑的。同样，在人体器官犯罪的规制中，精神病人与未成年人也应得到同等的特殊保护，也是理所当然的。但是，对他们进行同等的特殊保护并不等于对他们也进行相同的规定，而应当根据他们各自的特性予以相应地规制。根据现有刑事法的规定，未成年人属于法定的无同意能力人，也即未满18周岁的未成年人在《刑法修正案（八）》第37条第2款中被明确规定为无同意能力。虽然这是刑事法对未成年人的特殊保护，但这样的规定并不等于未成年人都不具有完全民事行为能力。因为未成年人虽然在法律上规制为与成年人不同的能力（资格），但是，他们也是具有相应的意识能力，而且也能够独立地处理个人的一些事务和承担相应的责任。正因为此，民事法中的规定是，将16周岁以上不满18周岁并以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人，视为完全民事行为能力人。而我国《人体器官移植条例》第8条中的规定是：“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。”也即16周岁以上不满18周岁的未成年人，在被视为完全民事行为能力时可以捐献人体器官。可是，《刑法修正案（八）》第37条第2款对此并不予以认可。但由于《刑法修正案（八）》的效力高于《人体器官移植条例》，故摘取视为完全民事行为能力的未成年人器官的，仍然构成犯罪。正因为现有的法律规范对于未成年人相关规定上的差异，而《刑法》又为了保护所有的未成年人，所以有必要对未成年人在人体器官犯罪中的同意能力作特别的规定。这样的规定既是《刑法》本性中强硬性的体现从而消除与其他法律规范的冲突，也是为了明确地指引司法者准确地适用。但是，精神病人不同于未成年人，所有的精神病人都属于不具有完全民事行为能力的人，对于他们行为上的理解也不存在法律规范上的冲突障碍。按照《人体器官移植条例》的规定，精神病人由于在民事法中不具有完全民事行为能力而不能够捐献人体器官，也就是否定了精神病人的同意能力。于是，在刑事法中摘取精神病人的器官与摘取未成年人的器官具有同等效力，都应当构成犯罪。那么，在具体的适用时，就是根据现有的“未经本人同意摘取其器官”的规定即可。因为摘取器官需本人同意，而同意需要其具有完全民事行为能力这个要件，由于精神病人不具有完全民事行为能力，所以，精神病人对于摘取其器官不具有同意能力，其所做出的同意在法规范上属于不同意。易言之，在法规范上，精神病人无论是否表示同意而摘取其器官都属于“未经本人同意摘取其器官”。据此可以看出，现有的刑事法规定并没有将精神病人排斥在外，对未成年人作出特别规定只是由于现有的法律规范在未成年人的相关规定上具有不一致等特殊性所致。另外，除了不具有完全民事行为能力的未成年人和精神病人之外，还存在着其他类型不具有完全民事行为能力的人，若都要做出特别规定的话，既无必要也不现实，尤其是随着社会的发展还会出现新类型的情形下。因此，现有的立法模式反而不会遗漏其他类型无完全民事行为能力人的情形。综上，笔者认为《刑法》中无需增设摘取精神病人器官的刑事处罚。

四、是否需要增设跨境买卖人体器官的犯罪

由于存在着人体器官供需的严重不平衡，且其中又隐含着巨大的利益空间，进而出现跨境进行人体器官买卖的现象日益猖獗。对于此种现象，一些国家将其纳入《刑法典》予以规制，比如法国《刑法典》就规定了从国外走私人体器官的刑事处罚，至2015年最新的《刑法典》仍然规定，对于“进口或出口器官、组织、细胞和治疗用细胞产品的，处5年监禁并科75000欧元罚金”。我国虽然对该问题进行的研究起步较晚，立法上至今在《刑法》中对此也没有针对性的专门规定，但学界的探讨并没有停止。

刘长秋研究员认为，走私人体器官构成犯罪的理由是：“首先，走私人体器官侵犯了国家的海关监管制度，是对国家海关监管权的公然挑衅与严重藐视。其次，走私人体器官是买卖人体器官的扩大化。走私人体器官实质上也是在进行人体器官的交易，只不过走私人体器官将人体器官的交易扩大到了另一个国家的境内，既然买卖人体器官是一种犯罪行为，则走私人体器官显然更应当被视为一种犯罪行为。再次，走私人体器官会引发有组织的器官移植犯罪或单位器官移植犯罪及其他社会危害性极其严重的犯罪行为，例如某些不法团体强制采摘他人身体器官、非法收购人体器官。”熊永明教授也认为，刑法不能漠视走私人体器官的行为，应当将其纳入刑法圈之中：一是出于维护刑法平等性原则的要求；二是走私人体器官比起买卖人体器官的危害性更大；三是走私人体器官的行为容易诱发其他更为严重的犯罪行为。不过，学界对于这种跨境进行人体器官买卖的行为在定罪或罪名的设置上存在分歧，有组织出卖人体器官罪、走私普通货物、物品罪、走私人体器官罪、妨害国境卫生检疫罪等不同的看法。

笔者认为，将跨境进行人体器官买卖的行为纳入《刑法》的规制，应当是毋庸置疑的。除了上述学者所说的跨境进行人体器官买卖能够产生的社会危害性之外，还因为在境内进行相关的行为都已纳入《刑法》的规制，跨境进行人体器官买卖“对法益的侵害不仅仅表现为对人性尊严的侵犯，还对国家进出境管理秩序造成破坏”，也即比境内进行相关行为在侵害法益上至少还多一个国家进出境管理秩序。因此，相对来说其危害性更大。只是这种行为是否属于“走私”行为以及如何来定罪的问题需要探讨。“在国际上，走私的一般含义是指行为人为了牟取非法利润或巨额暴利，违反一国的海关法规，逃避该国对对外贸易的垄断和监管，非法运输、携带或者邮寄该国禁止或限制进出口的货物、物品进出国境的行为。”也就是说，走私的对象是“货物、物品”。那么，人体器官是否属于“货物、物品”就成为跨境进行人体器官买卖行为是否属于“走私”行为的关键性因素。对此，学界也是观点纷呈。为了进一步的分析，根据生命状态以及器官与人在空间上的联系，可以将人体器官分为在体器官、摘除器官、移植后器官、尸体器官和死胎器官等五类进行探讨。在体器官指的是：“存在于人的活体内的器官，是自然人身体的有机组成部分。”在体器官属于活人之身体，其人格属性远大于其物之属性，故不得为法律上的物，一般并无异议。摘除器官也即离体器官，是指从活体摘除且血液循环中断的器官。对于离体器官，中外学者中有的认为是法律上的物。因为其作为人体的一部分已与人体分离，只要不违背公共秩序和善良风俗，就可视为法律上之物。而且，离体器官是一个可以被感知的实体，具有需求性、稀缺性以及可以被权利人支配和控制，故视为“物”具有一定的合理性，不过其为特殊形态的物。有的认为，与人体分离且独立化的人体器官尽管其表面上具备了“物”的外观特征，但仍与人身权重叠，且人身权应当优先适用，故不能将离体器官简单地等同于法律上之物。不过，笔者认为离体器官不可视为法律上的物，理由如后所述。移植后器官是指离体器官被植入接受人体内的器官。被植入接受人体内的器官，是接受人身体权的客体，成为接受人人格的组成部分，故不属于法律上之物，一般也无异议。尸体器官（遗体器官）是指“曾经具有独立功能的自然人的身体器官，于自然人死亡后存于尸体内或从尸体摘除的器官”。有观点认为，脱离人体的活体器官与尸体器官都为物。因为遗体为物，故作为遗体的组成部分，存在于遗体内的器官也应为物，且存在于遗体外的取自遗体的器官也应为物。有观点认为，遗体由于不能作为所有权和继承权的客体，除非将遗体制作成人体标本，因此，对于人的遗体，任何人不能长期占有，更不能对其进行使用、收益和处分行为。尽管人的遗体具有“物”的某些属性，但不能据此认为遗体是民法上的“物”。还有观点认为，“遗体是存在过的人，是人身权的延续利益，人去世后同样‘遗留’着死者本人的人格权。作为遗体的组成部分的器官，无论是存在于遗体内，还是与遗体分离，均应属于在法律允许范围内可以支配、利用的特殊限制流通物。”同样，笔者赞成尸体器官不属于法律上的物的观点。死胎器官是指在母体宫腔内死亡或出生时即为死体的胎儿器官。对此，有的认为死胎与尸体的本质属性相同，那么，死胎器官与尸体器官属性也一样。有的认为死胎是出生前死亡的机体，其权利归属于母亲或其他法律主体，故而死胎不具有尸体的法律地位。也有人不这么看，认为“死胎虽然曾为胎儿，且源于母体，但其毕竟与母体脱离，是一种没有任何生命活性的存在，其不曾在法律上享受过地位。”故死胎不属于遗体，具有物的属性，属于法律上的物。对此，笔者认为，死胎（在此主要探讨的是其器官已经具备移植条件时的死胎）虽然没有在体外存在过生命活性（或存在的时间极其短暂），但在体内存在过生命活性，已经具有人的自然属性，只是存在的方式和空间不同而已。也正因为此，一些国家在法律上将胎儿作为独立的人格主体予以同等保护。所以，当胎儿没有存活时其本质属性应当等同于尸体，那么，其也不能成为法律上的物，理由于下文所述。

对于以上分类探讨的人体器官，在体器官和移植后器官不仅是由于它们不属于法律上的物，而且在体器官与移植后器官都与人的身体没有分离，也即该类器官不存在单独被携带跨境问题，即使对其进行跨境买卖，也只能是其所依附的人的跨境。所以，能够纳入跨境进行人体器官买卖的只能是离体器官、尸体器官和死胎器官，而死胎器官又等同于尸体器官。于是，跨境进行人体器官买卖的器官主要是指离体器官和尸体器官两类。

人体器官买卖的目的主要是用于患者的器官移植，这就要求脱离肌体的器官，无论是离体器官还是尸体器官，必须是属于“活”的器官，才能使这种买卖行为达成协议。脱离肌体的“活”器官对于离体器官而言，虽然血液循环已经中断，但是其活性仍然是延续于之前活体的人格性，这种活性的本质不因脱离肌体而发生变化，与在体器官相同。并且，人体器官的这种活性恰恰是人之所以为人的人格性的本源。因此，依附于器官之上的人格性不因器官脱离肌体而消失。对于尸体器官而言，脱离肌体的“活”器官也是如此。只是人的死亡是一个无法回转的过程，这个过程中其器官失去活性是一个渐进的过程，在器官的活性存续期间，其人格性并没有消失，仍然依附于之前肌体的人格性。人体器官虽然短暂地脱离了肌体（即使现代技术能够延长脱离肌体器官活性的时间，但仍然极其有限），但只要依然存在活性，其承载的人格性就始终存在，直至植入受体时发生转移。如同承载着人格性的载体的人的身体是不能作为法律上的物一样，存在活性的人体器官就不能成为法律上的物，于是，只要存在活性的离体器官和尸体器官也并不能成为法律上的物。至于法律上的物由于具有独立性、有体性、可支配性和有用性等特征，而人体器官也符合这些特征，故而人体器官符合物的要求的看法，笔者认为不妥。因为法律上对物的特征的要求前提是针对无人格性的客观存在，否则人本身在符合这些特征时也可以成为物了。如被强制拘禁而被强迫劳动或提供性服务的人，他们也具有独立性、有体性、可支配性和有用性的特征，如不考虑人格性因素，他们也属于法律上的物。但在现代社会中显然不能否定他们存在的人格性，这是毋庸置疑的，故而他们也就不能作为法律上的物。

至此，笔者认为，跨境买卖的人体器官不属于“货物、物品”，也即不能够成为走私的对象。故而将跨境进行人体器官买卖行为定为走私普通货物、物品罪或者设置走私人体器官罪都不适合。至于妨害国境卫生检疫罪，其针对的是鼠疫、霍乱、黄热病等检疫传染病的传播。而跨境进行人体器官买卖的行为虽然也会关涉到疾病传播问题，且同时也侵犯了海关管理制度，但出入境中对这种行为进行惩治的目的与境内从事相关行为予以刑法规制一样，仍然是禁止人体器官的商品化，也即与组织出卖人体器官罪的目的相同。那么，是否可以将跨境进行人体器官买卖的行为定为组织出卖人体器官罪？若从立法技术上来说，应当不是问题，可以类似于拐卖妇女、儿童罪中“将妇女、儿童卖往境外的”作为加重处罚的情节，也即可以设置将“跨境进行人体器官买卖的”作为组织出卖人体器官罪的加重情节。但笔者认为不可以。不过其理由并非有学者所说的：“因为组织出卖人体器官罪除了规定出卖外，更要求的是‘组织’行为，如果没有这种组织行为，即使将境内器官转移到境外恐怕也难以定罪处罚。”因为现在普遍认为组织出卖人体器官罪中的“组织”行为并不需要人数的要求，也即组织一人都可以入罪，而在人体器官的买卖中除非出现供体本人直接与受体交易这种罕见的情形（若真是如此也不值得予以刑罚处罚），否则一定有至少一人的组织者。笔者认为，出现不能认定为组织出卖人体器官罪的问题主要是在对“收买”行为的规制上。正如前文所述，在境内无需将组织出卖人体器官罪中规制“收买”行为，但是，跨境进行人体器官的买卖就不能不将“收买”行为纳入其中。因为在跨境买卖人体器官的情况下，收买行为和出卖行为并非都是在境内，而是只有一种行为在境内。所以，若只是规定出卖行为，将会导致对收买行为无法惩处的境况。正因为此，采用将跨境买卖人体器官的行为作为组织出卖人体器官罪的加重情节的立法方式不能解决现实中的问题。于是，笔者建议设置跨境买卖人体器官罪，以此来完善我国《刑法》中人体器官犯罪的罪名，且将其置于《刑法》第234条之一之后，作为第234条之二，具体的刑罚配置可重于组织出卖人体器官罪的刑罚。

五、结  语

知识的累积在造福人类的同时也给戕害自身提供了新的形式，从而催生了新型犯罪的产生。器官移植可以说是现代医疗技术进步的重要体现，但是，这给人们不仅带来伦理问题上的冲击，也给人们带来法律问题中的挑战。其中，人体器官犯罪这种新的犯罪类型就是对刑事法的挑战。由于人体器官交易的禁止性及可移植人体器官的稀缺性，从而使非法进行人体器官买卖过程中存在着巨大的弹性利益空间。为此，对那些违背人伦侵犯人身权利具有严重的危害社会行为的人体器官犯罪予以专门的刑法规制，以及对现有的规定进行科学合理的解释与应用，也成为法治社会的必然应对。